25000-23-36-000-2015-02461-01 — Consejo de Estado

25000-23-36-000-2015-02461-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-07-21

Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Traing Trabajos De Ingeniería Sas·Demandado: Empresa De Servicios Públicos De Sopó - Emsersopó

De qué trata

Síntesis: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / ANULACIÓN DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - No procede la anulación de oficio / FUERZA MAYOR / FALSA MOTIVACIÓN / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - En los casos de regímenes exceptuados / PÓLIZA DE SEGUROS - Competencia para reclamar el siniestro por anticipo y pago anticipado en etapa de liquidación / UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR - No se suma al perjuicio por desequilibrio económico / PERJUICIOS CAUSADOS POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / RECTIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / INAPLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIALSÍNTESIS DEL CASO: La Empresa de Servicios Públicos de Sopó - Emsersopó celebró con Traing Trabajos de Ingeniería Limitada el contrato de obra 23 de 2010, cuyo objeto fue la construcción de la red de alcantarillado sanitario en tres sectores del municipio. La comunidad del sector de Pueblo Viejo se opuso de manera rotunda a permitir la intervención de la vía por la que debía pasar la tubería, lo cual llevó a reiteradas suspensiones y, finalmente, a que no se pudieran concluir las obras. Ante la falta de acuerdo entre las partes, Emsersopó expidió el acto de liquidación unilateral del contrato y declaró el siniestro por anticipo y pago anticipado, actos cuya nulidad se solicitó en el proceso.COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALESCon fundamento en los numerales 2 y 3 del artículo 104 del CPACA , se advierte la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto, dado que: i) Emsersopó, empresa industrial y comercial del municipio de Sopó cuyo objeto es la prestación de un servicio público domiciliario, es una entidad de naturaleza pública y ii) en el contrato No. 23 de 2010 se pactaron las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993 .COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA - Factor objetivoEl Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso por tratarse de un proceso de doble instancia en virtud de la cuantía, fijada por la pretensión mayor, de acuerdo con el artículo 157 del CPACA, estimada en la demanda en la suma de $986’121.243,20, valor que excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda.CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESDe acuerdo con el artículo 164 del CPACA, el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales es de dos años, contado a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho en que se funda, que para este caso lo constituyen los actos demandados.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Pago hecho por la aseguradora no genera litisconsorcio ad excludendum / LITISCONSORCIO NECESARIO - Inexistencia / DERECHOS DEL CONTRATISTA PARA SOLICITAR NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - No cesan por pago de la aseguradoraSe reafirma lo decidido por el Tribunal a quo, en la audiencia inicial, teniendo en cuenta que el pago realizado por Seguros del Estado no dio lugar a un “litisconsorcio ad excludendum” ni tampoco la aseguradora tuvo la calidad de “litisconsorte necesario por activa” dentro del presente proceso, en la medida en que la contratista alegó la afectación, de manera autónoma, causada por el contenido del acto de liquidación unilateral del contrato y por la declaración del siniestro. Se acompaña la consideración del Tribunal a quo, toda vez que el pago que efectuó la aseguradora no indica la extinción de los derechos de la contratista a discutir la legalidad de los actos administrativos demandados ni los perjuicios que se le habrían causado en el supuesto del desequilibrio económico del contrato. Por lo expuesto, se considera que la contratista sí tenía legitimación activa para incoar las pretensiones de manera independiente, a través del medio de control de controversias contractuales.LIQUIDACIÓN UNILATERAL - Procedimiento / PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - El procedimiento sancionatorio no se aplica a contrato que se rige por derecho privado exceptuado del régimen de contratación estatalEs cierto que para expedir el acto de la liquidación unilateral Emsersopó no dio aplicación al procedimiento sancionatorio de la Ley 1474 de 2011, ni adelantó la audiencia prevista en el artículo, pero se advierte que, no le era aplicable el procedimiento establecido en la Ley 1474 de 2011, dado que el contrato se rigió por el derecho privado y estaba exceptuado del régimen de contratación estatal, de conformidad con la Ley 142 de 1994. Se observa que, en este caso, aunque no le era aplicable, Emsersopó acordó en el contrato la aplicación del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y observó el procedimiento de liquidación previsto en dicha norma, citó al contratista y escuchó sus argumentos, aunque decidió no aceptarlos. Se puntualiza que el acto de liquidación unilateral no incluyó suma alguna por concepto de sanción o incumplimiento.FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / FUERZA MAYOR / CASO FORTUITO / AJENEIDAD EN EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR / APLICACIÓN DE LA BUENA FEEn primer término, se recuerda el concepto de fuerza mayor definido en el artículo 64 del Código Civil […] Sobre la apreciación de la fuerza mayor o caso fortuito, se comparte el siguiente análisis de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se destacan los elementos de imprevisión e irresistibilidad, además del concepto de “ajeneidad” que caracteriza esta figura jurídica […] En el caso concreto, en criterio de la Sala, la Resolución Nº 189 de 2014 incorporó en sus considerandos un recuento de los hechos que no se aparta de la realidad probada en este proceso, dado que en la ejecución del contrato 23 de 2010 la fuerza mayor se invocó como causa para exonerar de responsabilidad a la contratista por el no reinicio de la obra y para definir que no procedían nuevas suspensiones del término contractual. De acuerdo con los hechos probados por las comunicaciones de la contratista -acogidos por Emsersopó para adelantar su proyecto de liquidación - la fuerza mayor consistió en la conducta de oposición rotunda por parte de la comunidad que se presentó en el proceso de socialización que adelantaba Emsersopó, incluso con amenazas, según narró la contratista […]. Por ello, no encuentra la Sala que hubiere sido falsa la motivación mediante la cual se invocó la fuerza mayor para justificar que no habría lugar a nuevas prórrogas y que al vencimiento del término contractual procedía la liquidación del contrato en el estado en que se encontraba. Al margen de si en estricto sentido se trataba o no de una fuerza mayor, en tanto no se tiene información detallada acerca de si la reacción de la comunidad era imprevisible e imprevista desde la fase de planeación del contrato, durante la ejecución, al superar las diferencias sobre la orden de reinicio supuestamente incumplida, ambas partes así lo entendieron y lo aceptaron, como puede verificarse tanto en las comunicaciones cruzadas entre ellas, como en los actos administrativos cuestionados, cuyas consideraciones sobre la fuerza mayor se narraron y consintieron en las mencionadas comunicaciones, que se corresponden con los hechos probados en el proceso […]. Así pues, resulta contrario a la buena fe desconocer la fuerza mayor en este proceso, cuando frente a la oposición y recibo de amenazas de la comunidad ambas partes le dieron alcance y lo consideraron como un elemento que perturbaba hasta tal punto de que no era posible continuar con la ejecución de la obra. Por ello, no encuentra la Sala configurado el vicio de falsa motivación invocado por la demandante como causal para anular los actos cuestionados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Suprema de Justicia, sentencia SC1230-2018 de 25 de abril de 2018, exp. 08001-31-03-003-2006-00251-01, M. P. Luis Alonso Rico PuertaLIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Por fuerza mayor / DECAIMIENTO DE ACTO ADMINISTRATIVO - Retiro de sanciónSe advierte que en virtud del acuerdo acerca del decaimiento del acto que declaraba el incumplimiento, se retiró el monto de la sanción del proyecto de liquidación del contrato 23 de 2010, de manera que ahora en el proceso judicial no puede imputarse falsa motivación a la calificación de la fuerza mayor que hizo parte de los antecedentes del acto administrativo en el que se adoptó la liquidación unilateral, por cuanto esa calificación no se apartó de la realidad fáctica y jurídica, además de que el monto exigido en el acto de liquidación correspondió únicamente al concepto de anticipo y las sumas pagadas por anticipado, que no fueron devueltas por el contratista.ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO - Competencia temporalSe observa que los saldos de la liquidación se establecieron con fundamento en los hechos económicos de la ejecución del contrato, que fueron dados a conocer a la contratista a través de las citaciones a las reuniones y en los proyectos de liquidación bilateral, a partir de los cuales la contratante calculó el monto pendiente de devolver en virtud de la inejecución de la obra contratada. Por ello, se cumplió el presupuesto para establecer la ocurrencia del siniestro, en el que se fundó Emsersopó para la reclamación de la póliza ante la compañía aseguradora, y ésta solo podía hacerse exigible con posterioridad a la liquidación, puesto que a partir de ese momento se estableció con precisión el valor faltante por reintegrar, lo cual realizó en vigencia de la cobertura de los respectivos amparos de anticipo y pago anticipado. Se agrega que las cláusulas del contrato de seguro no estaban acotadas a los eventos de la Ley 80 de 1993 y, a diferencia de lo que afirmó la demandante, no se le aplicaban las definiciones de los amparos, introducidas por el Decreto 4828 de 2008. Por lo anterior, se establece que no existió motivación contradictoria, ni incompetencia temporal para declarar el siniestro de anticipo y hacer efectiva la garantía correspondiente.COMPETENCIA PARA EXPEDIR ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Competencia de las Empresas de Servicios Públicos / ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA - La determina la leyEn torno de la competencia de la Empresa de Servicios Públicos para dictar el acto administrativo de liquidación unilateral, la Sala debe resaltar que el contrato 23 de 2010 no se rigió por la Ley 80 de 1993 -salvo en lo referido a las cláusulas exorbitantes- y que bajo las reglas del derecho privado la entidad contratante no estaba facultada para imponer el acto administrativo de liquidación unilateral, excepto en el evento de que se hubiera expedido como consecuencia de la declaratoria de caducidad, por aplicar en ese último supuesto las cláusulas exorbitantes permitidas al amparo de la Ley 142 de 1994 - lo cual no corresponde al del caso sub lite-. Se afirma la falta de competencia, por cuanto las potestades excepcionales de la contratación pública para dictar actos administrativos deben derivarse de la ley, siguiendo los términos del artículo 121 de la Constitución Política.IMPROCEDENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Falta de argumentación del concepto de violación / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - No configurada su nulidad / DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / RECTIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / INAPLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL[R]esulta improcedente declarar la nulidad de los actos administrativos que adoptaron la liquidación unilateral por falta de competencia material, en cuanto: i) la parte actora no presentó un cargo específico por este concepto, por lo que Emsersopó tampoco se defendió sobre ello, de manera que en primera instancia ese asunto no estuvo expuesto al debate judicial y ii) en el presente caso las partes pactaron en su contrato la liquidación unilateral, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, y al expedirse el acto de liquidación bajo el ropaje de un acto administrativo, la contratista no se opuso a la fuerza vinculante de esa cláusula para el caso sub júdice. No desconoce la Sala que en anteriores oportunidades ha considerado que la nulidad del acto de liquidación unilateral podía declararse de manera oficiosa, en la medida en que el respectivo acto se encontrara demandado en el proceso, así fuera con fundamento en otros cargos distintos al de la falta de competencia material, caso en el cual -bueno es advertirlo- la Sala no se relevó de estudiar los cargos presentados por la parte actora en su demanda de nulidad. Sin embargo, en esta oportunidad, la Sala encuentra que debe rectificar o recoger su jurisprudencia anterior, por cuanto: i) el juez del acto administrativo no puede construir un cargo de nulidad que la demandante no propuso y del que la demandada no tuvo oportunidad de defensa, por cuanto se debe respetar el principio de la congruencia de la sentencia con el contenido de la demanda ; ii) al anular en la sentencia de segunda instancia, el acto de liquidación unilateral por falta de competencia, sin pretensión ni debate previo, el juez del contrato estaría pretermitiendo el principio de doble oportunidad en el juzgamiento que se aplica en el presente proceso, lo cual, eventualmente, de acuerdo con el alcance de la decisión en el caso específico, podría constituir una pretermisión integral de la instancia ; iii) en el CPACA, solo de manera excepcional -en el escenario de la acción de nulidad por inconstitucionalidad - se permite al juez de la nulidad de los actos administrativos estudiar cargos en forma oficiosa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2017, exp. 50890OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DE DICTAMEN PERICIAL - No tiene trámite por separadoSe recuerda que en el Código General del Proceso no existe un trámite separado para la objeción por error grave, pero nada obsta para que se presente dentro de la contradicción al dictamen, en la audiencia correspondiente, tal como lo establece el artículo 228 del CGP.IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES DE MORA - Contrato exceptuado del régimen de contratación estatal / INTERESES DE MORA - A partir de la sentencia condenatoriaen la objeción al dictamen se invocó un argumento equivocado en cuanto al derecho a cobrar intereses de mora, toda vez que el perito Bettin Jaraba pasó por alto que el contrato no se regía de manera general por la Ley 80 de 1993 y que las sumas en disputa no eran exigibles. Tampoco tuvo en cuenta que, en casos como el presente, la obligación de responder solo se determinaría en el evento de proferirse sentencia condenatoria, es decir, a partir de la fecha de la sentencia.UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR - No se suma al perjuicio por desequilibrio económico[E]n este análisis del contra dictamen, en la medida en que se trató de cuantificar la afectación por el desequilibrio económico -causado por circunstancias imprevistas que llevaron a una onerosidad excesiva en el contrato 23 de 2010- no se puede aceptar la inclusión de egresos ligados al funcionamiento general y normal de la sociedad contratista -el revisor fiscal, el personal de administración, el director y personal de obra cuyo contrato no estaba vinculado específicamente a la obra sub lite-, además de que en este proceso no se acreditó actividad concreta de ese personal relacionada con los egresos estimados en la contradicción al dictamen. Tampoco se pueden aceptar los gastos de transporte por cuanto en los períodos de suspensión la obra no se ejecutó y, de acuerdo con el pliego de condiciones, dichos gastos de transporte eran por cuenta de la contratista. Finalmente, se agrega que la utilidad dejada de percibir en el contrato, calculada en la suma de $94’819.350, no estaba garantizada, además de que la fórmula del precio se basó en la consideración de cantidades variables, por lo que se advierte que en el presente asunto no es correcto calcular el perjuicio por ruptura de la ecuación económica del contrato con base en la estimación de la utilidad dejada de percibir por virtud de una menor ejecución de cantidades de obra. Finalmente, se debe tener en cuenta que en esta providencia se ha llegado a concluir que no proceden los cargos de nulidad presentados por la parte actora, de manera que el acto de liquidación unilateral conserva la presunción de legalidad, de donde, se aprecia una razón de fondo que impide modificar el saldo a cargo del contratista, con los conceptos que se introdujeron en el dictamen de contradicción.CONDENA EN COSTAS - Procedencia / FIJACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHOHabida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas en lo que se refiere a la segunda instancia, a cargo de la parte vencida en el recurso, es decir, la apelante. En el presente caso se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la entidad demandada (Emsersopó), frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida en su escrito de alegatos en segunda instancia. Dicha gestión la estima la Sala como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP. Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. Un supuesto diferente se presentaría si la entidad demandada no hubiera intervenido en el trámite del recurso de apelación, pues en esa situación no se habrían causado agencias en derecho a su favor por la segunda instancia. […] En observancia de la regla contenida en el artículo 3 del Acuerdo 1887, en el sentido de fijar las tarifas por porcentajes que se aplican en forman inversa al valor de las pretensiones y de conformidad con las actuaciones de la gestión procesal adelantada, se fijan las agencias en derecho, por la segunda instancia, en el 0.01% del valor de las pretensiones estimadas en $986’121.243,20, es decir, la suma de $493’060. La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto de la magistrada María Adriana Marín.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / ANULACIÓN DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - No procede la anulación de oficio / FUERZA MAYOR / FALSA MOTIVACIÓN / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – En los casos de regímenes exceptuados / PÓLIZA DE SEGUROS – Competencia para reclamar el siniestro por anticipo y pago anticipado en etapa de liquidación / UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR – No se suma al perjuicio por desequilibrio económico / PERJUICIOS CAUSADOS POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / RECTIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / INAPLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL SÍNTESIS DEL CASO: La Empresa de Servicios Públicos de Sopó - Emsersopó celebró con Traing Trabajos de Ingeniería Limitada el contrato de obra 23 de 2010, cuyo objeto fue la construcción de la red de alcantarillado sanitario en tres sectores del municipio.

La comunidad del sector de Pueblo Viejo se opuso de manera rotunda a permitir la intervención de la vía por la que debía pasar la tubería, lo cual llevó a reiteradas suspensiones y, finalmente, a que no se pudieran concluir las obras. Ante la falta de acuerdo entre las partes, Emsersopó expidió el acto de liquidación unilateral del contrato y declaró el siniestro por anticipo y pago anticipado, actos cuya nulidad se solicitó en el proceso.

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Con fundamento en los numerales 2 y 3 del artículo 104 del CPACA, se advierte la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto, dado que: i) Emsersopó, empresa industrial y comercial del municipio de Sopó cuyo objeto es la prestación de un servicio público domiciliario, es una entidad de naturaleza pública y ii) en el contrato No. 23 de 2010 se pactaron las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 80 DE 1993 COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA – Factor objetivo El Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso por tratarse de un proceso de doble instancia en virtud de la cuantía, fijada por la pretensión mayor, de acuerdo con el artículo 157 del CPACA, estimada en la demanda en la suma de $986’121.243,20, valor que excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 157 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De acuerdo con el artículo 164 del CPACA, el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales es de dos años, contado a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho en que se funda, que para este caso lo constituyen los actos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Pago hecho por la aseguradora no genera litisconsorcio ad excludendum / LITISCONSORCIO NECESARIO – Inexistencia / DERECHOS DEL CONTRATISTA PARA SOLICITAR NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – No cesan por pago de la aseguradora Se reafirma lo decidido por el Tribunal a quo, en la audiencia inicial, teniendo en cuenta que el pago realizado por Seguros del Estado no dio lugar a un “litisconsorcio ad excludendum” ni tampoco la aseguradora tuvo la calidad de “litisconsorte necesario por activa” dentro del presente proceso, en la medida en que la contratista alegó la afectación, de manera autónoma, causada por el contenido del acto de liquidación unilateral del contrato y por la declaración del siniestro.

Se acompaña la consideración del Tribunal a quo, toda vez que el pago que efectuó la aseguradora no indica la extinción de los derechos de la contratista a discutir la legalidad de los actos administrativos demandados ni los perjuicios que se le habrían causado en el supuesto del desequilibrio económico del contrato. Por lo expuesto, se considera que la contratista sí tenía legitimación activa para incoar las pretensiones de manera independiente, a través del medio de control de controversias contractuales.

LIQUIDACIÓN UNILATERAL – Procedimiento / PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – El procedimiento sancionatorio no se aplica a contrato que se rige por derecho privado exceptuado del régimen de contratación estatal Es cierto que para expedir el acto de la liquidación unilateral Emsersopó no dio aplicación al procedimiento sancionatorio de la Ley 1474 de 2011, ni adelantó la audiencia prevista en el artículo, pero se advierte que, no le era aplicable el procedimiento establecido en la Ley 1474 de 2011, dado que el contrato se rigió por el derecho privado y estaba exceptuado del régimen de contratación estatal, de conformidad con la Ley 142 de 1994.

Se observa que, en este caso, aunque no le era aplicable, Emsersopó acordó en el contrato la aplicación del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y observó el procedimiento de liquidación previsto en dicha norma, citó al contratista y escuchó sus argumentos, aunque decidió no aceptarlos. Se puntualiza que el acto de liquidación unilateral no incluyó suma alguna por concepto de sanción o incumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / LEY 142 DE 1994 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60 FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / FUERZA MAYOR / CASO FORTUITO / AJENEIDAD EN EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR / APLICACIÓN DE LA BUENA FE En primer término, se recuerda el concepto de fuerza mayor definido en el artículo 64 del Código Civil […] Sobre la apreciación de la fuerza mayor o caso fortuito, se comparte el siguiente análisis de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se destacan los elementos de imprevisión e irresistibilidad, además del concepto de “ajeneidad” que caracteriza esta figura jurídica […] En el caso concreto, en criterio de la Sala, la Resolución Nº 189 de 2014 incorporó en sus considerandos un recuento de los hechos que no se aparta de la realidad probada en este proceso, dado que en la ejecución del contrato 23 de 2010 la fuerza mayor se invocó como causa para exonerar de responsabilidad a la contratista por el no reinicio de la obra y para definir que no procedían nuevas suspensiones del término contractual.

De acuerdo con los hechos probados por las comunicaciones de la contratista –acogidos por Emsersopó para adelantar su proyecto de liquidación - la fuerza mayor consistió en la conducta de oposición rotunda por parte de la comunidad que se presentó en el proceso de socialización que adelantaba Emsersopó, incluso con amenazas, según narró la contratista […].

Por ello, no encuentra la Sala que hubiere sido falsa la motivación mediante la cual se invocó la fuerza mayor para justificar que no habría lugar a nuevas prórrogas y que al vencimiento del término contractual procedía la liquidación del contrato en el estado en que se encontraba. Al margen de si en estricto sentido se trataba o no de una fuerza mayor, en tanto no se tiene información detallada acerca de si la reacción de la comunidad era imprevisible e imprevista desde la fase de planeación del contrato, durante la ejecución, al superar las diferencias sobre la orden de reinicio supuestamente incumplida, ambas partes así lo entendieron y lo aceptaron, como puede verificarse tanto en las comunicaciones cruzadas entre ellas, como en los actos administrativos cuestionados, cuyas consideraciones sobre la fuerza mayor se narraron y consintieron en las mencionadas comunicaciones, que se corresponden con los hechos probados en el proceso […].

Así pues, resulta contrario a la buena fe desconocer la fuerza mayor en este proceso, cuando frente a la oposición y recibo de amenazas de la comunidad ambas partes le dieron alcance y lo consideraron como un elemento que perturbaba hasta tal punto de que no era posible continuar con la ejecución de la obra. Por ello, no encuentra la Sala configurado el vicio de falsa motivación invocado por la demandante como causal para anular los actos cuestionados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Suprema de Justicia, sentencia SC1230-2018 de 25 de abril de 2018, exp. 08001-31-03-003-2006-00251-01, M. P. Luis Alonso Rico Puerta FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 64 LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Por fuerza mayor / DECAIMIENTO DE ACTO ADMINISTRATIVO – Retiro de sanción Se advierte que en virtud del acuerdo acerca del decaimiento del acto que declaraba el incumplimiento, se retiró el monto de la sanción del proyecto de liquidación del contrato 23 de 2010, de manera que ahora en el proceso judicial no puede imputarse falsa motivación a la calificación de la fuerza mayor que hizo parte de los antecedentes del acto administrativo en el que se adoptó la liquidación unilateral, por cuanto esa calificación no se apartó de la realidad fáctica y jurídica, además de que el monto exigido en el acto de liquidación correspondió únicamente al concepto de anticipo y las sumas pagadas por anticipado, que no fueron devueltas por el contratista.

ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO – Competencia temporal Se observa que los saldos de la liquidación se establecieron con fundamento en los hechos económicos de la ejecución del contrato, que fueron dados a conocer a la contratista a través de las citaciones a las reuniones y en los proyectos de liquidación bilateral, a partir de los cuales la contratante calculó el monto pendiente de devolver en virtud de la inejecución de la obra contratada.

Por ello, se cumplió el presupuesto para establecer la ocurrencia del siniestro, en el que se fundó Emsersopó para la reclamación de la póliza ante la compañía aseguradora, y ésta solo podía hacerse exigible con posterioridad a la liquidación, puesto que a partir de ese momento se estableció con precisión el valor faltante por reintegrar, lo cual realizó en vigencia de la cobertura de los respectivos amparos de anticipo y pago anticipado.

Se agrega que las cláusulas del contrato de seguro no estaban acotadas a los eventos de la Ley 80 de 1993 y, a diferencia de lo que afirmó la demandante, no se le aplicaban las definiciones de los amparos, introducidas por el Decreto 4828 de 2008. Por lo anterior, se establece que no existió motivación contradictoria, ni incompetencia temporal para declarar el siniestro de anticipo y hacer efectiva la garantía correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / DECRETO 4828 DE 2008 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1053 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1080 COMPETENCIA PARA EXPEDIR ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Competencia de las Empresas de Servicios Públicos / ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA – La determina la ley En torno de la competencia de la Empresa de Servicios Públicos para dictar el acto administrativo de liquidación unilateral, la Sala debe resaltar que el contrato 23 de 2010 no se rigió por la Ley 80 de 1993 -salvo en lo referido a las cláusulas exorbitantes- y que bajo las reglas del derecho privado la entidad contratante no estaba facultada para imponer el acto administrativo de liquidación unilateral, excepto en el evento de que se hubiera expedido como consecuencia de la declaratoria de caducidad, por aplicar en ese último supuesto las cláusulas exorbitantes permitidas al amparo de la Ley 142 de 1994 - lo cual no corresponde al del caso sub lite-.

Se afirma la falta de competencia, por cuanto las potestades excepcionales de la contratación pública para dictar actos administrativos deben derivarse de la ley, siguiendo los términos del artículo 121 de la Constitución Política. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / LEY 80 DE 1993 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 IMPROCEDENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Falta de argumentación del concepto de violación / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – No configurada su nulidad / DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / RECTIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / INAPLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL [R]esulta improcedente declarar la nulidad de los actos administrativos que adoptaron la liquidación unilateral por falta de competencia material, en cuanto: i) la parte actora no presentó un cargo específico por este concepto, por lo que Emsersopó tampoco se defendió sobre ello, de manera que en primera instancia ese asunto no estuvo expuesto al debate judicial y ii) en el presente caso las partes pactaron en su contrato la liquidación unilateral, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, y al expedirse el acto de liquidación bajo el ropaje de un acto administrativo, la contratista no se opuso a la fuerza vinculante de esa cláusula para el caso sub júdice.

No desconoce la Sala que en anteriores oportunidades ha considerado que la nulidad del acto de liquidación unilateral podía declararse de manera oficiosa, en la medida en que el respectivo acto se encontrara demandado en el proceso, así fuera con fundamento en otros cargos distintos al de la falta de competencia material, caso en el cual –bueno es advertirlo- la Sala no se relevó de estudiar los cargos presentados por la parte actora en su demanda de nulidad.

Sin embargo, en esta oportunidad, la Sala encuentra que debe rectificar o recoger su jurisprudencia anterior, por cuanto: i) el juez del acto administrativo no puede construir un cargo de nulidad que la demandante no propuso y del que la demandada no tuvo oportunidad de defensa, por cuanto se debe respetar el principio de la congruencia de la sentencia con el contenido de la demanda; ii) al anular en la sentencia de segunda instancia, el acto de liquidación unilateral por falta de competencia, sin pretensión ni debate previo, el juez del contrato estaría pretermitiendo el principio de doble oportunidad en el juzgamiento que se aplica en el presente proceso, lo cual, eventualmente, de acuerdo con el alcance de la decisión en el caso específico, podría constituir una pretermisión integral de la instancia; iii) en el CPACA, solo de manera excepcional -en el escenario de la acción de nulidad por inconstitucionalidad - se permite al juez de la nulidad de los actos administrativos estudiar cargos en forma oficiosa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2017, exp. 50890 FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 135 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DE DICTAMEN PERICIAL – No tiene trámite por separado Se recuerda que en el Código General del Proceso no existe un trámite separado para la objeción por error grave, pero nada obsta para que se presente dentro de la contradicción al dictamen, en la audiencia correspondiente, tal como lo establece el artículo 228 del CGP.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 228 IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES DE MORA – Contrato exceptuado del régimen de contratación estatal / INTERESES DE MORA – A partir de la sentencia condenatoria en la objeción al dictamen se invocó un argumento equivocado en cuanto al derecho a cobrar intereses de mora, toda vez que el perito Bettin Jaraba pasó por alto que el contrato no se regía de manera general por la Ley 80 de 1993 y que las sumas en disputa no eran exigibles.

Tampoco tuvo en cuenta que, en casos como el presente, la obligación de responder solo se determinaría en el evento de proferirse sentencia condenatoria, es decir, a partir de la fecha de la sentencia. UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR – No se suma al perjuicio por desequilibrio económico [E]n este análisis del contra dictamen, en la medida en que se trató de cuantificar la afectación por el desequilibrio económico -causado por circunstancias imprevistas que llevaron a una onerosidad excesiva en el contrato 23 de 2010- no se puede aceptar la inclusión de egresos ligados al funcionamiento general y normal de la sociedad contratista –el revisor fiscal, el personal de administración, el director y personal de obra cuyo contrato no estaba vinculado específicamente a la obra sub lite-, además de que en este proceso no se acreditó actividad concreta de ese personal relacionada con los egresos estimados en la contradicción al dictamen.

Tampoco se pueden aceptar los gastos de transporte por cuanto en los períodos de suspensión la obra no se ejecutó y, de acuerdo con el pliego de condiciones, dichos gastos de transporte eran por cuenta de la contratista. Finalmente, se agrega que la utilidad dejada de percibir en el contrato, calculada en la suma de $94’819.350, no estaba garantizada, además de que la fórmula del precio se basó en la consideración de cantidades variables, por lo que se advierte que en el presente asunto no es correcto calcular el perjuicio por ruptura de la ecuación económica del contrato con base en la estimación de la utilidad dejada de percibir por virtud de una menor ejecución de cantidades de obra.

Finalmente, se debe tener en cuenta que en esta providencia se ha llegado a concluir que no proceden los cargos de nulidad presentados por la parte actora, de manera que el acto de liquidación unilateral conserva la presunción de legalidad, de donde, se aprecia una razón de fondo que impide modificar el saldo a cargo del contratista, con los conceptos que se introdujeron en el dictamen de contradicción. CONDENA EN COSTAS – Procedencia / FIJACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas en lo que se refiere a la segunda instancia, a cargo de la parte vencida en el recurso, es decir, la apelante.

En el presente caso se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la entidad demandada (Emsersopó), frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida en su escrito de alegatos en segunda instancia. Dicha gestión la estima la Sala como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP.

Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”.

Un supuesto diferente se presentaría si la entidad demandada no hubiera intervenido en el trámite del recurso de apelación, pues en esa situación no se habrían causado agencias en derecho a su favor por la segunda instancia. […] En observancia de la regla contenida en el artículo 3 del Acuerdo 1887, en el sentido de fijar las tarifas por porcentajes que se aplican en forman inversa al valor de las pretensiones y de conformidad con las actuaciones de la gestión procesal adelantada, se fijan las agencias en derecho, por la segunda instancia, en el 0.01% del valor de las pretensiones estimadas en $986’121.243,20, es decir, la suma de $493’060.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 366 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto de la magistrada María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02461-01(62645) Actor: TRAING TRABAJOS DE INGENIERÍA SAS Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOPÓ - EMSERSOPÓ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO –en contratos que se rigen por el derecho privado / ANULACIÓN DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL - no procede la anulación de oficio / FUERZA MAYOR – consistió en la oposición rotunda de la comunidad a permitir la intervención de la vía, la cual no pudo ser superada – se tiene en cuenta que las partes estuvieron de acuerdo en calificar la fuerza mayor / FALSA MOTIVACION – la invocación de la fuerza mayor no se apartó de la realidad fáctica y jurídica probada en el proceso – no procede el cargo por falsa motivación / PÓLIZA DE SEGUROS – competencia para reclamar el siniestro por anticipo y pago anticipado en etapa de liquidación / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO EN CONTRATOS DE RÉGIMEN EXCEPTUADO – el Tribunal a quo no se podía relevar del estudio de las pruebas relacionadas con el desequilibrio económico, aunque desechara la imputación de falla en el principio de planeación – UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR – no se suma al perjuicio por desequilibrio económico, aunque constituye un factor para valorar la materialidad de la afectación – PERJUICIOS CAUSADOS POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO – no se probaron – se rechazan los argumentos de la objeción por error grave.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, el 7 de junio de 2018, mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal, la negrilla y las mayúsculas sostenidas son del texto original): “PRIMERO: Se NIEGAN las pretensiones de la demanda, relacionadas con la nulidad de la Resolución 189 del 7 de noviembre de 2014, y, la Resolución 019 del 2 de febrero de 2015, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia. “SEGUNDO: Se DECLARA la nulidad parcial de la Resolución 027 del 18 de febrero de 2015, en el sentido de modificar el ARTÍCULO SEGUNDO, el cual quedará así: “[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración se ordena que la garantía de la Póliza de Seguro de Cumplimiento Particular Empresa de Servicios Públicos No. 12-455-101009629 expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A. el día veintinueve (29) de Julio de dos mil diez (2010) se haga efectiva en un monto de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SIETE PESOS CON TRECE CENTAVOS M/CTE ($385’888.407,13) a favor de la Empresa de Servicios Públicos de Sopó EMSERSOPO en relación con el amparo de Buen manejo del Anticipo.

“TERCERO: Sin costas, ni agencias en derecho. “CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaria los gastos ordinarios del proceso (…)”[1]. I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La Empresa de Servicios Públicos de Sopó - Emsersopó celebró con Traing Trabajos de Ingeniería Limitada el contrato de obra 23 de 2010, cuyo objeto fue la construcción de la red de alcantarillado sanitario en tres sectores del municipio.

La demanda Mediante demanda presentada el 27 de octubre de 2015[2], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-[3], la sociedad Traing Trabajos de Ingeniería SAS[4] solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas contra la Empresa de Servicios Públicos de Sopó - Emsersopó[5] (se transcribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “Declarativas: “PRIMERA.

Que se declare la nulidad de la resolución No. 189 del 07 de noviembre de 2014 ‘por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato de obra No. 023 de 2010’ y se resolvió lo siguiente: ‘ARTÍCULO PRIMERO: LIQUIDAR unilateralmente el contrato de obra No. 23 de 2010 cuyo objeto es de ‘CONSTRUCCIÓN DE LA RED DE ALCANTARILLADO SANITARIO PRIMER SECTOR (DE LA CALLE 3 SUR ENTRE CRA 6 HASTA PTAR);

SEGUNDO SECTOR (PUEBLO VIEJO Y CONEXIÓN A ESTACIÓN DE BOMBEO EL JAPÓN) Y TERCER SECTOR (CARRERA 6 ENTRE CALLES 5 A EMISARIO FINAL)’, de conformidad con la parte motiva del presente acto, conforme al balance que se describe a continuación: … ‘ARTÍCULO SEGUNDO: De conformidad con el numeral primero, DECLARAR que no existen obligaciones a cargo de EMSERSOPÓ ni sumas pendientes de pago a la CONTRATISTA TRAING TRABAJOS DE INGENIERÍA SAS. ‘ARTÍCULO TERCERO: ESTABLECER como obligación a cargo de la Contratista el reembolso del valor pendiente por amortización del anticipo y el valor que de acuerdo con la cláusula tercera FORMA DE PAGO DEL CONTRATO fue cancelado de manera anticipada, es decir la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SIETE PESOS CON TRECE CENTAVOS M/CTE ($385’888.407,13) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto y el balance financiero que hace parte integral del presente acto. ‘ARTÍCULO CUARTO: Requerir al contratista TRAING TRABAJOS DE INGENIERÍA SAS, de conformidad con la parte motiva de la presente resolución, para que restituya en máximo un mes en favor de la Empresa de Servicios Públicos de Sopó la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SIETE PESOS CON TRECE CENTAVOS M/CTE ($385’888.407,13) suma debidamente indexada, correspondiente a la cantidad faltante por amortizar a título de anticipo y a los valores cancelados por anticipado y no ejecutados dentro del Contrato de Obra No. 023 de 2010- ‘ARTÍCULO QUINTO: En caso de que la Contratista no restituya la suma indicada en el numeral anterior dentro del término indicado en el artículo inmediatamente precedente y en la cantidad establecida DECLÁRASE el respectivo siniestro de buen manejo del anticipo y en consecuencia REQUIÉRASE a la COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ESTADO S.A. para que proceda a pagar la suma respectiva bajo el amparo de buen manejo de anticipo previsto en la póliza de Seguro de Cumplimiento Particular Empresa de Servicios Públicos Particular No. 12.45- 101009629 expedida por esa Compañía para aparar [sic] las obligaciones contraídas en la cual se encuentra el amparo por el buen manejo del anticipo’.

“SEGUNDA; ´Que se declare la nulidad de la resolución No. 019 de 2 de febrero de 2015 ‘por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución administrativa No. 189 de 2014’ y se resolvió lo siguiente: ‘ARTÍCULO PRIMERO: NO REPONER la resolución Administrativa No. 189 de Noviembre 27 de 2014, en consecuencia confirmarla en todas y cada una de sus partes, conforme la parte motiva del presente acto’.

“TERCERA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 027 de 18 de febrero de 2015 ‘por medio de la cual se declara la existencia de un siniestro acaecido dentro del contrato de obra No. 23 de 2010 y se adoptan otras determinaciones´ y se resolvió lo siguiente: ‘ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR la ocurrencia del siniestro que fue pactado en el contrato de obra No. 023 de 2010 que se expone a continuación y que se encuentra amparado por la Garantía Póliza de Seguro de Cumplimiento Particular-Empresa de Servicios Públicos No. 12-45-101009629 expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A. teniendo en cuenta que su ocurrencia se presentó bajo la vigencia de la misma, de conformidad con la parte motiva del presente acto, |‘AMPARO |SUMA ASEGURADA | |‘Buen manejo del Anticipo |($986’121.243,20) | “ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración se ordena que la Garantía de la póliza de Seguro de Cumplimiento Particular-Empresa de Servicios Públicos No. 12-45-101009629 expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A. el día veintinueve (29) de Julio de dos mil diez (2010), se haga efectiva en un monto de NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CIENTO VEINTIUN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON VEINTE CENTAVOS M/CTE ($986’121.243,20) a favor de la Empresa de Servicios Públicos de Sopó EMSERSOPÓ, en relación con el amparo de Buen Manejo del Anticipo’.

“CUARTA: Que se declare responsable contractual y patrimonialmente a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOPÓ – EMSERSOPÓ, por los perjuicios materiales ocasionados a la sociedad TRAING TRABAJOS DE INGENIERÍA S.A.S., a título de daño emergente y lucro cesante, atribuible a la falta de planeación contractual lo que impidió ejecutarse el contrato conforme a lo pactado, en la forma y tiempos debidos.

“QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el equilibrio económico del contrato con ocasión de la no obtención de las utilidades pactadas, y se ordene el pago de los perjuicios causados a título de daño emergente y lucro cesante. “Condenatorias “PRIMERA: Como consecuencia de la prosperidad de las PRETENSIONES CUARTA Y QUINTA declarativas, se condene a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOPÓ – EMSERSOPÓ, a pagar a favor de la sociedad TRAING TRABAJOS DE INGNIERÍA S.A.S. los perjuicios relativos al daño emergente y al lucro cesante conforme establezca dentro del proceso.

“SEGUNDA: Que el valor de las pretensiones de condena sean actualizadas al momento de su pago efectivo y sobre ellas procedan los intereses a la tasa legal aplicable. “TERCERA: Condenar en costas a la entidad demandada”. 3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. Hechos generales del contrato 3.1.1.

Emsersopó y Traing Trabajos de Ingeniería Limitada suscribieron el contrato de obra No. 23 de 2010, cuyo objeto fue la construcción de la red de alcantarillado sanitario en tres sectores: el primero, “DE LA CALLE 13 SUR ENTRE CARRERA 6 HASTA LA PTAR”; el segundo sector: “PUEBLO VIEJO Y CONEXIÓN A ESTACIÓN DE BOMBEO EL JAPÓN” y el tercer sector: “CARRERA 6 ENTRE CALLES 5 A EMISARIO FINAL”. 3.1.2.

El plazo contractual se estableció en seis meses. 3.1.3. Inicialmente el contrato fue modificado así: en el modificatorio Nº 1 de 27 de septiembre de 2010, en cuanto a la cláusula relativa a la forma de pago y anticipo, y en el modificatorio Nº 2 de 14 de marzo de 2011, con el objeto de suspender el contrato “hasta tanto se cuente con la modificación exigida para la continuación de la obra (Diseños y planos definitivos, presupuesto actualizado con los nuevos diseños)” en los sectores dos y tres, debido a que, de acuerdo con las consideraciones indicadas en el texto modificatorio citado por la demandante, los corredores en donde se instalaría la red se encontraban en planos de expansión y sus diseños de urbanismo están en desarrollo, de manera que “los diseños de alcantarillado en igual forma pueden variar”. 3.1.4.

Igualmente, la demandante relacionó las prórrogas de tiempo del contrato, cuyo término total se amplió a doce meses y doce días, de conformidad con lo acordado en la prórroga No. 2 del 16 de diciembre de 2012, con el fin de “iniciar el proceso de imposición de servidumbre” en el sector dos. 3.1.5. De la misma forma, la demandante relató trece actas de suspensión de la obra, la última suscrita el 21 de mayo de 2014, por dos meses, suspensiones reiteradas que fueron motivadas en las negociaciones de servidumbres y en las dificultades presentadas con la comunidad ubicada en el segundo sector del trazado, vereda Pueblo Viejo, asunto que no llegó a superarse. 3.1.6.

Afirmó la demandante que, por lo anterior, la ejecución de la obra no pudo reiniciarse y no se ejecutó en el tramo Nº dos (2). 3.2. Hechos relativos a la liquidación unilateral 3.2.1. La demandante relacionó la citación recibida el 11 de agosto de 2014, mediante la cual Emsersopó la convocó para adelantar la liquidación bilateral del contrato 23 de 2010; reseñó la correspondencia cruzada entre las partes sobre el proyecto de liquidación y las discrepancias acerca de una sanción impuesta mediante acto administrativo, sobre la cual operó la figura del decaimiento administrativo, por decisión de la entidad contratante. 3.2.2.

Finalmente, ante la falta de acuerdo para la liquidación, mediante la Resolución Nº 189 de 7 de noviembre de 2014, Emsersopó liquidó unilateralmente el contrato Nº 23 de 2010, estableció la suma de $385’888.407 a cargo de la contratista y le otorgó el plazo de un mes para restituir dicho monto. En la misma resolución se declaró el “respectivo siniestro de buen manejo de anticipo” y se decidió requerir a Seguros del Estado para el pago de la garantía, en caso de que la contratista no restituyera la referida suma en el plazo citado. 3.2.3.

La compañía de seguros interpuso recurso de reposición, el cual le fue resuelto en forma desfavorable mediante la Resolución Nº 19 del 2 de febrero de 2015, en la que Emsersopó confirmó la Resolución Nº 189 de 27 de noviembre de 2014, contentiva de la liquidación del contrato de obra No. 23 de 2010. 3.3. Hechos relativos a la declaratoria del siniestro del anticipo 3.3.1.

El 18 de febrero de 2015, Emsersopó expidió la Resolución Nº 27, por medio de la cual declaró la ocurrencia del siniestro cubierto por la póliza de seguro de cumplimiento otorgada por Seguros del Estado, en el amparo de “buen manejo de anticipo”, y, teniendo en cuenta el monto del referido amparo, ordenó hacer efectiva la garantía por el total de este -la suma de $986’121.243,20-. 3.3.2.

La compañía de seguros interpuso recurso de reposición contra la citada resolución; mediante la Resolución Nº 59 de 13 de abril de 2015, Emsersopó resolvió el recurso, desvirtuó los argumentos de la aseguradora y confirmó en todas sus partes la Resolución Nº 27 de 18 de febrero de 2015. 3.4. Hechos relativos a la multa impuesta y su decaimiento 3.4.1.

La demandante narró que, inicialmente, Emsersopó profirió la Resolución Nº 128 de 17 de octubre de 2013, en la cual declaró el incumplimiento parcial e impuso el pago de la cláusula penal pecuniaria. Indicó que la contratista y la aseguradora interpusieron sendos recursos de reposición, resueltos en forma desfavorable mediante la Resolución Nº 129 del mismo 17 de octubre de 2013, que confirmó en todas sus partes la Resolución Nº 128. 3.4.2.

El 5 de mayo de 2014, Traing solicitó el decaimiento de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones números 128 y 129 de 2013 y, en atención a ello, mediante oficio ESP 1577 de la misma fecha, Emsersopó declaró el decaimiento de las citadas Resoluciones. 4. Fundamentos de derecho 4.1. Falsa motivación en cuanto a la Resolución Nº 189 de 2014, mediante la cual se impuso la liquidación unilateral La parte actora invocó la causal de falsa motivación, con apoyo en el artículo 137 del CPACA; afirmó que los supuestos de hecho esgrimidos por Emsersopó eran contrarios a la realidad, dado que “no hubo fuerza mayor sino indebida planeación” por parte de esa entidad.

Aseveró que en los actos acusados se invocó la fuerza mayor, pero las razones reales obedecieron a la indebida planeación de esa entidad contratante, que tenía a su cargo los estudios y diseños previos, en tanto que a la contratista solo le correspondía la construcción material de las obras, que no pudo concluir por las dificultades con la comunidad frente al trazado de la red de acueducto, las cuales consideró imputables a la falta de planeación de la empresa de servicios públicos contratante.

La demandante reseñó la vulneración de los artículos 4, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, referidos a los deberes de las entidades estatales, entre ellos, el de adoptar las medidas para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Afirmó que logró ejecutar un buen porcentaje del proyecto, por valor de $1.783’578.327, 71, quedando un saldo por ejecutar – por hechos atribuibles a la falta de planeación de la entidad contratante- por la suma de $681’724.780,29[6]. 4.2.

Invocó la falsa motivación que llevó a la “improcedencia del anticipo no amortizado”, dado que el valor que se estableció por amortizar “es errático” y aseveró que no existe obligación alguna de reembolsar el valor pendiente por amortización, por encontrarse invertido en la obra. Indicó que el valor del anticipo ascendió a $986’121.243 y que al restar las amortizaciones de las actas No. 1 y 2, solo quedaba un monto por amortizar de $197’224.248,44, suma que era inferior a la exigida en la parte resolutiva de los actos acusados.

Afirmó que no se sustentaron los perjuicios derivados del manejo del anticipo, los cuales, según el Decreto 4828 de 2008 que entendió vulnerado, solo pueden cobrase por: i) no inversión; ii) uso indebido o iii) apropiación indebida. 4.3. En cuanto a la Resolución Nº 027 de 2015, por medio de la cual se declaró la existencia del siniestro, la demandante invocó la violación al debido proceso sancionatorio, dado que no se instrumentó un procedimiento previo a dicho acto y advirtió que Emsersopó se fundó únicamente en la desestimación de los argumentos de los recursos de reposición. Agregó que para expedir ese acto -que hizo exigible el siniestro- no se convocó al Contratista ni al Asegurador a la audiencia previa para debatir lo ocurrido, como lo exigía el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, ni se acompañó el informe de auditoría o de supervisión para soportar la actuación. 5.

Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda a través del auto de 14 de diciembre de 2015[7]. 5.2. Contestación de la demanda Emsersopó contestó la demanda mediante escrito presentado el 1º de junio de 2016; en el traslado correspondiente a las excepciones la demandante advirtió la extemporaneidad en la referida contestación. Posteriormente, en la audiencia inicial que se llevó a cabo el 17 de noviembre de 2017, el Magistrado conductor del proceso declaró extemporánea la contestación de la demanda presentada por Emsersopó[8]. 5.3.

Audiencias 5.3.1. En la audiencia inicial realizada el 17 de noviembre de 2017 se declaró no probada la excepción de falta de legitimación presentada por la demandada con fundamento en que Seguros del Estado S.A había realizado el pago correspondiente al cobro ejecutivo de la póliza de cumplimiento, sobre lo cual consideró el Magistrado conductor del proceso que esa circunstancia no eliminó el eventual daño antijurídico que invocó la demandante, derivado de los actos administrativos cuya nulidad solicitó, los cuales gozan de presunción de legalidad y, por ello, se concluyó que podían ser estudiadas las pretensiones de la parte actora.

En la fijación del litigio, escuchadas las partes, el Tribunal a quo estimó que, en relación con la liquidación unilateral, el asunto litigioso consiste en determinar si se desconoció el principio de planeación, si las circunstancias fácticas constituyen o no fuerza mayor y si el valor por amortizar es correcto y habría sido –o no- invertido en obra.

En cuanto a los actos que declararon el siniestro, se fijó el litigio en orden a establecer si las resoluciones acusadas se expidieron con violación del debido proceso sancionatorio por no haberse agotado el procedimiento previo; sin competencia, porque se expidieron con posterioridad a la liquidación unilateral o incurriendo en la falsa motivación, al declarar la ocurrencia del siniestro en su totalidad. 5.3.2.

La audiencia de pruebas se inició el 2 de febrero de 2018; en ella se practicó la contradicción del dictamen decretado y presentado por el ingeniero Héctor Martínez, en relación con los perjuicios reclamados por la demandante. En la continuación de la audiencia de pruebas, el 8 de febrero de 2018, ambas partes objetaron el dictamen. La demandante allegó la experticia rendida por el economista Ernesto Bettin Jaraba y fundó en ella su objeción por error grave, en cuanto a la forma como se habían liquidado los perjuicios en el dictamen. 5.4.

Las partes presentaron sus alegatos por escrito, de acuerdo con lo resuelto por el magistrado conductor del proceso, al concluir la audiencia de pruebas[9]. 6. La sentencia impugnada El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda relacionadas con la nulidad de las Resoluciones números 189 de 2014 y 19 de 2015, contentivas de la liquidación unilateral del contrato 23 de 2010 y, por otra parte, declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 27 de 2015, en orden a reducir el monto de la decisión mediante la cual se hizo efectiva la garantía, de $986’121.243 a $385’888.407, suma esta última correspondiente a la fijada para la declaración del siniestro, contenida en la Resolución Nº 189.

El Tribunal a quo observó que la falsa motivación, como causal de anulación, tiene lugar cuando existe divergencia entre la realidad fáctica o jurídica y lo resuelto en el acto administrativo, asunto que no se presentó en la Resolución Nº 189 de 2014. Expuso que no estaba demostrado el desconocimiento del principio de planeación en la etapa precontractual – que es en la que se predica el deber correspondiente “toda vez que fue dentro de la ejecución de la obra y ante una decisión de conveniencia patrimonial, que las partes contractuales decidieron modificar la totalidad de los diseños de las fases 2 y 3, vulnerando el principio de planeación”, empero advirtió que esta circunstancia no configuró la falsa motivación, por cuanto ‘conllevó a que las partes contractuales estuvieran de acuerdo en que la imposibilidad de la ejecución de la obra obedeció a una fuerza mayor (la negrilla es del texto)[10].

Por otra parte, aceptó el cargo por falsa motivación de la Resolución Nº 27 de 2015, al observar que “se hizo efectivo el riesgo asegurado en la suma de $986’121.243, pero se desconocen las razones por las cuales lo tasó en este valor, si en la liquidación unilateral del contrato de obra Nº 023 de 2010 el siniestro de incumplimiento se estableció solamente en $385’888.407”.

Finalmente, rechazó el cargo de falta de competencia temporal, en tanto la Resolución Nº 27 de 2015 no tenía naturaleza sancionatoria e invocó la jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la prerrogativa de declarar el siniestro después de terminado el plazo del contrato e “incluso después de su liquidación”[11]. 7. El recurso de apelación La parte demandante presentó y sustentó el recurso de apelación el 4 de julio de 2018, el cual fue concedido por el Tribunal a quo, previa citación a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 192 del CPACA, que se declaró fracasada.

El Magistrado conductor del proceso concedió el recurso de apelación en auto de 11 de octubre de 2018. En su recurso de apelación, la parte demandante expuso: 7.1. “La providencia recurrida debe ser revocada por cuanto desconoce que los actos acusados no garantizaron el debido proceso según lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011”[12].

Afirmó que el Tribunal a quo se equivocó al considerar que para expedir la Resolución Nº 27 de 18 de febrero de 2015, mediante la cual se hizo exigible la garantía, no era necesario agotar nuevamente el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Advirtió que el requerimiento para suscribir el acta de liquidación bilateral no es equivalente a una citación para rendir descargos, ni cumplió con los requisitos de la audiencia de que trata la Ley 1474 de 2011, además de que, según afirmó, ni siquiera se convocó a la aseguradora. 7.2.

“La providencia recurrida debe ser revocada por cuanto es totalmente contradictoria en su motivación admitiendo de un lado que el contrato no pudo ejecutarse por fuerza mayor, pero a la vez se concluye que la no amortización de la totalidad del anticipo es atribuible al contratista a título de indemnización”[13]. La apelante argumentó que no es cierto que la contratista hubiera incumplido el contrato de obra y resaltó que el anticipo no amortizado ascendió a $197’224.248, 44 y no a $385’888.407,13, suma por la que se impuso la condena en la sentencia de primera instancia. En cuanto al incumplimiento de la carga probatoria que se resaltó en la sentencia, la apelante cuestionó que se aceptara la obligación de amortizar todo el anticipo, cuando estaba probado que el contrato no fue ejecutado en su totalidad por circunstancias que el propio Tribunal a quo consideró ajenas a las partes.

Advirtió que la falta de amortización “no puede verse jamás como una consideración objetiva de incumplimiento”, toda vez que, de conformidad con el Decreto 4828 de 2008 –que estimó aplicable- la declaratoria del siniestro debe obedecer a una de las siguientes circunstancias: i) la no inversión; ii) el uso indebido o iii) la apropiación indebida.

En cuanto a la obligación de devolver el anticipo no amortizado, la apelante observó que el Tribunal a quo dejó de considerar que fue invertido en obra y concluyó que “lo que más se reprocha es el hecho de aceptar el argumento de la fuerza mayor para la no ejecución total pero a la vez se endilga al contratista un contrato incumplido”[14]. 7.3.

Concluyó que después de liquidado el contrato la entidad pierde competencia material para declarar un siniestro de naturaleza contractual. 7.4. En el acápite titulado “otros aspectos” -que también rechazó-, la apelante advirtió que: i) el Tribunal a quo no se pronunció sobre “las auténticas razones que llevaron a la inejecución del contrato” y pasó por alto que el contrato se extendió por más de 3 años; observó que Emsersopó faltó al deber de corregir en el menor tiempo posible la situación, tal como lo refiere el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, y ii) manifestó la inconformidad con la decisión de no tener en cuenta el dictamen pericial que liquidó los perjuicios – la cual se fundó, en criterio de la demandada, en que para el Tribunal a quo resultaban inadmisibles ante la no existencia de salvedades en los distintos documentos- y destacó que el Tribunal a quo dejó de pronunciarse sobre la objeción grave presentada por la demandante.

Por todo lo anterior, la demandante solicitó revocar la sentencia apelada. 8. Actuaciones en segunda instancia 8.1. Mediante auto de 27 de noviembre de 2018, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, el cual fue notificado el 12 de diciembre de 2018 al representante del Ministerio Público[17]. 8.2. En auto de 8 de febrero de 2019, se ordenó correr traslado a las partes[18]. 8.3.

Alegatos en segunda instancia 8.3.1. La demandante guardó silencio en su oportunidad para alegar en segunda instancia[19]. 8.3.2. Por su parte, Emsersopó, obrando como demandada, en sus alegatos, advirtió que el siniestro no se declaró como consecuencia del incumplimiento del contrato sino por “no restituir las sumas no amortizadas” del anticipo.

Reseñó que esa fue la situación que se estableció en la liquidación del contrato y que, frente a ella, la contratista no hizo uso en su oportunidad de los recursos en la vía administrativa. Desde ese punto de vista, estimó la demandada que no es incoherente observar que el contrato terminó por fuerza mayor y demostrar que hubo incumplimiento en la obligación de restituir el anticipo no amortizado.

Acerca de la falta de pronunciamiento sobre la objeción grave, estimó la demandada que no era necesario, atendiendo a la improcedencia del dictamen objetado. Reiteró sus alegatos de primera instancia y los transcribió en el sentido de advertir que la suma no amortizada era superior a la que consideraron los peritos, puesto que también se presentaron pagos anticipados, dado que en la cláusula de forma de pago se autorizaron pagos en porcentajes superiores a los del avance de obra.

Reseñó que en el presente proceso no hubo demostración del desequilibrio económico y afirmó que la demandante no realizó solicitud de restablecimiento en la etapa de liquidación. La demandada observó que en el dictamen con el que pretendió fundar la objeción grave, el perito “no verificó la realización de pagos ni el detalle de si ellos corresponden a mayores costos, simplemente se atuvo a lo que el contratista manifestó”.

Destacó que los hechos que dieron lugar a la fuerza mayor que impidió adelantar la totalidad de la obra contratada están debidamente probados en los documentos aportados al proceso, al paso que la demandante no probó ni acreditó la inversión en obra de la suma no restituida. La demandada alegó que en caso de que se decida analizar el peritazgo aportado por la demandante, se debe tener en cuenta que solo se refirió a la objeción por error grave y que el flujo de caja levantado por el perito no es el soporte adecuado para establecer pagos o mayores costos, en la medida en que no se confrontó con la propuesta del contratista ni con el presupuesto de la obra.

Respecto de la Resolución Nº 27 de 2015, mediante la cual se declaró el siniestro, la demandada advirtió que -en el caso en cuestión- la inaplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se desprende del título mismo de la norma que se refiere a las multas y sanciones, lo cual no corresponde al supuesto de hecho de la liquidación unilateral sub lite, además de que los actos demandados no declararon el incumplimiento del contrato.

Observó que no se puede imputar falta de competencia –temporal-, dado que la Resolución Nº 27 de 2015 constituyó un acto de ejecución, teniendo en cuenta que el siniestro se declaró en la Resolución Nº 189 de 2014, mediante la cual se adoptó la liquidación unilateral. Se opuso a la falsa motivación imputada por la demandante, teniendo en cuenta que la compañía de seguros se allanó al pago de la obligación establecida en la Resolución Nº 27 de 2015 y que la demandante carece de legitimación para reclamar el perjuicio correspondiente.

Finalmente, en relación con el “monto de la suma definida como siniestro” la demandada reseñó el contenido del numeral 1.1.3 de la póliza de seguro expedida por Seguros del Estado S.A., en la que se indicó que el amparo otorgado “precave los perjuicios derivados de (…) [la] obligación de reintegrar los dineros recibidos a título de pago anticipado cuando a ello hay lugar entendiéndose como tal la retribución que el contratista recibe como parte de pago del precio del contrato”[20]. 8.4.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público presentó el concepto No. 052/2019, en el cual solicitó revocar la sentencia recurrida y “proceder a efectuar la liquidación judicial del contrato No. 023 de 2014”[21]. En primer lugar, acerca de la supuesta falta de competencia temporal, el Procurador Delegado destacó que la entidad estatal tiene un plazo de dos años después de la terminación del contrato para declarar la ocurrencia del siniestro, dado que en ese plazo puede adelantar la liquidación unilateral, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Agregó que en la resolución de liquidación se dejó constancia del valor adeudado por la contratista, de manera que era viable declarar el siniestro, “conformando con ello, una estructura correcta y válida del título ejecutivo, que sirvió de esta forma como base a las EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOPÓ, para requerir al contratista”[22].

Por otra parte, observó que, de acuerdo con el informe de la interventoría del contrato, el trazado inicial se encontraba sobre la vía del “Conjunto Residencial Cacique Sopó” y no sobre los predios en que se decidió posteriormente entre las partes, en las mesas de trabajo acompañadas del interventor. Sin embargo, consideró el Ministerio Público que Emsersopó “se equivocó al sustentar los actos administrativos” con fundamento en una fuerza mayor.

Agregó que, en su criterio, sí se presentó la vulneración al principio de planeación, por cuanto desde la etapa precontractual se ha debido tener en cuenta la socialización con la comunidad afectada por la obra. Con fundamento en la última apreciación, el Ministerio Público consideró que sí se configuró la falsa motivación en las resoluciones acusadas.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la demanda; 3) legitimación de las partes en el proceso; 4) lo que se probó en el proceso; 5) el caso concreto y 6) costas.

En el caso concreto se analizarán los cargos por falsa motivación en relación con la invocación de la fuerza mayor y la falta de competencia temporal. Igualmente se estudiará la falta de apreciación del dictamen y del contenido de la objeción por error grave que fueron advertidas en el recurso de apelación. 1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1.

Jurisdicción Competente Con fundamento en los numerales 2 y 3 del artículo 104 del CPACA[23], se advierte la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto, dado que: i) Emsersopó, empresa industrial y comercial del municipio de Sopó cuyo objeto es la prestación de un servicio público domiciliario, es una entidad de naturaleza pública[24] y ii) en el contrato No. 23 de 2010 se pactaron las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993[25]. 1.2.

Competencia por el factor de la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso por tratarse de un proceso de doble instancia en virtud de la cuantía, fijada por la pretensión mayor, de acuerdo con el artículo 157 del CPACA[26], estimada en la demanda en la suma de $986’121.243,20[27], valor que excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes[28] a la fecha de la presentación de la demanda[29]. 2.

Oportunidad en la presentación de la demanda De acuerdo con el artículo 164 del CPACA[30], el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales es de dos años, contado a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho en que se funda, que para este caso lo constituyen los actos demandados. Se evidencia la oportunidad de la demanda presentada dentro de los dos años, el 27 de octubre de 2015, aún sin considerar la suspensión del término por virtud del trámite de la conciliación extrajudicial que adelantó la demandante[31] y sin entrar en el detalle de las notificaciones y la fecha de ejecutoria de los actos demandados, teniendo en cuenta que la Resolución Nº 019 de 2015, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nº189 de 2014, se dictó el 2 de febrero de 2015 y la Resolución No. 27 de febrero de 2015, se profirió el 13 de abril de 2015. 3.

Legitimación de las partes en el proceso 3.1. Legitimación por la parte activa Se reafirma lo decidido por el Tribunal a quo, en la audiencia inicial, teniendo en cuenta que el pago realizado por Seguros del Estado no dio lugar a un “litisconsorcio ad excludendum”[32] ni tampoco la aseguradora tuvo la calidad de “litisconsorte necesario por activa” dentro del presente proceso, en la medida en que la contratista alegó la afectación, de manera autónoma, causada por el contenido del acto de liquidación unilateral del contrato y por la declaración del siniestro.

Legitimación por la parte pasiva. Emsersopó tiene legitimación pasiva en el presente litigio, por cuanto celebró el contrato 23 de 2010 y profirió los actos demandados. 4. Lo que se probó en este proceso 4.1. La Resolución Nº 189 de 2014 Se destacan las siguientes consideraciones expuestas en la motivación de la Resolución Nº 189 de 2014, contentiva de la liquidación unilateral del contrato 23 de 2010: “Que realizando una revisión exhaustiva de los diseños originales del proyecto, se evidencia que el segundo sector objeto de las reiteradas suspensiones, no está trazado sobre los predios objeto de imposición de servidumbre, sino sobre la vía del Conjunto Residencial Cacique Sopó, solo que según las manifestaciones de la interventoría en mesa de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes decidieron cambiar dicho trazado, en aras de evitar un detrimento patrimonial al tener que intervenir una vía recién construida como lo era para la época la vía del conjunto residencial Cacique Sopó “(…) “Que previa petición presentada por el Contratista Traing Trabajos de Ingeniería Ltda, acompañada de la renuencia de la comunidad residente en la Urbanización Cacique Sopó (…) se suspendió el término de ejecución de dicho contrato por el término de tres (03) meses veintisiete (27) días.

“(…) “Que la renuencia irrevocable de la Comunicad para permitirla ejecución y culminación del objeto contractual (…) conlleva a que nos encontremos en presencia de una fuerza mayor que se sintetiza en la imposibilidad material y jurídica para ejecutar la obra contenida en el segundo sector objeto del mencionado contrato. “Que aunado a lo anterior el término de ejecución del citado contrato feneció el pasado 10 de Junio de 2014”.

La Sala debe advertir la diferencia entre la causa de terminación del contrato 23 de 2010 – que fue el vencimiento del plazo contractual - y aquellas causas, actos o hechos que dieron lugar a que la obra no pudiera terminarse totalmente dentro del plazo pactado, sobre cuya realidad y calificación como fuerza mayor se discute en este proceso, al impugnar la nulidad de la Resolución Nº 189 de 2013.

Para el análisis correspondiente se reseña un recuento cronológico de las pruebas documentales allegadas al proceso: 4.2. Invitación privada ESP-IP 002 de 2008, en la cual se indicó el sistema de precios unitarios con cantidades variables y la definición por parte de Emsersopó de las actividades y cantidades estimadas para efectos de la propuesta, con un AIU del 25% definido en el formulario correspondiente[33]. 4.3.

Documentos de la propuesta presentada el 29 de junio de 2010 por parte de Traing Trabajos de Ingeniería Ltda[34]. En estos documentos se destaca el formulario diligenciado con las cantidades, precios de cada actividad y el costo del proyecto, en el que se discriminó el AIU así: administración: 15%, imprevistos: 10% y utilidad: 5%[35]. Se hace notar que la primera actividad relacionada dentro de las preliminares se refirió a la localización y replanteo del trazado. 4.4.

Contrato No. 23 del 26 de julio de 2010, por valor de $2.465’303.108, con plazo de ejecución de seis meses, cuyo objeto fue la construcción de la red de alcantarillado sanitario en tres sectores identificados en la cláusula primera, “de conformidad con la propuesta presentada por la proponente y el pliego de condiciones”[36]. 4.5. Modificatorio No. 1, suscrito el 27 de septiembre de 2010, mediante el cual se reformó el numeral 1 de la cláusula de forma de pago, en cuanto a los requisitos para el pago del anticipo pactado en el 40%[37]. 4.6.

Acta del comité de obra 03 de noviembre 11 de 2010, celebrado entre los representantes de las partes y el interventor, en la cual se hace referencia a las labores de replanteo y rediseño, así (se transcribe en forma literal): “TOPOGRAFIA “(…) “El día jueves 18 de noviembre se realiza el replanteo en el tramo de pueblo viejo para mirar y hacer el rediseño del desvío de la tubería a la planta de bombeo el Japón. “TRAMO 3.

“Se hace entrega del replanteo del tramo 3, al diseñador con el fin de tener el diseño definitivo para el inicio de esta obra al inicio de las fiestas del municipio “(…). “COTAS EN PLANOS “De acuerdo a lo revisado en los planos y en el terreno, los diseños presentan un error en las convenciones ya que las cotas que muestra el plano son clave y según el replanteo deberían ser batea para que estén igual.

“El diseñador[38] aclara que el programa es quien define las convenciones, pero se realizará el ajuste para que no se presenten errores de interpretación”[39]. 4.7. El acta del comité de obra No. 4 de noviembre 23 de 2010 dio cuenta del replanteo, en estos términos (se transcribe en forma literal): “TOPOGRAFIA TRAMO 2 “Se realizó el levantamiento topográfico y las cotas de nivel de los pozos existentes con el fin de mirar la posibilidad de conexión de la red nueva a la existente, para el próximo comité se entregarán los diseños del levantamiento topográfico”. 4.8.

En el acta del comité de obra No. 7, de enero 19 de 2011, se hace referencia a las negociaciones para llevar la tubería a través de un predio de propiedad de particulares (se transcribe en forma literal): “TRAMO 2 “Se solicita reunión con el Sr. Rodríguez del predio que está en la parte posterior del conjunto residencial CACIQUE SOPO, con el fin de proponerle el paso del alcantarillado por dicho predio, esta gestión será realizada por el Gerente de EMSERSOPÓ, Dr. HERNÁN PENAGOS”[40]. 4.9.

De lo anterior se advierte que las partes decidieron rediseñar el trazado inicial, lo cual dio cabida a las modificaciones y suspensiones requeridas para la negociación de las servidumbres, según se indica en las pruebas relacionadas a continuación: 4.9.1. Comunicación de 14 de marzo de 2011, mediante la cual el interventor del contrato –Consorcio K- solicitó al gerente de Emsersopó que autorizara la suspensión por 3 meses, teniendo en cuenta los trámites correspondientes a los tramos 2 y 3[41]. 4.9.2.

Comunicación de marzo 14 de 2011, suscrita por el gerente de Traing, en la que solicitó la suspensión del contrato, con fundamento en que “a la fecha no se cuenta con los permisos por parte de los propietarios de los predios” en el segundo y tercer sector y el “primer sector se encuentra ejecutado en un 95% quedando pendiente por reconstruir el pavimento asfáltico, el cual no se puede acometer debido al fuerte invierno que afecta al municipio”[42]. 4.9.3.

Modificatorio No. 2, suscrito el 14 de marzo de 2011, por los representantes de las partes, en el que se suspendió el contrato por noventa días, con fundamento en lo expuesto en las comunicaciones del interventor y del contratista, citadas en el punto anterior[43]. 4.9.4. Solicitud de 10 de junio de 2011[44], a través de la cual Traing pidió la ampliación de la suspensión, en atención a que no se contaba con los permisos definitivos del segundo y tercer sector; a dicha solicitud siguieron: la ampliación de la suspensión suscrita el 13 de junio de 2011 por 2 meses, teniendo en cuenta que el plazo de ejecución del contrato vencía el 26 de marzo de 2011[45]; el acta 3 de suspensión del 11 de agosto de 2011 por 45 días[46] y el acta 4 de suspensión, suscrita el 8 de septiembre de 2011[47], todas ellas motivadas en las negociaciones y permisos pendientes para poder definir el diseño final de acuerdo con el trazado. 4.9.5.

Acta de reinicio y adición No. 1 de 28 de septiembre de 2011, en la cual se indicó (se trascribe de forma literal): “7) Que como quiera que se a (sic) venido realizando reuniones y conversaciones con los propietarios de los predios a intervenir, y estas han sido positivas se procede a dar reinicio al Contrato de Obra No. 23 de 2010, toda vez que se han superado las causales que dieron origen a las suspensiones anteriormente citadas”[48]. 4.9.6.

Oficio ESP.958-11 de 1º de noviembre de 2011, mediante el cual Emsersopó informó al interventor del contrato que las conversaciones con el señor Luis Fernando Rodríguez, propietario de los predios en los que se realizaría la conexión a la estación de bombeo, resultaron infructuosas, ante lo cual se debía iniciar el proceso de expropiación por parte de la CAR[49]. 4.9.7.

Comunicación de 25 de noviembre de 2011, dirigida por el Consorcio K, interventor del contrato, al ingeniero de la contratista, en la que le allegó el oficio ESP-958-11 de Emsersopó, manifestando que tendría lugar el inicio del proceso de expropiación en predios del señor Luis Fernando Rodríguez. 4.9.8. Prórroga No. 2 del contrato, suscrita el 16 de diciembre de 2011, en la cual se modificó la cláusula segunda, teniendo como término total “doce (12) meses y doce (12) días”; en los considerandos de la prórroga se tuvo en cuenta el oficio de 10 de junio de 2011 “dado que aún no se cuenta con los diseños definitivos ni los permisos”[50]. 4.9.9.

Acta de suspensión de 23 de diciembre de 2011, acordada por tres meses, en la que se identificó como nueva fecha de terminación del contrato el 22 de abril de 2012. En las consideraciones de la suspensión se tiene en cuenta que (se transcribe de forma literal): “9. Que mediante oficio de 15 de diciembre de 2011 y ante la renuencia por parte de los propietarios de los predios a la constitución de una servidumbre, hubo necesidad de prorrogar una vez más el término (…) 10.

Que mediante comunicado de fecha 21 de diciembre de 2011 el contratista solicita la suspensión (…) toda vez que aún no se cuenta con los permisos pertinentes para la ejecución del tramo 46 (entre pozos 46 y 39)[51] del tercer sector, igualmente no se puede dar inicio a la ejecución de las obras en el segundo (Pueblo Viejo y conexión a Estación de Bombeo el Japón) lo que hace necesario iniciar el proceso de imposición de servidumbre”[52]. 4.9.10.

Acta 6 de 7 de abril de 2012, correspondiente a la prórroga de la suspensión por cuatro meses, con fecha de reinicio fijada para el 7 de abril de 2012[53]. En esta suspensión se invocaron como causas: que el diseño del segundo sector “se encuentra en etapa de optimización” y la suspensión del convenio 778 de 2009, suscrito con la CAR, toda vez que el “Contrato en referencia tiene sustento en dicho Convenio”[54]. 4.9.11.

Comunicación de 6 de agosto de 2012, mediante la cual los propietarios del predio San Mateo, ubicado en la vereda Pueblo Viejo, presentan oferta formal para la “transferencia concertada y voluntaria del derecho de servidumbre” a favor de Emsersopó. Entre los propietarios se encontraba el señor Luis Fernando Rodríguez Prieto[55]. 4.9.12. Acta Nº 7, de prórroga de la suspensión por dos meses, suscrita el 8 de agosto de 2012[56]. 4.9.13.

Poder otorgado al abogado Ricardo Arturo Rodríguez Maldonado, con reconocimiento notarial de 12 de agosto de 2012 por los propietarios del predio San Mateo en la vereda Pueblo Viejo, para iniciar negociación directa con Emsersopó. Entre los propietarios se encontraba el señor Luis Fernando Rodríguez Prieto[57]. 4.9.14. Acta 8, suscrita el 8 de octubre de 2012, con acuerdo de nueva prórroga de la suspensión por cuatro meses[58], fundamentada en la prórroga de la suspensión del Convenio 778 de 2009.

Con el mismo sustento, obran en el expediente las prórrogas de la suspensión 9, suscrita entre las partes el 8 de febrero de 2013. 4.9.15. Acta No. 10 del 15 de mayo de 2013[59], contentiva de la prórroga de suspensión por tres meses y siete días. En esta última se indicó como fecha de reinicio el 11 de septiembre de 2013. 4.9.16. Proyecto de acta de reinicio suscrita por la supervisora del contrato el 11 de septiembre de 2013[60]. 4.10.

Pruebas acerca de la negativa al reinicio de la obra y trámite de un procedimiento sancionatorio 4.10.1. Comunicación de octubre 4 de 2013, en la que Traing informó que no era cierto que se hubiera suscrito acta de reinicio de la obra y que para hacerlo se requería “acordar las condiciones técnicas jurídicas y financieras” para continuar el contrato y solicitó un informe acerca de cómo se habrían superado los motivos de hecho de la suspensión, planos de rediseño y demás especificaciones, para programar el trabajo[61]. 4.10.2.

Comunicación de 7 de octubre de 2013, mediante la cual Emsersopó consideró que la negativa de la contratista a suscribir el acta de reinicio de obra constituía un incumplimiento[62]; en el mismo sentido, la supervisora del contrato indicó al gerente de Emsersopó que esa entidad había informado al ingeniero residente de obra su decisión de seguir con el trazado inicial, por lo que no era necesaria la servidumbre[63].

En la misma fecha, la supervisora del contrato remitió una comunicación a Traing, en la que le advirtió que estaba incumpliendo el contrato, dado que el plazo de ejecución se había reiniciado el 11 de septiembre de 2013[64], al vencerse el término de la suspensión acordada. 4.10.3. Comunicación del 7 de octubre de 2013, mediante la cual Emsersopó citó a Seguros del Estado a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que se llevaría a cabo el 9 de octubre de 2013[65]. 4.10.4.

Acta de audiencia relacionada con el supuesto incumplimiento del contrato de obra, en la cual consta la intervención de la contratista coadyuvando los argumentos de la aseguradora, en cuanto a que no se podía imponer sanción por el no reinicio de la obra[66]. 4.10.5. Resolución Nº 128 de 2013, por medio de la cual se declaró un incumplimiento parcial y se impuso la cláusula penal pecuniaria, y la Resolución Nº 129 de 2013, en la que se confirma la citada decisión[67]. 4.11.

Acta de reinicio suscrita por las partes el 23 de octubre de 2013[68], en la cual se indicó que se adelantó un proceso de socialización para realizar la obra del tramo 2, con base en la localización y diseño inicial, de acuerdo con lo que se observa en las siguientes pruebas: 4.11.1. Comunicación de 12 de noviembre de 2013, mediante la cual Traing solicitó una nueva suspensión, debido a que en las reuniones realizadas por Emsersopó la comunidad “manifestó su rechazo al trazado actual del proyecto, solicitó a la Administración utilizar los lotes aledaños, para no afectar estructuralmente las viviendas de la zona, evitar riesgos a los transeúntes (…) y amenazó con impedir la ejecución de las obras”[69]. 4.11.2.

Acta de aprobación de pólizas, suscrita el 25 de noviembre de 2013 por la coordinadora jurídica de Emsersopó. Se hace notar que la vigencia del amparo de anticipo fue extendida hasta el 24 de marzo de 2014[70]. En relación con esta extensión de la garantía, se acreditó la certificación de pago de la prima por la suma de $2’024.486[71]. 4.11.3.

Oficio ESP 1863-13 de diciembre de 2013, mediante el cual Emsersopó resolvió autorizar una nueva prórroga, en atención a la solicitud de la contratista de fecha 12 de noviembre de 2013[72]. 4.11.4. Acta de suspensión 11 de 23 de diciembre de 2013, por el término de un mes, la cual se motivó en la renuencia de la comunidad y la necesidad de “extender la socialización más de lo previsto”.

En esta acta se indicó como fecha de reinicio el 22 de enero de 2014[73]. 4.11.5. Acta 12 de 22 de enero de 2014, mediante la cual se prorrogó la suspensión por dos meses hasta el 22 de marzo de 2014[74]. 4.11.6 Acta 13 suscrita el 21 de marzo de 2014, contentiva de la prórroga de la suspensión por dos meses, hasta el 21 de mayo de 2014.

En este documento se reseñó que la comunidad de la vereda Pueblo Viejo “a pesar de las alternativas expuestas en el proceso de socialización hizo expresa la negación rotunda para permitir la continuación y culminación de las obras previstas en el segundo sector del contrato de obra No. 023 de 2010, por lo que en consecuencia se hizo necesaria la intervención del Alcalde Municipal, para que en ejercicio de sus funciones constitucionales, restituya el espacio público por donde se encuentra el trazado de la obra y en efecto proceder de conformidad con el objeto contrato” y se agregó que “(…) en la actualidad la Administración Municipal se encuentra materializando mesas de trabajo con la Corporación Autónoma Regional CAR para establecer alternativas de solución a la oposición de la comunidad”[75].

Nótese que, de conformidad con esas consideraciones, las partes estaban de acuerdo en que la intervención del diseño inicial correspondía a una zona de espacio público y que la comunidad allí situada estaba oponiéndose de manera rotunda a la conclusión de la obra contratada. 4.12. Oficio ESP 116-14 de 21 de abril de 2014, mediante el cual el gerente de Emsersopó observó que las circunstancias que dieron origen a la suspensión persistían y que se trataba de una fuerza mayor, razón por la que citó a la contratista a una reunión para adoptar las determinaciones correspondientes[76]. 4.13.

Comunicación de 5 de mayo de 2014, suscrita por el representante legal de Traing, mediante la cual solicitó declarar la pérdida de fuerza ejecutoria y el decaimiento de las Resoluciones números 128 y 129 de 2013, por medio de las cuales se había declarado el incumplimiento parcial del contrato. En el recuento de los antecedentes la contratista observó (se transcribe de forma literal): “11.

El 21 de abril de 2014 a través de la comunicación No. ESP 1116- 14, fuimos citados a un comité técnico con el fin de ‘adoptar determinaciones tendientes a resolver la inejecución de la obra’ ya que las circunstancias que dieron origen a la suspensión del contrato aún persisten y son ‘una fuerza mayor de imposible superación’. Dicho comité fue atendido por la Dra Lucy Esperanza Díaz Hernández, donde nos explicó que a pesar de todos los esfuerzos realizados por la Gerencia de Emsersopó durante la socialización del proyecto con la comunidad afectada, ésta continúa oponiéndose a su construcción por los posibles daños que puedan sufrir las casas aledañas al trazado.

Por tal motivo Emsersopó ha decidido liquidar el contrato, en el estado en que se encuentra, sin construir el sector Dos, razón por la cual el reinicio fechado el 23 de octubre de 2013 no se cumplió (…). “De acuerdo con los anteriores argumentos y como quiera que los fundamentos de hecho y de derecho que cimentaron la sanción desaparecieron, se impone forzosamente el decaimiento (…)”[77].

Nótese que la contratista se apoyó en las circunstancias calificadas como fuerza mayor por parte de Emsersopó para sustentar la imposibilidad de reiniciar la obra y obtener el decaimiento del acto sancionatorio. 4.14. Oficio ESP-1577-14 de 5 de mayo de 2014, mediante el cual Emsersopó “considera que es procedente declarar la pérdida de fuerza ejecutoria de la obligación contenida en el artículo segundo de la Resolución No. 128 de 2013 [referida al pago de la cláusula penal pecuniaria] y en consecuencia la confirmación a que alude en estricto sentido la Resolución 129 de 2013”[78].

En el recuento de antecedentes del “expediente contractual” contenido en dicho oficio, Emsersopó indicó (se transcribe de forma literal): “De igual manera se desprende del expediente contractual, que con posterioridad a tal declaratoria de incumplimiento (…) se evidencia por parte de la actual gerencia de EMSERSOPÓ que el segundo sector objeto de reiteradas suspensiones, no estaba trazado sobre los predios objeto de imposición de servidumbre, sino sobre la vía existente en el Conjunto Residencial Cacique Sopó, lo que conllevó a iniciar el proceso se socialización mediante diferentes mesas de trabajo con la comunidad residente en dicho sector y en las que la firma Contratista participó, comunidad que a pesar de las diferentes alternativas propuestas por la Empresa, manifestaron expresamente su negativa para permitir la culminación de las obras previstas en el segundo sector faltante para cumplir a cabalidad el objeto contratado fuerza mayor que conlleva a que en consecuencia el objeto contractual contenido en el negocio en comento no pueda ejecutarse a cabalidad”[79]. 4.15.

Informe suscrito por el secretario de infraestructura y obras públicas, supervisor designado en el contrato, elaborado de acuerdo con los términos consignados por el consorcio K, interventor del contrato, en radicado de 1º de noviembre de 2013, en el cual estableció un balance de liquidación, que arrojó la suma de $532’505.470,45 a favor del municipio, que incluyó la sanción pecuniaria por valor de $246’530.310[80]. 4.16.

Acta de seguimiento a la liquidación del contrato de obra No. 023 de 2010, con planilla de firma de los representantes de las partes de fecha 20 de mayo de 2014[81]. En esa reunión el ingeniero representante de Traing observó que los saldos previstos por la Administración se asemejaban a los de Traing, salvo en la sanción impuesta por la empresa, sobre la cual debía operar el decaimiento. 4.17.

Acta de aprobación de pólizas, relacionada con la extensión de la garantía hasta el 24 de julio de 2014[82]. 4.18. Audiencia de liquidación bilateral de 13 de agosto de 2014, en la que se dejó constancia de que la contratista no se hizo presente. 4.19. Comunicación ESP 1996-14 de 17 de septiembre de 2014, mediante la cual Emsersopó citó por segunda vez a Traing a una reunión, con el fin de revisar y perfeccionar el acta de liquidación. En el proyecto del balance de liquidación propuesto por Emsersopó, la contratista quedaba con un saldo en su contra de $345’142.435, por concepto de anticipo no amortizado y “valor cancelado en exceso”[83]. 4.20.

Comunicación de 25 de septiembre de 2014, suscrita por el representante legal de Traing, en la que solicitó remitir un acta de terminación y liquidación con salvedades por concepto de los perjuicios causados por el desequilibrio económico, disminución de la capacidad residual de contratación, compensación del anticipo y mayor valor pagado “teniendo en cuenta que existen sendas e idóneas pruebas que demuestran los perjuicios económicos causados al contratista”[84]. 4.21.

Oficio ESP 2175 -14 de 6 de octubre de 2014, en el que Emsersopó indicó a Traing que esa sociedad ya conocía el proyecto de acta de liquidación y que había sido renuente a asistir a las últimas reuniones, por lo que resultó imposible materializar un acta de recibo de obra y “menos aún un acta de terminación” en la forma solicitada por Traing en su comunicación de 26 de septiembre.

Agregó que Traing tampoco había cumplido con el compromiso de la mesa de trabajo de 20 de mayo de 2014, en cuanto a la entrega de planos récord, memorias de cálculo de cantidades de obra y balance de cantidades ejecutadas. 5. El caso concreto Los problemas jurídicos planteados en la segunda instancia se expresan así: ¿Existió vulneración al debido proceso en la expedición del acto que liquidó el contrato y declaró el siniestro? ¿Se configuró la falsa motivación en los actos demandados, por haber invocado la ocurrencia de la fuerza mayor, dado que la realidad correspondió a un caso de falta de planeación? ¿Emsersopó excedió el límite a la competencia temporal para declarar el siniestro de buen manejo de anticipo al fundarse en hechos posteriores a la liquidación del contrato? Se analizará igualmente lo expuesto por la apelante en cuanto a la falta de análisis del dictamen pericial objetado, en relación con la valoración del desequilibrio económico. 5.1.

Vulneración del debido proceso La demandante sostiene que “los actos acusados no garantizaron el debido proceso según lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011”[85]. Es cierto que para expedir el acto de la liquidación unilateral Emsersopó no dio aplicación al procedimiento sancionatorio de la Ley 1474 de 2011, ni adelantó la audiencia prevista en el artículo, pero se advierte que, no le era aplicable el procedimiento establecido en la Ley 1474 de 2011, dado que el contrato se rigió por el derecho privado y estaba exceptuado del régimen de contratación estatal, de conformidad con la Ley 142 de 199486.

Emsersopó adelantó un procedimiento administrativo en relación con la no reiniciación de la obra que se presentó al vencimiento de la suspensión No. 10, con citación expresa a la compañía de seguros, el cual culminó con la imposición de la cláusula penal, mediante las resoluciones números 128 y 129 de 2013; no obstante, en la etapa de liquidación, a solicitud de la contratista, Emsersopó accedió a reconocer el decaimiento del acto administrativo y retiró la suma correspondiente a la cláusula penal de su proyecto de liquidación, dado que aceptó que la reiniciación de la obra no podía hacerse efectiva por la situación que se presentó con la comunidad del conjunto Cacique Sopó, localizada en el sector dos.

Se reitera que el monto de la sanción inicialmente impuesta no se incluyó dentro del balance final de liquidación contenido en la Resolución Nº 189 de 2014, ni hizo parte del monto por el que se declaró el siniestro. 5.2. Falsa motivación de los actos acusados al concluir que el contrato no pudo ejecutarse por fuerza mayor y no reconocer que la contratista tenía derecho a la indemnización. 5.2.1.

Falsa motivación en la invocación de la fuerza mayor En primer término, se recuerda el concepto de fuerza mayor definido en el artículo 64 del Código Civil, así: “Artículo 64. Fuerza mayor o caso fortuito. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Sobre la apreciación de la fuerza mayor o caso fortuito, se comparte el siguiente análisis de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se destacan los elementos de imprevisión e irresistibilidad, además del concepto de “ajeneidad” que caracteriza esta figura jurídica: “2.1. Respecto de las dos primeras modalidades, el artículo 64 del Código Civil considera como «(…) fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.».

“La unidad conceptual o sinonimia establecida por el legislador se explica en que «no existe realmente diferencia apreciable en términos de la función que ambas están llamadas a cumplir en el ámbito de la legislación civil vigente»[86], refiriéndose ellas, en esencia, a acontecimientos anónimos, imprevisibles, irresistibles y externos a la actividad del deudor o de quien se pretende lo sea, demostrativos en cuanto tales, del surgimiento de una causa extraña, no atribuible a aquel.

“Por tanto, para poder predicar su existencia, se impone establecer que el citado a responder estuvo en imposibilidad absoluta de enfrentar el hecho dañoso, del cual él es ajeno, debido a la aparición de un obstáculo insuperable. “Al respecto, se han considerado como presupuestos de tales situaciones exonerativas de responsabilidad, la imprevisibilidad e irresistibilidad del acontecimiento, entendida aquella como la irrupción súbita de un suceso imposible de eludir, a pesar de la diligencia y cuidado observados con tal fin, para cuya evaluación en cada caso concreto, deberán tenerse en cuenta criterios como «1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo» (CSJ SC 6 ago. 2009, rad. 2001-00152-01).

“La irresistibilidad, por su parte, atañe a la imposibilidad objetiva absoluta de evitar el suceso imprevisto y sus consecuencias, no obstante los medios empleados para contrarrestarlo o sobreponerse a él y a su desenlace, o en otros términos, cuando en las mismas condiciones del demandado y atendiendo la naturaleza del hecho, ninguna otra persona hubiera podido enfrentar sus efectos perturbadores.

En tales condiciones, no sería viable deducir responsabilidad, pues nadie es obligado a lo imposible. La imposibilidad relativa, por tanto, o viabilidad de que, con algún esfuerzo, quien enfrenta la situación supere el resultado lesivo, descarta la irresistibilidad”.[87] En el caso concreto, en criterio de la Sala, la Resolución Nº 189 de 2014 incorporó en sus considerandos un recuento de los hechos que no se aparta de la realidad probada en este proceso, dado que en la ejecución del contrato 23 de 2010 la fuerza mayor se invocó como causa para exonerar de responsabilidad a la contratista por el no reinicio de la obra y para definir que no procedían nuevas suspensiones del término contractual.

Aún si desde el punto de vista jurídico la situación con la comunidad pudiera enmarcarse en el hecho de un tercero, no lo es menos que las partes convinieron en calificarla como fuerza mayor, en las conversaciones que adelantaron para buscar la liquidación bilateral, que dieron lugar a la petición para reconocer el decaimiento de la resolución mediante la que se había impuesto la cláusula penal.

Se advierte que en virtud del acuerdo acerca del decaimiento del acto que declaraba el incumplimiento, se retiró el monto de la sanción del proyecto de liquidación del contrato 23 de 2010, de manera que ahora en el proceso judicial no puede imputarse falsa motivación a la calificación de la fuerza mayor que hizo parte de los antecedentes del acto administrativo en el que se adoptó la liquidación unilateral, por cuanto esa calificación no se apartó de la realidad fáctica y jurídica, además de que el monto exigido en el acto de liquidación correspondió únicamente al concepto de anticipo y las sumas pagadas por anticipado, que no fueron devueltas por el contratista. 5.2.2.

Falsa motivación en el análisis de los soportes de la liquidación Para el análisis de este cargo, se observa que, de acuerdo con el balance final de liquidación, el anticipo no amortizado ascendió a $197’224.248, 44 y no a $385’888.407,13, suma que se hizo exigible en la Resolución Nº 189 de 2014; sin embargo, debe tenerse en cuenta que con base en los soportes de ejecución del contrato se evidenció, además del anticipo sin amortizar, un pago anticipado de $188’664.158,29, cuya sumatoria con el anticipo sin amortizar explicó el valor total a restituir que se determinó a cargo de la contratista.

A continuación, se indica el balance de liquidación unilateral adoptado en la Resolución Nº 189 de 2014 (se transcribe en forma literal, la negrilla no es del texto): |“2. ESTADO FINANCIERO | | | |“2.1. Valor del |$2.465’303.108,00 | | |Contrato | | | |“2.2. ANTICIPO | |$988’121.243,00| |“Amortización Acta 1 | |$394’488.497,28| |“Amortización Acta 2 | |$394’488,497,28| |“Valor Amortizado | |$788’896.994,55| |“Valor por Amortizar | |$197’224.248,44| |“2.3.

También es bueno aclarar que el monto de $365’888.407,13, que se determinó como saldo a cargo de la Contratista -y de la Aseguradora en caso de que la contratista no cumpliera con su pago-, corresponde a la sumatoria del pago anticipado y el anticipo no amortizado ($188’664.158,69 + $197’224.248,44 = $365’888.407, 13). La Sala observa que le asiste la razón a la demandada en su alegato, en cuanto aclara que el contratista recibió el anticipo del 40% del valor del contrato, además de que gozó de un pago anticipado, este último concepto originado en la forma como se acordó el pago del saldo, en cuotas, así: la primera: 40%, previa certificación del 30% de ejecución; la segunda: 40%, previa certificación del 70% y la tercera por el 20% restante.

De esta manera, con la entrega de la segunda cuota, el flujo de pagos alcanzó el 80% frente a una ejecución del 70% del valor total de contrato. La contratista sostiene que el pago anticipado estaba invertido en obra, pero las cifras de las actas de obra mostraron lo contrario, dado que se registró una ejecución de $1.783’578.327,71 inferior al valor pagado de $1.972’242.486,40, en virtud de lo cual se estableció la diferencia entre los dos valores, que arrojó el monto del pago anticipado por $188’664.158,29, según se indicó en el balance de liquidación. Por otra parte, se resalta que, de acuerdo con el clausulado de la póliza No. 12-45-101009629 expedida por Seguros del Estado, el amparo de “garantía de anticipo” se definió así: “Por medio de la Garantía de Anticipo el beneficiario del seguro se precave contra el uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes que se le hayan anticipado para la ejecución del contrato”[88].

En el anexo No. 9 expedido para la misma póliza el 11 de septiembre de 2013, Seguros del Estado S.A. adoptó el clausulado de la “Póliza de seguro de cumplimiento particular – Empresa de Servicios Públicos” que fue más amplio y explícito en el alcance de la cobertura[89], así (se transcribe de forma literal, la mayúscula sostenida y la negrilla son del texto): “1.1.2.

AMPARO DE ANTICIPO “POR MEDIO DE ESTE AMPARO, EL ASEGURADO SE PRECAVE CONTRA LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL USO O APRIOPIACIÓN INDEBIDA QUE EL CONTRATISTA HAGA DE LOS DINEROS O BIENES QUE LE HAYAN SIDO ENTREGADOS A TÍTULO DE ANTICIPO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, ENTENDIÉNDOSE POR ESTE AQUEL PORCENTAJE SOBRE EL PRECIO DEL MISMO, QUE SE SUMINISTRÓ POR ADELANTADO PARA, ENTRE OTROS, LA INICIACIÓN DE LOS PRIMEROS TRABAJOS, COMPRA DE MATERIALES, PAGO DE SALARIOS, PROVEEDORES, ETC.

PARÁGRAFO. - EN LOS EVENTOS EN LOS CUALES NO SE ENCUENTRE PACTADA UNA FÓRMULA DE AMORTIZACIÓN DEL ANTICIPO, PARA LA DETERMINACIÓN DE LA AFECTACIÓN DE ESTA COBERTURA, SE IMPUTARA A ESTA LA TOTALIDAD DE LOS GASTOS Y OBRAS EJECUTADAS POR EL CONTRATISTA QUE SEAN ACEPTADAS POR EL ASEGURADO. “1.1.3. AMPARO DE PAGO ANTICIPADO “POR ESTE AMPARO, EL ASEGURADO SE PRECAVE CONTRA LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL CONTRATISTA EN SU OBLIGACIÓN DE REINTEGRAR LOS DINEROS RECIBIDOS A TITULO DE PAGO ANTICIPADO CUANDO A ELLO HAY LUGAR, ENTENDIENDOSE COMO TAL LA RETRIBUCIÓN PARCIAL QUE EL CONTRATISTA RECIBE COMO PARTE DE PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO”[90].

Así las cosas, se reafirma que no existió falsa motivación respecto de las decisiones adoptadas en la Resolución Nº 189 de 2014, teniendo en cuenta que la póliza de cumplimiento cubría los anticipos y los pagos anticipados que no fueran reintegrados a la empresa de servicios públicos y que, por otra parte, el balance de liquidación, levantado con base en las actas de obra y en los pagos realizados en el período de ejecución, estableció el saldo a cargo de la contratista por los conceptos de anticipo sin amortizar y pagos anticipados en la suma de $385’888.407,13, en forma correcta y ajustado a lo que se probó en el proceso. 5.3.

“La providencia recurrida debe ser revocada por cuanto es totalmente contradictoria en su motivación admitiendo la existencia de un siniestro para legitimar la facultad de la administración posterior a su liquidación pero de otro lado explica la inexistencia del siniestro declarado posterior a la liquidación”[91]. 5.3.1. Competencia temporal De la lectura de los actos acusados se advierte que la garantía se hizo exigible por la no restitución de las sumas entregadas por anticipado, que se determinaron con base en la cuenta final de liquidación. Se observa que los saldos de la liquidación se establecieron con fundamento en los hechos económicos de la ejecución del contrato, que fueron dados a conocer a la contratista a través de las citaciones a las reuniones y en los proyectos de liquidación bilateral, a partir de los cuales la contratante calculó el monto pendiente de devolver en virtud de la inejecución de la obra contratada.

Por ello, se cumplió el presupuesto para establecer la ocurrencia del siniestro, en el que se fundó Emsersopó para la reclamación de la póliza ante la compañía aseguradora[92], y ésta solo podía hacerse exigible con posterioridad[93] a la liquidación, puesto que a partir de ese momento se estableció con precisión el valor faltante por reintegrar, lo cual realizó en vigencia de la cobertura de los respectivos amparos de anticipo y pago anticipado.

Se agrega que las cláusulas del contrato de seguro no estaban acotadas a los eventos de la Ley 80 de 1993 y, a diferencia de lo que afirmó la demandante, no se le aplicaban las definiciones de los amparos, introducidas por el Decreto 4828 de 2008[94]. Por lo anterior, se establece que no existió motivación contradictoria, ni incompetencia temporal para declarar el siniestro de anticipo y hacer efectiva la garantía correspondiente. 5.3.2.

Falta de competencia material para dictar el acto de liquidación unilateral En torno de la competencia de la Empresa de Servicios Públicos para dictar el acto administrativo de liquidación unilateral, la Sala debe resaltar que el contrato 23 de 2010 no se rigió por la Ley 80 de 1993 -salvo en lo referido a las cláusulas exorbitantes- y que bajo las reglas del derecho privado la entidad contratante no estaba facultada para imponer el acto administrativo de liquidación unilateral, excepto en el evento de que se hubiera expedido como consecuencia de la declaratoria de caducidad, por aplicar en ese último supuesto las cláusulas exorbitantes permitidas al amparo de la Ley 142 de 1994[95]- lo cual no corresponde al del caso sub lite-.

Se afirma la falta de competencia, por cuanto las potestades excepcionales de la contratación pública para dictar actos administrativos deben derivarse de la ley, siguiendo los términos del artículo 121 de la Constitución Política[96]. No obstante, resulta improcedente declarar la nulidad de los actos administrativos que adoptaron la liquidación unilateral por falta de competencia material, en cuanto: i) la parte actora no presentó un cargo específico por este concepto, por lo que Emsersopó tampoco se defendió sobre ello, de manera que en primera instancia ese asunto no estuvo expuesto al debate judicial y ii) en el presente caso las partes pactaron en su contrato la liquidación unilateral, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, y al expedirse el acto de liquidación bajo el ropaje de un acto administrativo, la contratista no se opuso a la fuerza vinculante de esa cláusula para el caso sub júdice.

No desconoce la Sala que en anteriores oportunidades ha considerado que la nulidad del acto de liquidación unilateral podía declararse de manera oficiosa, en la medida en que el respectivo acto se encontrara demandado en el proceso, así fuera con fundamento en otros cargos distintos al de la falta de competencia material[97], caso en el cual –bueno es advertirlo- la Sala no se relevó de estudiar los cargos presentados por la parte actora en su demanda de nulidad.

Sin embargo, en esta oportunidad, la Sala encuentra que debe rectificar o recoger su jurisprudencia anterior, por cuanto: i) el juez del acto administrativo no puede construir un cargo de nulidad que la demandante no propuso y del que la demandada no tuvo oportunidad de defensa, por cuanto se debe respetar el principio de la congruencia de la sentencia con el contenido de la demanda[98]; ii) al anular en la sentencia de segunda instancia, el acto de liquidación unilateral por falta de competencia, sin pretensión ni debate previo, el juez del contrato estaría pretermitiendo el principio de doble oportunidad en el juzgamiento que se aplica en el presente proceso, lo cual, eventualmente, de acuerdo con el alcance de la decisión en el caso específico, podría constituir una pretermisión integral de la instancia[99]; iii) en el CPACA, solo de manera excepcional -en el escenario de la acción de nulidad por inconstitucionalidad[100]- se permite al juez de la nulidad de los actos administrativos estudiar cargos en forma oficiosa.

Como consecuencia, no se declarará la nulidad parcial de la Resolución Nº 189 del 7 de noviembre de 2014, en sus artículos primero y segundo, mediante los cuales se declaró la liquidación unilateral y se dispuso que no existían obligaciones pendientes a cargo de Emsersopó. Se advierte que no procedía la anulación de los artículos tercero a quinto de la Resolución Nº 189, si se tiene en cuenta que el saldo a cargo de la contratista era correcto, estaba soportado en las actas de obra y en los pagos realizados por Emsersopó, como se expuso en esta providencia, y esas pruebas bien podían servir como fundamento para la reclamación ante la compañía aseguradora –aún extra judicialmente[101]- en orden a hacer exigible la póliza de seguros.

Toda vez que las pruebas decretadas y practicadas en este proceso acreditan el valor ejecutado, el cálculo del saldo no amortizado y el valor del pago anticipado no respaldado en obra, se concluye que existió soporte idóneo para establecer la obligación por la suma de $385’888.407,13, en la forma contenida en los artículos tercero a quinto de la citada Resolución Nº 189 de 2014.

Por otra parte, está demostrado que la aseguradora se allanó al pago, honrando el contrato de seguro, que, dicho sea de paso, amparaba los conceptos de anticipo y pago anticipado, sin exigir acto administrativo alguno. También se hace notar que no procede el cargo de nulidad planteado por la violación del debido proceso para determinar la obligación que se cobró al contratista y a la aseguradora, por cuanto, a pesar de que no le era jurídicamente exigible adelantar procedimiento administrativo alguno, Emsersopó brindó todas las posibilidades de audiencia, defensa y contradicción, tanto del contratista como de la compañía aseguradora, dentro del marco de la liquidación del contrato.

Además, no sobra reiterar que en dicha liquidación no se impuso sanción alguna. 5.4. De la prueba pericial La apelante advirtió su inconformidad por la falta de pronunciamiento sobre la objeción por error grave que presentó al dictamen pericial, con la cual se probaba, en su criterio, el desequilibrio económico, dado que el contrato de extendió por más de 3 años, por haber faltado la Administración al deber de corregir la situación en el menor tiempo posible.

La Sala advierte que el Tribunal a quo no analizó el dictamen ni se pronunció sobre la objeción por error grave, como consecuencia, procede a realizar la valoración correspondiente. Se recuerda que en el Código General del Proceso no existe un trámite separado para la objeción por error grave, pero nada obsta para que se presente dentro de la contradicción al dictamen, en la audiencia correspondiente, tal como lo establece el artículo 228 del CGP[102].

Se agrega que el Tribunal a quo no podía relevarse del análisis de la prueba pericial conformada por el dictamen y su contradicción, dado que aseveró el incumplimiento de la carga de la prueba que le correspondía a la contratista, además de que en la sentencia ignoró el deber de pronunciarse de manera concreta sobre las pretensiones cuarta y quinta de la demanda, relacionadas con la pretensión de nulidad de los actos acusados por falta de planeación y el reconocimiento del desequilibrio económico, para cuya valoración se solicitó la prueba pericial.

Por otra parte, debe advertirse que la contratista sí presentó objeciones en la etapa de liquidación del contrato por concepto de desequilibrio económico originado por mayores gastos, suspensiones no imputables y utilidades no causadas, mediante comunicación radicada en Emsersopó el 26 de septiembre de 2014[103], y allí solicitó aplicar el “fenómeno de la compensación respecto del anticipo y del mayor valor pagado, teniendo en cuenta que existen sendas e idóneas pruebas que demuestran los perjuicios económicos causados al contratista”, empero la contratante contestó afirmando que el proyecto de liquidación ya se había aceptado por el ingeniero Mauricio Palacio, con la sola salvedad respecto de la sanción. Por tanto, la Sala procede a analizar los argumentos de la apelante: El dictamen presentado por el perito Héctor Martínez indicó perjuicios por la suma de $1.984’188.313[104], a partir del valor no ejecutado del contrato ($681’724.780,29), actualizado con el IPC, aunado a la utilidad dejada de percibir –que de acuerdo con el dictamen se liquidó por concepto de “pérdida de oportunidad”-, calculada en el 5% del valor del contrato, con fundamento en el porcentaje establecido en la propuesta presentada por la contratista dentro de la etapa precontractual[105].

El perito calculó la indexación sobre el valor dejado de ejecutar, más los intereses[106]. En la objeción por error grave, el apoderado de la demandante indicó que: i) se debió ajustar la utilidad dejada de percibir con la fórmula de intereses prevista en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1082 de 2015, por cuanto, en su criterio, esa utilidad hizo parte del perjuicio por concepto de lucro cesante y ii) el perito debió establecer los perjuicios correspondientes a los 38.77 meses que corresponderían a la acumulación de todas las suspensiones del contrato, con base en los gastos administrativos que continuaron causándose durante los lapsos de suspensión y actualizar las cifras con la inflación más los intereses moratorios previstos en la Ley 80 de 1993.

La demandante presentó un dictamen de contradicción elaborado por Ernesto Bettin Jaraba, según el cual los perjuicios debían calcularse con base en los flujos de caja que había tenido el contratista en los tiempos de la suspensión (ingresos menos egresos). Debe advertirse que la objeción por error grave no era procedente –entendida como la existencia de un error grave en la apreciación de los hechos o conclusiones en que se fundó el perito designado por el Tribunal a quo-, toda vez que los hechos económicos que registró el dictamen coincidían con lo expuesto en los actos acusados y con los valores de ejecución del contrato.

Además, en la objeción al dictamen se invocó un argumento equivocado en cuanto al derecho a cobrar intereses de mora, toda vez que el perito Bettin Jaraba pasó por alto que el contrato no se regía de manera general por la Ley 80 de 1993 y que las sumas en disputa no eran exigibles. Tampoco tuvo en cuenta que, en casos como el presente, la obligación de responder solo se determinaría en el evento de proferirse sentencia condenatoria, es decir, a partir de la fecha de la sentencia. Igualmente, es útil observar que la pretensión de nulidad de los actos fundada en la no apreciación del desequilibrio económico del contrato tendría que enfocarse en el artículo 868 del Código de Comercio y no en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, dada las reglas de derecho privado que gobernaban el contrato, supuesto sobre el cual no versó la prueba pericial.

Por otra parte, en este análisis del contra dictamen, en la medida en que se trató de cuantificar la afectación por el desequilibrio económico -causado por circunstancias imprevistas que llevaron a una onerosidad excesiva en el contrato 23 de 2010- no se puede aceptar la inclusión de egresos ligados al funcionamiento general y normal de la sociedad contratista –el revisor fiscal, el personal de administración, el director y personal de obra cuyo contrato no estaba vinculado específicamente a la obra sub lite-, además de que en este proceso no se acreditó actividad concreta de ese personal relacionada con los egresos estimados en la contradicción al dictamen.

Finalmente, se debe tener en cuenta que en esta providencia se ha llegado a concluir que no proceden los cargos de nulidad presentados por la parte actora, de manera que el acto de liquidación unilateral conserva la presunción de legalidad, de donde, se aprecia una razón de fondo que impide modificar el saldo a cargo del contratista, con los conceptos que se introdujeron en el dictamen de contradicción. Por tanto, no prospera el recurso de apelación en el ítem de “otros conceptos”, y se sostiene la decisión, pese al cuestionamiento por no haber valorado la objeción por error grave. 6.

Costas 6.1. Procedencia de la condena en costas por la segunda instancia Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas en lo que se refiere a la segunda instancia, a cargo de la parte vencida en el recurso, es decir, la apelante.

En el presente caso se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la entidad demandada (Emsersopó), frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida en su escrito de alegatos en segunda instancia. Dicha gestión la estima la Sala como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas[107], de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP.

Un supuesto diferente se presentaría si la entidad demandada no hubiera intervenido en el trámite del recurso de apelación, pues en esa situación no se habrían causado agencias en derecho a su favor por la segunda instancia. 6.2. Fijación de agencias en derecho por la segunda instancia De conformidad con el Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda[109], en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: “ACUERDO 1887 DE 2003 (Junio 26) “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

“(…). “Artículo 2º—Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, (…). “Artículo 3º—Criterios.

El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. “(…). “Artículo 5º—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. “Artículo. 6º—Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…). “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “(…) “3.1.3. Segunda instancia. “Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. En observancia de la regla contenida en el artículo 3 del Acuerdo 1887, en el sentido de fijar las tarifas por porcentajes que se aplican en forman inversa al valor de las pretensiones y de conformidad con las actuaciones de la gestión procesal adelantada, se fijan las agencias en derecho, por la segunda instancia, en el 0.01% del valor de las pretensiones estimadas en $986’121.243,20, es decir, la suma de $493’060.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, el 7 de junio de 2018.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la sociedad Traing Trabajos de Ingeniería SAS. en favor de la Empresa de Servicios Públicos de Sopó- Emsersopó. Se fija como agencias en derecho, por la segunda instancia, la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SESENTA PESOS ($493.060) que deberá pagar Traing Trabajos de Ingeniería SAS. en favor de la Empresa de Servicios Públicos de Sopó- Emsersopó, por las razones expuestas en esta providencia. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: ORDENAR que por Secretaría de la Sección Tercera se expidan copias de esta providencia para las partes, sin necesidad de auto que lo ordene.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado se notificará esta providencia a las partes, a través de los medios electrónicos, en los términos del Decreto legislativo 806 de 4 de junio de 2020.

QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Conjuez Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

SALVAMENTO DE VOTO / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Liquidación unilateral del contrato / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Puede declarar la nulidad del acto administrativo expedido con falta de competencia por tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios / RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO DEL CONTRATO – La entidad sometida al derecho privado de contratación, tiene la potestad de liquidar unilateralmente los contratos / COMPETENCIA DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Juez de legalidad de las actuaciones administrativas de las empresas de servicios públicos domiciliarios / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA – Se debe inaplicar cuando hay evidente falta de competencia en la expedición del acto administrativo / FALTA DE COMPETENCIA PARA EXPEDIR ACTO ADMINISTRATIVO – Es un vicio máximo que debe ser anulado de oficio si no ha sido demandado [N]o obstante que en la demanda no se alegó expresamente como causal de impugnación la falta de competencia material o funcional de la entidad para liquidar unilateralmente el contrato mediante un acto administrativo, considero que, en el presente caso, debió declararse la nulidad de dicho acto, toda vez que la entidad que lo profirió no tenía competencia para ello, al tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios, que se hallaba sometida en cuanto a sus actos y contratos a las normas del derecho privado, como expresamente lo disponen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, y no al estatuto de contratación estatal, contenido en la Ley 80 de 1993, que atribuye a las entidades sometidas a sus normas la potestad de liquidar unilateralmente los contratos que celebren.

Debe tenerse en cuenta que el régimen legal de las actuaciones de las entidades estatales, así como sus competencias, están dados por la ley y no pueden ser variados por voluntad de las partes, por lo que no se puede afirmar que la entidad adquirió competencia para liquidar unilateralmente el contrato simplemente porque las partes así lo hubieran contemplado en sus cláusulas.

Siendo la Jurisdicción Contencioso Administrativa el juez de la legalidad de las actuaciones administrativas, considero que, sin perjuicio de su condición de jurisdicción rogada, frente a una evidente falta de competencia en la expedición del acto administrativo demandado, le corresponde reconocerla y declararla, pues al constituir el más grave de los vicios que pueden afectar las decisiones de la Administración, no puede resolver la controversia haciendo caso omiso de su existencia, cuando tal defecto salta a la vista, tal y como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección: “La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación ha manifestado explícitamente que, en materia de actos administrativos, la falta de competencia es el vicio máximo y, por ello, el juzgador que lo encuentre configurado debe retirarlo oficiosamente del tráfico jurídico, entre otras razones –vale agregar– porque la competencia de las entidades para emitir actos administrativos pertenece al núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso administrativo”.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02461-01(62645) Actor: TRAING TRABAJOS DE INGENIERÍA SAS Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOPÓ - EMSERSOPÓ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SALVAMENTO DE VOTO Con todo respeto, procedo a consignar las razones por las cuales no comparto la decisión de la referencia. En la demanda que dio inicio al proceso, se impugnó el acto administrativo por medio del cual la entidad demandada procedió a liquidar unilateralmente el contrato de obra celebrado entre las partes, decisión contenida en las Resoluciones 189 de 2014 y 27 de 2015.

Ahora bien, no obstante que en la demanda no se alegó expresamente como causal de impugnación la falta de competencia material o funcional de la entidad para liquidar unilateralmente el contrato mediante un acto administrativo, considero que, en el presente caso, debió declararse la nulidad de dicho acto, toda vez que la entidad que lo profirió no tenía competencia para ello, al tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios, que se hallaba sometida en cuanto a sus actos y contratos a las normas del derecho privado, como expresamente lo disponen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, y no al estatuto de contratación estatal, contenido en la Ley 80 de 1993, que atribuye a las entidades sometidas a sus normas la potestad de liquidar unilateralmente los contratos que celebren.

Siendo la Jurisdicción Contencioso Administrativa el juez de la legalidad de las actuaciones administrativas, considero que, sin perjuicio de su condición de jurisdicción rogada, frente a una evidente falta de competencia en la expedición del acto administrativo demandado, le corresponde reconocerla y declararla, pues al constituir el más grave de los vicios que pueden afectar las decisiones de la Administración, no puede resolver la controversia haciendo caso omiso de su existencia, cuando tal defecto salta a la vista, tal y como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección: “La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación[110] ha manifestado explícitamente que, en materia de actos administrativos, la falta de competencia es el vicio máximo y, por ello, el juzgador que lo encuentre configurado debe retirarlo oficiosamente del tráfico jurídico, entre otras razones –vale agregar– porque la competencia de las entidades para emitir actos administrativos pertenece al núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso administrativo”[111].

En los términos anteriores, dejo consignado mi salvamento de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] Folio 198 vuelto, cuaderno principal de la segunda instancia. [2] Folio 62 vuelto, cuaderno 1. [3] En adelante CPACA. [4] Antes denominada Traing Trabajos de Ingeniería Limitada. En esta providencia se podrá denominar simplemente como Traing o la Contratista. [5] En adelante se podrá denominar Emsersopó o la entidad Contratante. [6] Folio 35 del cuaderno 1. [7] Folio 65 del cuaderno 1. [8] Folio 133 del cuaderno 1. [9] Folio 154 y 155 del cuaderno 1. [10] Folio 190 del cuaderno de segunda instancia. [11] Folio 199 vuelto, cuaderno principal.

En la cita se indicó: “ver entre otras, Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, marzo veintisiete (27) de do mil catorce (2014), Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Radicación número mar25000-23-26-000-2001-02301-01 (29857)”. [12] Folio 204 del cuaderno principal de la segunda instancia. [13] Folio 208 del cuaderno de segunda instancia. [14] Folio 211 del cuaderno de segunda instancia. [15] Ibídem. [16] Ibídem. [17] Folio 233 del cuaderno de segunda instancia. [18] Folio 236 del cuaderno de segunda instancia. [19] Folio 275 del cuaderno de segunda instancia. [20] Folio 253 del cuaderno principal. [21] Folio 274 vuelto, cuaderno de segunda instancia. [22] Folio 265 del cuaderno principal. [23] CPACA “Artículo 104.

De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. //Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes”. [24] La naturaleza jurídica de la entidad demanda se toma de las consideraciones de la Resolución 128 de 2013, folio 281, cuaderno 4. [25] Cláusula décima noventa y vigésima tercera, folio 66 del cuaderno 1. [26] “Artículo 157 CPACA.

Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.

(…) // Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor”. [27] Folio 54 del cuaderno 1. [28] A la fecha de presentación de la demanda (año 2015), 500 SMMLV equivalían a $644.350 x 500 = $322’175.000. [29] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [30] CPACA “Artículo 164 (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…)”. [31] Solicitud de conciliación presentada ante la Procuraduría General de la Nación el 22 de abril de 2015; la diligencia resultó fallida, según acta de 10 de junio de 2015 levantada por la Procuraduría Novena Judicial II para asuntos administrativos, folios 1 a 4 del cuaderno 2. [32] Veáse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de noviembre de 2018, radicación número: 130012331003199900319 01 (55230), actor: Sales Cartagena de Indias S.A- Salcarsa en liquidación, demandado: IFI Concesión Salinas y Álcalis de Colombia, referencia: acción contractual. [33] Folios 37 a 46 del cuaderno 1. [34] Folios 38 a 172, cuaderno 7. [35] Folio 172 del cuaderno 7. [36] Folios 3 a 7 del cuaderno 6. [37] Folio 20 del cuaderno 6. [38] En el acta del comité no se indicó quién era el diseñador; en la lista de los asistentes, dentro de la cual se encontraban representantes de ambas partes y de la interventoría, no se identifica ninguna persona encargada de esa actividad o función. [39] Folios 46 y 47 del cuaderno 3. [40] Folio 54 del cuaderno 3 [41] Folio 63 del cuaderno 3. [42] Folio 64 del cuaderno 3. [43] Folio 65 del cuaderno 3. [44] Folio 102 del cuaderno 3. [45] Folios 103 y 104 del cuaderno 3. [46] Folios 116 y 117 del cuaderno 3. [47] Folio 122 del cuaderno 3. [48] Folios 129 y 130 del cuaderno 3. [49] Folio 178 del cuaderno 3. [50] Folio 138 del cuaderno 3. [51] De acuerdo con el documento de la invitación privada ESP-001-2008, que reposa en los folios 5 a 18 del cuaderno 2, el tramo 46 citado en el acta correspondía a otro contrato cuyo objeto era el tratamiento y disposición final de residuos líquidos ente el pozo PZ111 y el pozo PZ3. [52] Folio 171 del cuaderno 3. [53] Folios 181 a 183 del cuaderno 3. [54] Folios 182 y 183 del cuaderno 3. [55] Folios 142 a 201 del cuaderno 3. [56] Folio 2013 del cuaderno 4. [57] Folio 184 del cuaderno 3. [58] Folio 207 del cuaderno 4. [59] Folios 211 a 218 del cuaderno 4. [60] Folios 219 y 220 del cuaderno 4. [61] Folio 229 del cuaderno 4. [62] Folio 231 del cuaderno 4. [63] Folio 233 del cuaderno 4. [64] Folio 238 del cuaderno 4. [65] Folio 237 del cuaderno 4. [66] Folios 268 a 273 del cuaderno 4.

La copia tiene el sello de Emsersopó, pero no aparece firmada por los intervinientes. [67] Folio 274 a 284 del cuaderno 4. [68] Folios 284 y 285 del cuaderno 4. [69] Folio 289 del cuaderno 4. [70] Folio 293 del cuaderno 4. [71] Folio 299 del cuaderno 4. [72] Folios 360 a 362 del cuaderno 4. [73] Folio 302 del cuaderno 4. [74] Folios 311 a 315 del cuaderno 2. [75] Folio 334 del cuaderno 4. [76] Folio 325 del cuaderno 4. [77] Folios 351 y 352 del cuaderno 4. [78] Folio 377 del cuaderno 4. [79] Folio 376 del cuaderno 4. [80] Folio 346 del cuaderno 4. [81] Folios 342 y 343 del cuaderno 4. [82] Folio 340 del cuaderno 4. [83] Folio 282 del cuaderno 4. [84] Folios 383 y 384 del cuaderno 4. [85] Folio 204 del cuaderno principal de la segunda instancia. [86] Hace parte de la cita: “Sentencia CSJ SC 26 nov. 1999, rad. 5220”. [87] Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente Luis Alonso Rico Puerta, sentencia SC1230-2018 de 25 de abril de 2018, radicación n.° 08001-31-03- 003-2006-00251-01 [recurso de casación interpuesto por el Banco Agrario de Colombia S.A., frente a la sentencia de 2 de diciembre de 2013, proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario promovido por la Caja de Compensación Familiar – CAJACOPI – Atlántico]. [88] Folio 15 del cuaderno 6. [89] Nótese que la póliza no se acotaba a los amparos del Decreto 4828 de 2008, ni invocaba esa norma como regla aplicable al contrato. [90] Folio 160 y 161 del cuaderno 6. [91] Ibídem. [92] Ello es así, aún si se advierte que ese acto solo tenía el alcance de una reclamación en los términos de los artículos 1053 y 1080 del Código de Comercio, por el régimen jurídico de derecho privado aplicable al contrato de seguro en el caso sub lite.

Se reseña que la naturaleza jurídica del acto y el régimen para la efectividad del contrato de seguro no fueron materia de debate en presente proceso ni se presentaron cargos relacionados en este aspecto en la demanda. [93] Ello es así, aún si se entiende que la fuerza ejecutiva tenía que derivar de la póliza, al entender que no había sido objetada en forma fundada.

Se recuerda que el pago de la póliza por parte de la Compañía de Seguros no constituyó materia de la litis en el presente proceso. [94] Se observa que el contrato de obra 23 de 2010 se regía de manera general por el derecho común y que las disposiciones del Decreto 4828 de 2008 eran reglamentarias de la Ley 80 de 1993, tal como se dispuso su artículo 1º, así “Artículo 1°.

Campo de aplicación. Las disposiciones del presente decreto regulan los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las entidades públicas con ocasión de (i) la presentación de los ofrecimientos, y (ii) los contratos y de su liquidación;

(iii) así como los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades públicas contratantes derivados de la responsabilidad extracontractual que para ellas pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las disposiciones especiales propias de cada uno de los instrumentos jurídicos aquí previstos.// Las normas contenidas en el presente capítulo son aplicables a todos los mecanismos de cobertura del riesgo señalados en el presente decreto”. [95] Ley 142 de 1994 “Artículo 31. régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. // Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas.

Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce” (la negrilla y subraya no son del texto). [96] CP. “Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. [97] La nulidad se ha decretado de manera oficiosa, en el supuesto de que se haya demandado la nulidad del acto.

Véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de marzo de 2017, radicación número: 25000-23-36-000-2013-00249- 01(50890), actor: Consorcio Ingeconas – Durán, demandado: E.S.E. Hospital Centro Oriente II nivel, referencia: apelación sentencia - medio de control de controversias contractuales (ley 1437 de 2011). [98] CPACA “Artículo 162.

Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. 3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. 4.

Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. (…). Artículo 163.Individualización de las pretensiones. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron //Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. [99] CGP “Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 2. Cuando el juez (…) pretermite íntegramente la respectiva instancia. // Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: (…) Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables”. [100] CPACA “Artículo 135.Nulidad por inconstitucionalidad.

Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución.//También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional. // Parágrafo.

El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales” (la negrilla no es del texto). [101] Bien sea que se acepte la competencia para declarar el siniestro, por parte de Emsersopó, basada en el artículo 99 del CPACA o aunque no se acepte la aplicación de esa disposición frente a contratos que se rigen por el derecho privado, se advierte que el cobro de la póliza podía realizarse de acuerdo con el artículo 1053 del Código de Comercio y, en esa medida, la ocurrencia del siniestro no estaba supeditada a la existencia del acto de liquidación unilateral.

Además, en el expediente reposan las siguientes comunicaciones que en criterio de la Sala evidencian la reclamación para el pago de la póliza, así:: comunicación ESP 2337 14 de Emsersopó a Seguros del Estado, con fecha de 11 de diciembre de 2014, remitiendo copia íntegra de la Resolución Nº 189 de 2014 para los fines pertinentes (folio 313 del cuaderno 5) y la citación ESP 390-15 de febrero de 2015, para notificar la Resolución Nº 27 de 2015, “en cumplimiento de lo previsto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo” (Folio 449 del cuaderno 5).

Se agrega que también se acreditó la comunicación GJCIE 2873/2015 radicada en Emsersopó el 27 de octubre de 2015, mediante la cual la aseguradora informó el pago con cargo al amparo de buen manejo del anticipo (folios 544 y 545 del cuaderno 5). [102] CGP “Artículo 228 Contradicción del dictamen La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones.

Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen.

La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes. Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. // (…).// En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave”. [103] Folios 383 y 384 del cuaderno 4, [104] Folio 178 del cuaderno 7 [105] Folio 6 y 7 del cuaderno 4. [106] Folio 177 del cuaderno 4. [107] Criterio similar se ha expuesto y reiterado en Sala Especial de Decisión No. 25, frente al recurso de revisión, en las sentencias de 6 de marzo de 2018, expediente 11001031500020150154200 y 11001031500020160218700 y sentencia de 2 de julio de 2019, expediente: 11001031500020160292900. [108] De acuerdo con la Corte Constitucional “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.

Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo. [109] La demanda se presentó el 27 de octubre de 2015. El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. [110] [14] “Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia del 12 de julio de 2012. Rad. 85001- 23-31-000-1995-00174-01(15024). En ese punto, la Sala citó las sentencias del 11 de mayo de 1999, exp. n.° 10.196; y del 15 de abril de 2010, exp. n.° 18.292”. [111] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de junio de 2019, expediente 42326, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.