ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE PROCEDIMIENTO ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA POR OMISIÓN O DEFICIENTE PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Omisión de practicar de exámenes necesarios para un diagnóstico adecuado / PERDIDAD DE OPORTUNIDAD SINTESIS DEL CASO: En mayo de 2007, el menor (…) fue diagnosticado con hepatoblastoma etapa I-II, motivo por el cual fue sometido a varias sesiones de quimioterapia con el fin de reducir el tamaño del tumor y proceder a la práctica de una hepatectomía parcial.

Por causas imputables a la E.P.S. Calisalud en liquidación, la autorización del procedimiento tardó varios meses en ser remitida a la Fundación Valle del Lili y, como consecuencia de la demora, el tumor creció y el paciente pasó a ser candidato para trasplante hepático; sin embargo, ante una nueva demora en la autorización del procedimiento por parte de la E.P.S., la enfermedad del menor avanzó al punto de hacer metástasis, dejando como única posibilidad de tratamiento la adopción de cuidados paliativos hasta que ocurrió su muerte el 19 de junio de 2009.

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA – Factor objetivo El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del CCA, por tratarse de un proceso de doble instancia, dada su cuantía, según lo dispuesto en el artículo 134B de la Ley 446 de 1998 y el artículo 20 del CPC, en tanto que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 20 CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FUENTE DEL DAÑO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En el presente caso, la demanda se originó en el daño que habrían sufrido los accionantes por la muerte del menor (…), el 19 de junio de 2009, es decir, la parte tenía hasta el 20 de junio de 2011 para presentar la demanda.

(…) Los demandantes presentaron la solicitud de conciliación el 9 de octubre de 2009 y la demanda se presentó el 19 de febrero de 2010, lo que ocurrió dentro del término previsto en el ordinal 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO POR PERDIDA DE OPORTUNIDAD En el presente caso, para la Sala, el daño consiste en la pérdida de la oportunidad del menor (…), al no haber tenido acceso a la hepatectomía parcial, lo cual no fue posible por los trámites administrativos de la E.P.S. Calisalud que dilataron la atención del paciente y el posterior trasplante hepático requerido, como pasa a explicarse a continuación. DERECHO DE DAÑOS / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TITULO DE IMPUTACIÓN – Se adecúa a la situación fáctica / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIAD MÉDICA La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable de cara a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipotesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.

No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño a cargo del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 13 de mayo de 2015, exp. 17037, C. P. Hernán Andrade Rincón y sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C. P. Ruth Stella Correa Palacio RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / Por omisión o prestación deficiente en la práctica de exámenes necesarios para un diagnóstico adecuado Para la Sala, las pruebas aportadas al proceso permiten evidenciar que la E.P.S. Calisalud actuó de manera negligente al omitir expedir la autorización inicial para la práctica de la resección tumoral (…), como le era jurídicamente exigible hacerlo, de conformidad con las normas encargadas de regular la materia y luego de que los médicos tratantes así lo determinaron con carácter prioritario.

(…) Por tanto, para la Sala es claro que la entidad no efectuó actuación alguna para asegurar la atención oportuna del menor, a pesar de que contaba con el concepto emitido por un médico especialista y de que en todo momento se le indicó la gravedad, prioridad y necesidad de los procedimientos ordenados. (…) Para la Sala, con la demora en la orden inicial para llevar a cabo la resección del tumor, (…) se le negó la oportunidad de acceder a un procedimiento que, por el estado en el que se encontraba el tumor (I-II) podía ser resecable y “según la información científica previa al año 2007, el paciente tenía grandes probabilidades de cura en lo referente a su patología”, lo que obligó a los médicos a cambiar el tratamiento y ordenar el trasplante hepático.

DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Elementos de configuración [S]e consideran como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia de 4 de agosto de 2014, exp. 11001-31- 03-003-1998- 07770-01. M. P: Margarita Cabello Blanco y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de 2017, exp. 43646, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y Sentencia de 27 de abril de 2011, Exp. 18714, C. P. Gladys Agudelo Ordóñez, en ese mismo sentido, puede consultarse la sentencia dictada el 8 de junio del mismo año, exp. 19.360. y la del 26 de enero de 2012, exp. 21.726, ambas con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Como consecuencia, se itera que la responsabilidad patrimonial del Estado en el sub judice surge a causa de la pérdida de oportunidad del menor, al no haberse tramitado la orden para la práctica de la hepatectomía parcial a tiempo y la posterior autorización para el trasplante hepático, lo cual no fue posible por la falta del trámite administrativo por parte de la E.P.S. Calisalud, que dilató la práctica de los mismos.

(…) [Por tanto],, al encontrarse probada la omisión de la entidad, que le quitó la oportunidad de ser atendido oportunamente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Daño autónomo / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Tasación del perjuicio / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD – Evita condena en abstracto / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No permite el reconocimiento de indemnización por daño moral / DAÑO MORAL - Incompatible con el daño por pérdida de oportunidad La Sala debe advertir que, sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad; sin embargo, esta figura constituye un daño autónomo que no deviene directamente, en este caso, de la muerte del menor (…) sino de la pérdida de oportunidad, por lo que la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998: (…) Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de oportunidad.

(…) [Así las cosas], no se reconocerán los perjuicios morales pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la muerte del menor (…)de donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de haber accedido a los servicios de salud requeridos. (…) Por tanto, la Sala revocará la indemnización reconocida por concepto de perjuicios morales y confirmará únicamente el reconocimiento de la indemnización por pérdida de oportunidad, de conformidad con el análisis anterior.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, CP: Mauricio Fajardo Gómez. y Sentencias del 13 de marzo de 2013, exp. 500012331000199605793-01 (25.569) y del 21 de marzo de 2012, exp. 54001233100019972919-01 (22.017), ambas con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16 COSTAS – No hay lugar a su imposición Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00179-01(54392) Actor: ANGÉLICA SALAZAR BORRERO Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE SALUD MUNICIPAL DE CALI Y CALISALUD E.P.S. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Daño por negación o demora en la prestación del servicio / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Daño autónomo y su cuantificación. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por CALISALUD EPS en liquidación contra la sentencia del 27 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación material por pasiva, propuesta por el municipio de Santiago de Cali, y en consecuencia, exclúyase también a la llamada en garantía de la entidad Compañía de Seguros La Previsora S.A..

“SEGUNDO: DECLÁRASE administrativamente responsable a Calisalud E.P.S.- S en liquidación, por los daños y perjuicios sufridos a los señores Angélica Salazar Borrero, Jhon Alexander Cardona, Yuliana Andrea Cardona Salazar y Fabiola Borrero Burgos, ocasionados con la muerte del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: En consecuencia, CONDÉNASE a CALISALUD E.P.S. – S en liquidación a pagar por concepto de perjuicios morales a Angélica Salazar Borrero (madre) y Jhon Alexander Cardona (padre) cincuenta (50) SMLV para cada uno, y para Yuliana Andrea Cardona Salazar (hermana) y la abuela Fabiola Borrero Burgos, veinticinco (25) SMLV para cada una, en virtud de la pérdida de oportunidad y conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia. “CUARTO: CONDÉNASE a CALISALUD E.P.S. – S en liquidación a pagar a título de pérdida de oportunidad a Angélica Salazar Borrero (madre) y Jhon Alexander Cardona (padre) sesenta (60) SMLV para cada uno, y para Yuliana Andrea Cardona Salazar (hermana) y la abuela Fabiola Borrero Burgos, treinta y cinco (35) SMLV para cada uno, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia. “QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

“SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia dese aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. “SÉPTIMO: Sin condena en costas”[1]. I. SÍNTESIS DEL CASO En mayo de 2007, el menor Jhunier Andrés Cardona Salazar fue diagnosticado con hepatoblastoma etapa I-II, motivo por el cual fue sometido a varias sesiones de quimioterapia con el fin de reducir el tamaño del tumor y proceder a la práctica de una hepatectomía parcial.

Por causas imputables a la E.P.S. Calisalud en liquidación, la autorización del procedimiento tardó varios meses en ser remitida a la Fundación Valle del Lili y, como consecuencia de la demora, el tumor creció y el paciente pasó a ser candidato para trasplante hepático; sin embargo, ante una nueva demora en la autorización del procedimiento por parte de la E.P.S., la enfermedad del menor avanzó al punto de hacer metástasis, dejando como única posibilidad de tratamiento la adopción de cuidados paliativos hasta que ocurrió su muerte el 19 de junio de 2009.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 19 de febrero de 2010[2], los señores Angélica Salazar Borrero, en nombre propio y en representación de su hija Yuliana Andrea Cardona Salazar; además, Jhon Alex Cardona Castañeda, Erika Caicedo Borrero, Fabiola Borrero Burgos, en nombre propio y en representación de su hija Angie Viviana Caicedo Borrero y Óscar René Cardona Castañeda, por intermedio de apoderado judicial[3], presentaron demanda de reparación directa contra el municipio de Santiago de Cali, la Secretaría de Salud Municipal y Calisalud E.P.S[4]., con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios derivados de la muerte del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, el 19 de junio de 2009, por la “omisión, negligencia y retardo en no ordenar a tiempo el trasplante hepático, medicamentos, exámenes y tratamiento al menor”.

Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a las demandadas a pagar a favor de Angélica Salazar Borrero la suma de $8’680.750 por concepto de daño emergente. Además, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de lucro cesante en favor de Angélica Salazar Borrero, Jhon Alex Cardona Castañeda y Yuliana Andrea Cardona Salazar (para cada uno); 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes para Erika Caicedo Borrero, Angie Viviana Caicedo y Oscar René Cardona (para cada uno) y de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para Fabiola Borrero Burgos.

Igual cantidad fue solicitada para cada uno de los demandantes por concepto de lo que denominaron perjuicio sicológico, así como por concepto de perjuicios morales y “daño a la vida de relación”. Finalmente, solicitaron el pago equivalente al 25% de prestaciones sociales sobre el valor que resultara por concepto de lucro cesante, estimado en $630’645.000 y los intereses moratorios, estimados en $822.401. 2.

Fundamentos fácticos de la demanda Se narró en la demanda que, el 16 de mayo de 2007, la señora Angélica Salazar Borrero acudió con su hijo menor Jhunier Andrés Cardona Salazar al hospital municipal Carlos Carmona Montoya de la ciudad Cali, porque este presentaba un fuerte dolor abdominal. Allí fue atendido por el médico de turno, quien lo envió a su casa; sin embargo, como el dolor persistía, la madre regresó al hospital, del cual fueron remitidos al hospital departamental de Cali, lugar en el que le diagnosticaron una masa hepática por la que le practicaron una biopsia 20 días después. Como consecuencia de lo anterior, el menor fue diagnosticado con “hepatoblastoma”, por lo cual fue sometido a tratamiento con cuatro ciclos de quimioterapia.

Ante la reducción del tumor, la oncóloga tratante ordenó la práctica de la cirugía denominada “hepatectomía parcial”, remitiendo al menor a la Clínica Valle del Lili, para lo cual la madre tenía que reclamar una cotización y remitirla a la E.P.S. familiar Calisalud. A pesar de la urgencia de la cirugía, la E.P.S. negó el procedimiento bajo el argumento de que se encontraba recaudando los dineros para autorizar el procedimiento, pago que solo se logró el 7 de abril de 2008, 90 días después de haberse ordenado la cirugía y cuando el menor ya no era apto para acceder al procedimiento prescrito, sino para un trasplante hepático, ante la gravedad de su estado de salud.

Los documentos para que la E.P.S. Calisalud autorizara la cirugía de trasplante hepático fueron presentados por parte de los actores el 14 de mayo de 2008; sin embargo, la E.P.S. negó el tratamiento bajo el argumento de que la cirugía no se encontraba dentro del POS. Los actores acudieron a una demanda de tutela para obtener de la E.P.S. Calisalud la autorización del procedimiento, la cual fue fallada en favor del menor por el Juzgado Cuarto Administrativo de Cali; no obstante, debieron acudir al incidente de desacato ante el incumplimiento por parte de la E.P.S. de lo ordenado, al cual accedió el juzgado.

El protocolo para la cirugía se inició el 7 de julio de 2008 en la Fundación Valle del Lili y tenía una duración de 8 días; sin embargo, solo duró cuatro, dado que el menor fue enviado a su casa para cuidado paliativo, debido a que ya presentaba metástasis, sin la posibilidad de una opción terapéutica. Ante el proceder de la fundación, la E.P.S. Calisalud envió al menor al Hospital San Vicente de Paúl de Medellín, entidad en donde se confirmó el diagnóstico de la fundación y fue remitido a su casa.

Finalmente, falleció el 19 de junio de 2009. 3. Trámite procesal La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto del 8 de marzo de 2010[5], decisión que se notificó a las demandadas y al Ministerio Público[6]. 4. La contestación de la demanda 4.1. Calisalud E.P.S. en liquidación A través de su apoderado judicial, la E.P.S. se opuso a la prosperidad de las pretensiones[7].

Indicó que, de acuerdo con las competencias y responsabilidades establecidas por el legislador, esa entidad no tiene entre sus funciones la de prestar servicios de salud, motivo por el cual propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva; además, planteó que la entidad contrató con entidades públicas y privadas la prestación del servicio, esto es, el Hospital Universitario del Valle Evaristo García y la Fundación Valle del Lili.

Además, sostuvo que le correspondía a la Secretaría de Salud del Valle del Cauca otorgar las autorizaciones correspondientes a un procedimiento No POS como lo era el requerido por el menor. 4.2. Municipio de Santiago de Cali Por medio de su apoderado judicial[8], la entidad sostuvo que la parte actora no acreditó el daño y el nexo causal alegados.

Se pronunció respecto de cada uno de los perjuicios pretendidos por los actores, en especial el lucro cesante y el daño emergente para indicar que estos no son procedentes en este caso. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que, en este caso, debía demandarse directamente a la E.P.S. Calisalud. Finalmente, llamó en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., el cual fue admitido mediante auto del 25 de abril de 2011[9].

La llamada en garantía contestó la demanda a través de su apoderado judicial[10], y se opuso a cada una de las pretensiones; además, indicó que las actuaciones y omisiones le corresponden a la E.P.S. Calisalud, entidad que deberá responder por cada una de ellas. En relación con el llamamiento en garantía, sostuvo que en el hipotético caso que el municipio llegue a ser condenado, la aseguradora solo responderá siempre y cuando el hecho se encuentre dentro del objeto de la póliza y de conformidad con la responsabilidad máxima establecida en su carátula[11]. 5.

La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de providencia del 30 de abril de 2012[12], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 29 de septiembre de 2014[13], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

El apoderado de Calisalud E.P.S. reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y concluyó que, con las pruebas aportadas al proceso, quedó acreditado que la responsabilidad se encontraba en cabeza del Hospital Universitario del Valle Evaristo García y la Fundación Valle del Lili, porque se trataba de una urgencia vital para la cual estas entidades tenían la obligación de prestar el servicio y luego acudir a la E.P.S. para obtener el pago del servicio prestado[14].

El apoderado de La Previsora S.A. sostuvo que la parte actora no estableció concretamente la responsabilidad que supuestamente recaía en cabeza del municipio de Santiago de Cali y, con las pruebas allegadas, no era posible establecerla. Por el contrario, concluyó que sí era posible establecer la responsabilidad en cabeza de Calisalud E.P.S., entidad que demoró la aprobación del tratamiento requerido por el menor y que originó el fatal desenlace[15].

La apoderada del municipio de Santiago de Cali indicó que la entidad no era la encargada de prestar el servicio de salud requerido por el menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, en lo demás, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda[16]. La parte demandante señaló que las pruebas recaudadas permitían concluir que la falla del servicio consistió en la negativa de Calisalud E.P.S. de pagar el tratamiento y autorizar el trasplante requerido por el menor Indicó que la parte vinculó al municipio, por cuanto, en virtud del Decreto 768 de 1996, tenía como objetivo el “aseguramiento del riesgo de la salud pero no cumplió”, como consecuencia, solicitó la condena solidaria de ambas entidades[17].

El Ministerio Público guardó silencio. 7. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 27 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos señalados al inicio de esta providencia. El Tribunal a quo concluyó que no era de recibo que la E.P.S. Calisalud en liquidación, la cual fue creada por el municipio de Santiago de Cali mediante el Decreto 768 de 1996, como empresa industrial y comercial, para promover la afiliación de los habitantes de Cali[18], pretendiera evadir los deberes que por ley le fueron asignados, trasladando su responsabilidad a las entidades territoriales del orden municipal y departamental, sin haber agotado las gestiones correspondientes de autorización y recobro o el acompañamiento del paciente.

Para el tribunal, quedó probado que era necesaria la práctica del procedimiento médico prescrito por los médicos tratantes en forma oportuna, los cuales, si bien no le garantizaban en un 100% su recuperación y mantenerse con vida, la espera injustificada para las autorizaciones por parte de la E.P.S. se convirtió en un factor determinante para que el menor perdiera la oportunidad de recibir un tratamiento a su enfermedad, dado el delicado estado de salud en el que se encontraba por el cáncer padecido.

Como consecuencia, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Salud y se condenó a Calisalud E.P.S. en liquidación por la pérdida de oportunidad del menor y, a pesar de no existir un dictamen que lo indicara, cuantificó el perjuicio únicamente en favor de los padres, la hermana y la abuela del menor, quienes acreditaron su legitimación para ello[19]. 8.

El recurso de apelación La E.P.S. Calisalud en liquidación presentó recurso de apelación, toda vez que, a su juicio, no concurrió activamente en la muerte del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar. Indicó que, por tratarse de una urgencia vital, el cuidado del menor no dependía de cotizaciones y asuntos de índole contractual, sino de la atención inmediata del paciente por el centro hospitalario que lo estaba atendiendo, el que, a su juicio, se limitó a entregar una cotización del procedimiento dando prioridad a un asunto económico.

Insistió en que la E.P.S. no tiene red de servicios ni cuerpo médico propio para atender la patología que tenía el menor, por eso, entregó las respectivas autorizaciones para que el afiliado fuera atendido oportunamente por las I.P.S. de conformidad con lo probado en el proceso y con lo establecido en la Ley 100 de 1993[20]. 9. Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido mediante auto de 4 de mayo de 2015[21]; sin embargo, como no se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, mediante auto del 25 de junio de ese mismo año, esta Corporación ordenó la devolución del expediente para que fuera realizada[22].

Una vez surtida[23] el recurso fue admitido por esta Corporación por proveído calendado el 11 de noviembre de 2015[24]. Posteriormente, a través de providencia del 4 de febrero de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[25]. El apoderado del municipio de Santiago de Cali reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso y solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia[26].

Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del CCA, por tratarse de un proceso de doble instancia, dada su cuantía[27], según lo dispuesto en el artículo 134B de la Ley 446 de 1998 y el artículo 20 del CPC, en tanto que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes[28] a la fecha de presentación de la demanda[29]. 1.2.

El ejercicio oportuno de la acción En el presente caso, la demanda se originó en el daño que habrían sufrido los accionantes por la muerte del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, el 19 de junio de 2009[30], es decir, la parte tenía hasta el 20 de junio de 2011 para presentar la demanda. Los demandantes presentaron la solicitud de conciliación el 9 de octubre de 2009[31] y la demanda se presentó el 19 de febrero de 2010, lo que ocurrió dentro del término previsto en el ordinal 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 1.3.

Legitimación en la causa 1.3.1. La legitimación en la causa de los demandantes En el presente asunto se tiene que Angélica Salazar Borrero, en nombre propio y en representación de su hija Yuliana Andrea Cardona Salazar; además, Jhon Alex Cardona Castañeda, Erika Caicedo Borrero, Fabiola Borrero Burgos, en nombre propio y en representación de su hija Angie Viviana Caicedo Borrero y Óscar René Cardona Castañeda fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En cuanto a la legitimación material, la Sala estima que, de conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, ellos se encuentran legitimados para actuar en sus calidades de padres de la víctima directa del daño, hermana, abuela y tíos, respectivamente, pues, para acreditar su condición, allegaron la correspondiente copia auténtica del registro civil de nacimiento que da cuenta de dicha calidad[32].

En atención a que el tribunal solo reconoció perjuicios en favor de los padres, la hermana y la abuela del menor fallecido y negó los perjuicios pretendidos en favor de los tíos, por cuanto no acreditaron la relación afectiva con el menor, y este punto no fue objeto de apelación por la parte demandante, la Sala se estará a lo resuelto por el tribunal en primera instancia. 1.3.2.

Legitimación en la causa de las entidades demandadas Al municipio de Santiago de Cali, a la Secretaría de Salud municipal y a la E.P.S. Calisalud en liquidación, se les imputó responsabilidad por la muerte del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, el 19 de junio de 2009. En ese sentido, se observa que respecto de estas entidades se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho.

La legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia únicamente en relación con la E.P.S. Calisalud, por cuanto el tribunal en primera instancia declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Salud y esto no fue objeto de apelación por las partes. La Sala advierte que durante todo el proceso la E.P.S. Calisalud acudió como una entidad en liquidación, sin que se encuentre probado en el expediente que ya se hubiera culminado dicho trámite. 2.

Objeto del recurso de apelación La E.P.S. Calisalud solicitó la revocatoria de la sentencia, al considerar que, por tratarse de una urgencia vital, el cuidado del menor no dependía de cotizaciones y asuntos de índole contractual, sino de la atención inmediata del paciente por el centro hospitalario que lo estaba atendiendo, el que, a su juicio, se limitó a entregar una cotización del procedimiento dando prioridad a un asunto económico.

Insistió en que la E.P.S. no tiene red de servicios ni cuerpo médico propio para atender la patología que tenía el menor, por eso, entregó las respectivas autorizaciones para que el afiliado fuera atendido oportunamente por las I.P.S. de conformidad con lo probado en el proceso y con lo establecido en la Ley 100 de 1993[33]. 3. Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: El 4 de junio de 2007, el Hospital Universitario del Valle emitió el informe patológico del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, en el cual se indicó una “lesión neoplásica en el hígado compuesta por hepatocitos inmaduros de núcleos grandes con nucleolos prominentes y citoplasma abundante formando áreas sólidas” a la cual debía hacérsele una biopsia[34], la que arrojó como resultado un hepatoblastoma[35].

Como consecuencia, le fue ordenado el protocolo de quimioterapia para hepatoblastoma estadios I y II, el 16 de agosto de 2007[36]. El 23 de enero de 2008, el médico tratante de la Fundación Valle del Lili diligenció el formato de solicitud de servicios[37] con destino a la E.P.S. con el fin de que se autorizara para el menor la práctica de una hepatectomía parcial[38].

El 11 de febrero de 2008, una auxiliar de autorizaciones de la E.P.S. Calisalud le solicitó a la Fundación Valle del Lili, con carácter prioritario, la cotización del procedimiento que se requería para el menor Jhunier Andrés Cardona Salazar[39]. A través de oficio con fecha del 15 de febrero del mismo año, la funcionaria de la oficina de preadmisiones de la Fundación Valle del Lili dio respuesta a la solicitud de la E.P.S. y entregó el presupuesto aproximado para la cirugía “hepatectomía parcial”[40].

De conformidad con el resumen de egreso de la Fundación Valle del Lili del 25 de abril de 2008[41], el menor ingresó a la entidad el 16 de abril de 2008 y estuvo hasta el 25 del mismo mes y año con un diagnóstico de hepatoblastoma “irresecable”[42], de acuerdo con las siguientes anotaciones (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “CAUSA DE ADMISIÓN Y ENFERMEDAD ACTUAL “Paciente con diagnóstico establecido de hepatoblastoma desde mayo de 2007 quien recibió quimioterapia coadyuvante en FUNCANCER completando 4 ciclos de Platino-Doxorubicina hasta noviembre de 2007.

Se había ordenado resección tumoral para diciembre de 2007, pero no había autorizado la E.P.S. “Es remitido a esta institución para hepatectomía parcial, se toma resonancia magnética del hígado encontrándose masa en relación con el diagnóstico de base, que compromete el lóbulo hepático izquierdo principalmente el segmento III con infiltración hacia el segmento IV y presencia de imágenes nodulares (…).

Es valorado por cirugía pediátrica en conjunto con el grupo de trasplantes con RNM, encontrando lesión hepática no resecable de forma parcial, se considera necesario iniciar nuevamente quimioterapia y posteriormente trasplante hepático. Se inicia protocolo de quimioterapia de rescate tipo ICE, el cual completa sin mayores reacciones adversas.

“PLAN: sale con fórmula de factor estimulante de colonias (…). “Es importante iniciar protocolo de trasplante hepático, pues el plan es una vez terminado el segundo ciclo de quimioterapia de rescate, programar para trasplante. Esto con el fin de disminuir riesgo de recurrencia y mortalidad por su enfermedad de base”[43]. Mediante el formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos, del 29 de abril de 2008, la E.P.S. Calisalud justificó la falta de autorización del trasplante hepático por cuanto este era un procedimiento de nivel de complejidad 4 y remitió al usuario ante la Secretaría de Salud Departamental para la complementación del POS-S[44].

La madre del menor acudió a la demanda de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales de su hijo y conseguir la atención integral de la enfermedad padecida; como consecuencia, el 13 de mayo de 2008, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali le ordenó a la E.P.S. Calisalud autorizar las sesiones de quimioterapia y el inicio del protocolo de trasplante hepático, así como la atención integral del menor[45].

Ante el incumplimiento de lo ordenado por el juzgado, la madre del menor Jhunier Andrés Cardona acudió nuevamente al despacho con el fin de iniciar el incidente de desacato, el cual fue resuelto al imponerle sanción a la gerente de la E.P.S. Calisalud[46]. El 14 de mayo de 2008, la E.P.S. le solicitó a la Fundación Valle del Lili, de manera prioritaria con el fin de cumplir con el fallo de una demanda de tutela, la cotización del protocolo de trasplante hepático requerido por el menor[47].

Según consta en la historia clínica del Hospital Universitario del Valle, el 28 de mayo de 2008 se dejó constancia de que se trataba de un paciente con diagnóstico de hacía un año, que recibió protocolo de quimioterapia que finalizó en noviembre de 2007, a quien no se le resecó la masa tumoral hepática, lo cual causó que creciera nuevamente, ocasionando que el médico tratante ordenara más ciclos de quimioterapia, así se indicó[48] (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores): “No se resecó masa tumoral hepática con nuevo crecimiento desde enero se ordenó de nuevo 2ª protocolo de quimioterapia X 4 ciclos.

En el momento finalizando último ciclo y requiere posterior resonancia nuclear magnética hepática de control para posterior a esto ser valorado por cirujano de clínica Fundación Valle del Lili para definir conducta con el paciente: resección tumoral vs. Trasplante hepático. “Favor autorizar RNM hepática posterior a quimioterapia URGENTE autorizar con sedación “Por favor no aplazar más este procedimiento que es urgente para el paciente de ustedes depende iniciar manejo quirúrgico lo más pronto”.

El 7 de julio de 2008, el menor fue atendido nuevamente en la Fundación Valle del Lili, en los exámenes realizados se hicieron los siguientes hallazgos[49] (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) Se toma TAC de tórax donde se evidencian metástasis pulmonares con múltiples lesiones nodulares en parénquima pulmonar compatibles con compromiso pulmonar secundario a lesión hepática.

Valorado conjuntamente con grupo de trasplante hepático se considera que debido al compromiso pulmonar metastásico posterior a quimioterapia primera línea y de rescate es un paciente que no se beneficia de trasplante hepático por tratarse de enfermedad metastásica posterior a ciclos de quimioterapia inicial y de rescate, se decide dar salida para continuar manejo paliativo ya que no existen opciones terapéuticas curativas disponibles en este niño”.

El menor fue atendido en Funcáncer, el 6 de abril de 2009, por consulta de control, en la historia clínica se dejó constancia de que había sido remitido al Hospital Universitario San Vicente de Paúl en Medellín; sin embargo, allí se descartó la posibilidad del trasplante hepático y sugirieron cuidados paliativos[50]. El menor fue atendido en urgencias pediátricas del Hospital Universitario del Valle el 18 de junio de 2009, como consecuencia del hepatocarcinoma terminal, lo mismo sucedió al día siguiente, 19 de junio, a las 12:15.

En la hoja de evolución se indicó que el menor se encontraba en malas condiciones generales, se consideró optimizar el manejo analgésico y se anotó el alto riesgo de muerte en el cual se encontraba. A continuación, aparece la anotación de la atención que se le brindó ese mismo día a las 16:00 por un paro cardio respiratorio, sin pulso, sin latidos cardíacos a la auscultación. Se realizaron maniobras de reanimación sin respuesta, por lo cual se declaró su muerte.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Suroccidental, Seccional Valle del Cauca, rindió dictamen pericial en este proceso, con el fin de establecer si la demora en la atención brindada al menor Jhunier Andrés Cardona Salazar tuvo alguna incidencia en el fatal resultado, al respecto indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “MANEJO ESPERADO: “Teniendo en cuenta circunstancias de modo, tiempo, lugar, en el momento que se le diagnostica el hepatoblastoma por resultado de biopsia del 06/06/2007, el inicio de quimioterapia estuvo indicados.

“Posteriormente se programa para hepatectomía parcial en diciembre de 2007 la cual no fue realizada alegando trámites administrativos a pesar de que en nota de evolución de la Fundación del Valle del Lili (no se alcanza a visualizar la fecha) de folio 15 lo considera prioritario. De haberse realizado este procedimiento en la fecha establecida, según la información científica prevista al año 2007, el paciente tenía grandes posibilidades de cura en lo referente a su patología. “Posteriormente se programa para trasplante hepático de forma urgente como se describe en la evolución del 03/07/2008 aportada en el folio 13.

Conducta que era la esperada pero no pudo ser llevada a cabo por encontrarse con metástasis múltiples a nivel pulmonar. “(…). “ANÁLISIS: “Realizado el análisis respectivo de la información aportada, se le resalta a la autoridad que se trataba de un niño de aproximadamente 5 a 6 años con diagnóstico patológico de hepatoblastoma desde junio de 2007, se inició quimioterapia ordenada por hematoncología para disminuir el tamaño de la masa y posteriormente realización de hepatectomía parcial en diciembre de 2007, la cual no fue realizada alegando trámites administrativos, a pesar de tratarse de una patología que en ese momento según la información científica era probablemente curable interviniéndola quirúrgicamente y en una persona garante de derechos como lo es un niño (se encontraba en un estadio I-II).

Posterior a la no realización en su momento de la intervención quirúrgica, al pasar más de cuatro meses, el paciente tiene recaída de su patología con aumento de la masa tumoral, ya era un paciente que se beneficiaba en abril del 2008 solo de trasplante hepático posterior a quimioterapia de rescate; en julio de 2008 posterior al término de esta quimioterapia es hospitalizado para trasplante pero la patología del menor ya había avanzado, presentó metástasis pulmonares múltiples, altos niveles de alfafetoproteína, se tornó ya inoperable y solo de manejo paliativo.

Continuó en controles por medicina paliativa, presentando deterioro clínico de su estado general por falla hepática secundaria con posterior falla multiorgánica y fallece el 19/06/2009 en el Hospital Universitario del Valle. “CONCLUSIÓN: “(…) El hepatoblastoma que tenía el paciente presentó una evolución acorde a la historia natural de la enfermedad cuando en diciembre de 2007 tenía probabilidad de cura con la realización de la hepatectomía parcial.

“El paciente fallece en el 2009 por falla hepática y multiorgánica secundario a su patología de base. “(…) se avizora que la entidad prestadora del servicio de salud primaria sometió la atención médica a la existencia de un trámite administrativo cuando la evidencia científica habla que la intervención oportuna de esta patología pudo haber llevado a la cura del menor.

“El paciente presentó largas administrativas tanto de la entidad prestaría del servicio de salud como la entidad promotora de salud que influyeron en la mala evolución de su enfermedad que posteriormente lo lleva a la muerte”[51] (negrillas de la Sala). La apoderada del municipio de Santiago de Cali solicitó la aclaración y complementación del dictamen, con el fin de que se especificara si la ausencia del tratamiento inicial produjo la metástasis del cáncer del menor y su posterior muerte, al respecto, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses aclaró lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) Por lo anterior, el paciente no tenía una conducta de trasplante hepático en diciembre de 2007 como dice la apoderada judicial del municipio de Santiago de Cali, sino de hepatectomía parcial donde su patología estaba en un estadio I-II, no presentaba metástasis, posterior a quimioterapia de primera línea había tenido una reducción de su masa confirmado por TAC y tenía altas probabilidades de cura con este procedimiento según la evidencia científica previo a esta época y que fue aportada en el primer informe pericial (…).

“El paciente se le definió trasplante hepático en abril de 2008 (más de cuatro meses posterior al haberse definido la hepatectomía parcial) por estudios imagenológicos que revelaron el avance de su enfermedad y ya no ser candidato para una resección parcial”[52] (negrillas de la Sala). El dictamen y su aclaración no fueron objetados por las partes luego de que se les corriera el respectivo traslado[53]. 4.

El daño En el presente caso, para la Sala, el daño consiste en la pérdida de la oportunidad del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, al no haber tenido acceso a la hepatectomía parcial, lo cual no fue posible por los trámites administrativos de la E.P.S. Calisalud que dilataron la atención del paciente y el posterior trasplante hepático requerido, como pasa a explicarse a continuación. 5.

Del régimen de imputación aplicable La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012[54], unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria[55].

No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño a cargo del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva[56]. 6.

El caso concreto Con el material probatorio recaudado quedó acreditado que el menor Jhunier Andrés Cardona Salazar falleció por una falla hepática y multiorgánica secundaria a su patología de base, y por la cual estaba siendo atendido en el Hospital Universitario del Valle, FUNCANCER y la Fundación Valle del Lili, por cuenta de la E.P.S. Calisalud.

Además, quedó probado que al menor se le ordenó, con carácter urgente, una hepatectomía parcial; pero, como no se logró que esta se practicara inmediatamente después de la quimioterapia que ayudó a disminuir el tamaño de su tumor, tuvo que ser sometido a un nuevo ciclo de quimioterapia para acceder a un trasplante hepático, obligación que la E.P.S. encargada dilató, según se desprende de las múltiples anotaciones realizadas por los galenos en la historia clínica, al punto que debió ser ordenado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali a través de un fallo de tutela y su respectivo incidente de desacato.

De conformidad con lo establecido en el literal “e” del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integral y se dictaron otras disposiciones, a las Entidades Promotoras de Salud les corresponde la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras.

En la misma norma el legislador permitió que dichas entidades prestaran directamente los servicios de salud por medio de sus propias instituciones prestadoras de salud (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras.

Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno; “(…). “k) Las Entidades Promotoras de Salud podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias Instituciones Prestadoras de Salud, o contratar con Instituciones Prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos”.

En el mismo sentido, el artículo 177, estableció: “Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley”.

Además, el artículo 178 define las funciones de las entidades promotoras de salud, entre las cuales se destacan (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) 3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional.

Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley. “4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia.

“(…). “6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud”. El campo de acción de las entidades promotoras de salud quedó establecido en el artículo 197 de la misma ley, en él se indicó que podrán prestar el plan de salud obligatorio a sus afiliados directamente o contratar los servicios con instituciones prestadoras y profesionales[57].

Para la Sala, las pruebas aportadas al proceso permiten evidenciar que la E.P.S. Calisalud actuó de manera negligente al omitir expedir la autorización inicial para la práctica de la resección tumoral del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, como le era jurídicamente exigible hacerlo, de conformidad con las normas encargadas de regular la materia y luego de que los médicos tratantes así lo determinaron con carácter prioritario.

En la historia clínica del menor se advierte que, desde mayo de 2007, los galenos de la Fundación Valle del Lili ordenaron la práctica de varias quimioterapias con el fin de reducir el tamaño del tumor que lo aquejaba, para que fuera posteriormente sometido a una resección tumoral en diciembre de ese mismo año, lo anterior, en atención a que el tumor que presentaba estaba en grado I-II.

Así lo evidencia la historia clínica y el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal. El procedimiento solo se autorizó hasta el 16 de abril de 2008, fecha para la cual debió ser hospitalizado y sometido a una nueva resonancia magnética que arrojó como resultado una nueva masa que, por sus características, hizo que el tumor inicial ya no fuera resecable.

Quedó probado que el menor fue sometido nuevamente a quimioterapia, y esta vez el protocolo a seguir consistía en un trasplante hepático urgente, en consideración al estado de salud del menor. El procedimiento, a pesar de haberse ordenado con carácter urgente, únicamente fue autorizado por la E.P.S. Calisalud en julio de 2008, luego de que un juzgado administrativo lo ordenara a través de un fallo de tutela; sin embargo, después de practicados los exámenes de rigor, los médicos advirtieron compromiso pulmonar metastásico, motivo por el cual ya no era candidato para el trasplante, por lo que se ordenó su salida para cuidados paliativos.

Tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación, la entidad demandada se exculpa trayendo como soporte normas que, si bien hacen alusión al papel que juegan las IPS dentro del sistema, hacen referencia a la atención de urgencias y los protocolos que deben seguirse para efectos de que puedan obtener el recobro de los servicios que obligatoriamente deben prestar; sin embargo, el presente caso no versa sobre una atención por urgencias, como pretende hacerlo ver el apoderado de la entidad, sino del tratamiento por cáncer incluido en el POS, de conformidad con el Acuerdo 306 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud, vigente para la época de los hechos y a través del cual se definió el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, al cual pertenecía el menor.

Según dicho acuerdo, la cobertura comprende la atención integral ambulatoria y hospitalaria necesaria en cualquier nivel de complejidad del paciente con cáncer, e incluye todos los estudios necesarios para el diagnóstico inicial, así como los de complementación diagnóstica y de control, el tratamiento quirúrgico, los derechos de hospitalización, la quimioterapia, la radioterapia, incluyendo la teleterapia con fotones con acelerador lineal, el control y tratamiento médico posterior.

Además, en virtud de la Ley 100 de 1993, la E.P.S., tenía la obligación de “organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud”, situación que fue omitida en dos ocasiones por la entidad, a la que, incluso, a través de un fallo de tutela, se le ordenó autorizar el trasplante de hígado, a pesar de encontrarse excluido del POS, por la gravedad de la enfermedad del menor y su condición especial de protección. Por tanto, para la Sala es claro que la entidad no efectuó actuación alguna para asegurar la atención oportuna del menor, a pesar de que contaba con el concepto emitido por un médico especialista y de que en todo momento se le indicó la gravedad, prioridad y necesidad de los procedimientos ordenados.

Para la Sala, con la demora en la orden inicial para llevar a cabo la resección del tumor, a Jhunier Andrés Cardona Salazar se le negó la oportunidad de acceder a un procedimiento que, por el estado en el que se encontraba el tumor (I-II) podía ser resecable y “según la información científica previa al año 2007, el paciente tenía grandes probabilidades de cura en lo referente a su patología”[58], lo que obligó a los médicos a cambiar el tratamiento y ordenar el trasplante hepático.

Tal como lo evidenciaron los médicos tratantes del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, debido a la patología padecida por el paciente (hepatoblastoma) y la demora en la práctica de la hepatectomía parcial, para la Sala también es claro que el tumor aumentó su tamaño comprometiendo los pulmones del menor por las múltiples metástasis ocurridas, por tanto, “el hepatoblastoma que tenía el paciente presentó una evolución acorde a la historia natural de la enfermedad cuando en diciembre de 2007 tenía probabilidades de cura con la realización de la hepatectomía parcial”[59], de acuerdo con la conclusión a la que llegó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense.

Si bien la demora en la autorización de ambos procedimientos pudo no ser la causa adecuada del daño, materializado en la muerte del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, sí fue la causante de la pérdida de oportunidad o pérdida de chance de recuperarse, frente a la cual esta Corporación así se ha pronunciado: “Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.

“En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

“La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…).

“Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso.

“La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)”[60].

Por tanto, se consideran como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado[61].

Lo cierto es que, como lo establece la jurisprudencia de esta Corporación, en el curso normal de los acontecimientos ocurrió un comportamiento antijurídico de la E.P.S. Calisalud que no le permitió al paciente acceder a una atención oportuna, acorde con el diagnóstico efectuado por los médicos y de tener la posibilidad de, al menos, recibir a tiempo la cirugía inicial -hepatectomía parcial- que requería para tratar la patología detectada.

La jurisprudencia de esta Sala de Sección ha estimado que la pérdida de oportunidad constituye un daño de naturaleza autónoma, al considerar que “se ubica en el campo del daño –sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo”[62].

Así mismo, se reitera que el reconocimiento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo corresponde a una línea jurisprudencial consolidada desde el año 2010 en esta Sección, desde la providencia citada en precedencia hasta la actualidad, en aquellos casos en los que cobra mayor fuerza la incertidumbre acerca del beneficio que pudo obtener la víctima, que la prueba del nexo causal entre la pérdida de oportunidad y la actuación de la Administración, razón por la cual, en el caso que se examina, dicha línea se acoge plenamente[63].

Como consecuencia, se itera que la responsabilidad patrimonial del Estado en el sub judice surge a causa de la pérdida de oportunidad del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, al no haberse tramitado la orden para la práctica de la hepatectomía parcial a tiempo y la posterior autorización para el trasplante hepático, lo cual no fue posible por la falta del trámite administrativo por parte de la E.P.S. Calisalud, que dilató la práctica de los mismos.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación: “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente”[64] Como consecuencia, al encontrarse probada la omisión de la entidad, que le quitó la oportunidad al menor Jhunier Andrés Cardona Salazar de ser atendido oportunamente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia; sin embargo, modificará los perjuicios reconocidos como pasa a explicarse a continuación. 7.

Los perjuicios En el presente caso, la entidad condenada solicitó la revocatoria de la totalidad de la sentencia, porque consideró que no le asistía responsabilidad por las fallas en la atención del menor, por tanto, al haberse apelado de forma global el contenido del fallo de primera instancia, esta Sala quedó facultada para estudiar todos los asuntos, incluida la indemnización reconocida a los demandantes por concepto de perjuicios morales, toda vez que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único[65], como pasa a explicarse.

La Sala debe advertir que, sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad; sin embargo, esta figura constituye un daño autónomo que no deviene directamente, en este caso, de la muerte del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar sino de la pérdida de oportunidad, por lo que la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998: “5.- Indemnización de perjuicios.

“Toda vez que no obran en el expediente más elementos probatorios que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 1998[66]─ impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.

“5.1.- Perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa. “(…), la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de la víctima directa, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada demandante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo”[67] (negrillas y subrayas de la Sala).

Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de oportunidad[68].

De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios morales pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la muerte del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar de donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de haber accedido a los servicios de salud requeridos.

Por tanto, la Sala revocará la indemnización reconocida por concepto de perjuicios morales y confirmará únicamente el reconocimiento de la indemnización por pérdida de oportunidad, de conformidad con el análisis anterior. 8. Costas Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada, proferida el 27 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación material por pasiva, propuesta por el municipio de Santiago de Cali, y en consecuencia, exclúyase también a la llamada en garantía de la entidad Compañía de Seguros La Previsora S.A..

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a Calisalud E.P.S.- S en liquidación, por los daños y perjuicios sufridos por los señores Angélica Salazar Borrero, Jhon Alexander Cardona, Yuliana Andrea Cardona Salazar y Fabiola Borrero Burgos, ocasionados con la muerte del menor Jhunier Andrés Cardona Salazar, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia, CONDENAR a CALISALUD E.P.S. – S en liquidación a pagar a título de pérdida de oportunidad a Angélica Salazar Borrero (madre) y Jhon Alexander Cardona (padre) sesenta (60) SMLV para cada uno, y para Yuliana Andrea Cardona Salazar (hermana) y la abuela Fabiola Borrero Burgos, treinta y cinco (35) SMLV para cada uno, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia dese aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con aclaración de voto Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Fls. 596 y 597 del cuaderno del Consejo de Estado [2] De acuerdo con el sello de recibido de la Oficina de Apoyo Judicial obrante a folio 152 del cuaderno principal. [3] De conformidad con el poder obrante a folios 1 y 2 del cuaderno principal. [4] De conformidad con la información que reposa en la página de la Superintendencia de Salud, se trata de una E.P.S. del régimen subsidiado de naturaleza jurídica pública.

Consultado en https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/SupervisionRiesgos/EstadisticasEPSR egimenSubsidiado/RS%20Naturaleza%20Juridica%20-%20Dic.%202011-CT2011.pdf el 02/04/2020 a las 16:57. [5] Fls. 155 y 156 del cuaderno principal. [6] Fls. 156 vto. y 161 a 163 del cuaderno principal. [7] Fls. 166 a 1186 del cuaderno principal. [8] Fls. 202 a 221 del cuaderno principal. [9] Fls. 422 y 423 del cuaderno 1. [10] Fls. 436 a 441 del cuaderno 1. [11] Fls. 436 a 442 del cuaderno 1. [12] Fls. 443 y 444 del cuaderno 1. [13] Fl. 499 del cuaderno 1. [14] Fls. 500 a 518 del cuaderno 1. [15] Fls. 519 a 522 del cuaderno 1. [16] Fls. 523 a 530 del cuaderno 1. [17] Fls. 532 y 533 del cuaderno 1. [18] Para la época de emisión del fallo de primera instancia la entidad se encontraba intervenida y se había nombrado liquidador, de conformidad con la Resolución 0839 del 31 de mayo de 2010, obrante a folios 187 a 192 del cuaderno principal. [19] Fls. 555 a 597 del cuaderno del Consejo de Estado. [20] Fls. 599 a 611 del cuaderno del Consejo de Estado. [21] Fls. 612 a 614 del cuaderno del Consejo de Estado. [22] Fls. 618 a 629 del cuaderno del Consejo de Estado. [23] Fls. 627 y 628 del cuaderno del Consejo de Estado. [24] Fl. 632 del cuaderno del Consejo de Estado. [25] Fl. 634 del cuaderno del Consejo de Estado. [26] Fls. 637 a 640 del cuaderno del Consejo de Estado. [27] Por concepto de lucro cesante se solicitó la suma de $630’645.000. [28] A la fecha de presentación de la demanda, 19 de febrero de 2010, equivalen a $257’500.000. [29] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [30] De conformidad con la copia auténtica del registro civil de defunción del menor obrante a folio 79 del cuaderno 2. [31] Fl. 3 del cuaderno 2. [32] Fls. 102 a 110 del cuaderno 2. [33] Fls. 599 a 611 del cuaderno del Consejo de Estado. [34] Fl. 28 del cuaderno 2. [35] “El cáncer de hígado es una neoplasia maligna infrecuente en niños y adolescentes; según las características histológicas se divide en los dos subgrupos principales siguientes: Hepatoblastoma.

Hepatoblastoma de tipo histológico fetal bien diferenciado (fetal puro). Hepatoblastoma de tipo histológico de células pequeñas indiferenciadas y tumores rabdoides hepáticos”. Consultado en https://www.cancer.gov/espanol/tipos/higado/pro/tratamiento-higado-infantil- pdq el 31/03/2020 a las 20:38. [36] Fl. 29 del cuaderno 2. [37] Fl. 32 del cuaderno 2. [38] “A la cirugía que se realiza para extirpar parte del hígado se le llama hepatectomía parcial.

Esta operación sólo se intenta si la persona está lo suficientemente saludable y el tumor se puede extraer totalmente dejando suficiente hígado saludable. Desafortunadamente, la mayoría de los cánceres de hígado no pueden ser extirpados completamente. A menudo el cáncer se ha propagado fuera del hígado, ha crecido mucho o está presente en muchas partes del hígado”.

Consultado en https://www.infocancer.org.mx/?t=tratamiento-cirugia-higado, el 8 de abril de 2020 a las 16:00. [39] Fl. 34 del cuaderno 2. [40] Fls. 35 y 36 del cuaderno 2. [41] Fl. 40 del cuaderno 2. [42] “Que no se puede extirpar mediante cirugía”. Consultado en cancer.gov/espanol/publicaciones/diccionario/def/irresecable el 31/03/2020 a las 20:38. [43] Fl. 40 del cuaderno 2. [44] Fl. 42 del cuaderno 2. [45] Fls. 57 a 69 del cuaderno 2. [46] Fls. 70 a 74 del cuaderno 2. [47] Fl. 41 del cuaderno 2. [48] Fl. 30 del cuaderno 2. [49] Fl. 45 del cuaderno 2. [50] Fls. 46 y 50 del cuaderno 2. [51] Fls. 381 a 397 del cuaderno 4. [52] Fls. 412 a 414 del cuaderno 4. [53] Fl. 416 del cuaderno 4. [54] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. [56] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [57] “ARTÍCULO 179. CAMPO DE ACCIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales.

Para racionalizar la demanda por servicios, las Entidades Promotoras de Salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos. Cada Entidad Promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de Instituciones Prestadoras de Salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

“PARÁGRAFO. Las Entidades Promotoras de Salud buscarán mecanismos de agrupamiento de riesgo entre sus afiliados, entre empresas, agremiaciones o asociaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno nacional”. [58] Fl. 386 del cuaderno 4. [59] Fls. 381 a 397 del cuaderno 4. [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp. 43.646. [61] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P: Margarita Cabello Blanco, Bogotá, 4 de agosto de 2014, expediente No. 11001-31-03-003- 1998- 07770-01. [62] Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714.

C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; en ese mismo sentido, puede consultarse la sentencia dictada el 8 de junio del mismo año, exp. 19.360. y la del 26 de enero de 2012, exp. 21.726, ambas con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón. [63] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencias del 14 de marzo de 2013, exp. 25000-23-26- 000-1999-00791-01(23632) y del 9 de octubre de 2013, exp. 25000-23-26-000- 2001-02817-01(30286) CP: Hernán Andrade Rincón;

Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 25000232600020000215101, CP: Ramiro Pazos Guerreo; Subsección C, sentencia del 10 de diciembre de 2014, exp. 23001-23- 31-000-2012-00004-01 (46107), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [64] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación número: 19001-23-31-000-2001-01429- 01(35116), en ese mismo sentido, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714.

M.P. Gladys Agudelo Ordóñez y sentencia'n ˆ Š ? · » ¿ À Á j k jkðÞÏÀ寧¡“?“lZGZ5"hy CJOJ[65]QJ[66]^J[67]aJmHsH%hz[pic]¶5?CJOJ[68]QJ[69]^J del 8 de junio de 2017, exp. 19.360 y sentencia del 1 de marzo de 2018, Subsección A, exp. 43.269. [70] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, C.P. Danilo Rojas Betancourth, San Antonio, Tolima, seis (6) abril de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 05001-23-31- 000-2001-03068-01(46005). [71] Original de la cita: “Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’”. [72] Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, CP: Mauricio Fajardo Gómez. [73] Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, Sentencias del 13 de marzo de 2013, exp. 500012331000199605793-01 (25.569) y del 21 de marzo de 2012, exp. 54001233100019972919-01 (22.017), ambas con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez.