ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APRECIACIÓN DE LA CULPA CIVIL – En la responsabilidad extracontractual del Estado / CULPA CIVIL – Se aparta de las actuaciones en el proceso penal / CULPA CIVIL – Independiente de la culpa penal y de la culpa disciplinaria / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Análisis en los casos de privación injusta de la libertad / DEBER DE COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CULPA GRAVE – Omisión en la colaboración con la administración de justicia SÍNTESIS DEL CASO: El 18 de julio de 2007, en la ciudad de Valledupar, falleció el menor […], quien contaba con 2 años de edad.

Por hechos los investigaron a […], madre del menor, y su compañero permanente […]. Contra estas personas la Fiscalía General de la Nación dictó medida de aseguramiento y resolución de acusación por los punibles de homicidio preterintencional y violencia intrafamiliar. El Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar, en primera instancia emitió condena contra ambos por el delito de violencia intrafamiliar y los absolvió del punible de homicidio preterintencional.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar mantuvo la condena respecto de la señora […], pero absolvió de todo cargo a […]. PROBLEMA JURÍDICO: La Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó el señor […], en el marco del proceso penal seguido en su contra por los punibles de homicidio preterintencional agravado y violencia intrafamiliar, constituye una detención injusta pasible de comprometer la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial.

De igual modo, tal como lo aducen las entidades demandadas, es preciso entrar a determinar, si aparece probada la existencia de la causal excluyente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR LA NATURALEZA DEL PROCESO Por ser las demandadas entidades públicas, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Igualmente, la Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto la Ley 270 de 1996 que trató la responsabilidad del Estado por la actividad de la administración de justicia, determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía. Finalmente, la acción de reparación directa es la procedente, por cuanto la producción o fuente del daño alegado se atribuye a las acciones u omisiones presuntamente cometidas por autoridades públicas.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Concerniente a la caducidad, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, impone un límite temporal de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.

En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.

En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.

Aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, sentencia SU-072 de 2018. ORDEN DE CAPTURA PARA INDAGATORIA – Su procedencia se determina según el delito imputado / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA [V]ale precisar que el artículo 336 de la Ley 600 del 2000, norma procesal aplicada por las autoridades penales al momento de los hechos, disponía que para efectos de rendir indagatoria era preciso citar al imputado y solo en el caso de que este no compareciera se podía ordenar su conducción. No obstante, en los eventos en que se tratara de un delito sobre el que fuere necesario resolver situación jurídica provisional, era posible prescindir de la citación y librar directamente la respectiva orden de captura, […] En concordancia con lo anterior, el artículo 354 de la Ley 600 del 2000 indicaba que era necesario resolver la situación jurídica del imputado cuando fuera posible decretar medida de detención preventiva, que según el artículo 357 ibídem, entre otras, procedía cuando la pena mínima de prisión fuera o excediera de 4 años, tal como ocurría con los delitos de homicidio, homicidio preterintencional y violencia intrafamiliar según lo preceptúan los artículos 103, 104, 105 y 229 de la Ley 599 del 2000. […] De esta forma, para el asunto bajo análisis es claro que la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, contaba con la atribución legal para dictar orden de captura con fines de indagatoria en vista de que para todos los delitos investigados, las correspondientes penas mínimas de prisión establecidas por el Código Penal excedían de 4 años.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 336 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 354 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 103 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 104 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 105 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 229 PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Es del caso destacar que el artículo 355 de la Ley 600 del 2000 disponía que la imposición de la medida de aseguramiento procedía para garantizar la presencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad, impedir su fuga, la continuación de su actividad delictual o la alteración de los medios probatorios importantes para la instrucción. […] De este modo, para que la Fiscalía en mención decretara medida de aseguramiento, se requería de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad en contra del señor […], los cuales estaban presentes FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada / FALLA EN EL SERVICIO – No configurada [E]sta Sala no encuentra probado que las autoridades hubieren incurrido en falla del servicio frente a la restricción de la libertad del señor […], pues su detención obedeció a serios elementos de prueba que lo incriminaban en el deceso y maltrato físico con que los investigadores se encontraron después de ser analizadas las condiciones lamentables en las que se hallaba el cuerpo del menor […].

Además, no se avizora que al aquí demandante se le hubiere vulnerado el debido proceso o derecho de defensa, y menos que se haya ordenado la restricción de su libertad de manera arbitraria y sin fundamento alguno, al contrario, hubo suficiente evidencia como para convencer al juez penal de primera instancia de emitir sentencia condenatoria en contra del accionante, solo que, en una diferencia de criterios entre el juzgado y el tribunal, prevaleció la de este último al considerar que el señor […] no tuvo nada que ver con los actos de maltrato.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada / DAÑO ESPECIAL – No configurado Como quedó señalado en los apartes anteriores, no existieron irregularidades atribuibles a la Nación a través de la Fiscalía General de la Nación y Nación – Rama Judicial, en lo que respecta a sus actuaciones. No obstante, si en gracia de discusión se dijera que eventualmente le asiste responsabilidad a las demandadas bajo un régimen objetivo al considerarse que el accionante no estaba llamado a soportar la privación de la que fue objeto, pues existió un rompimiento de las cargas públicas; la Sala encuentra que de igual forma no hay lugar a declarar la existencia de la privación injusta de la libertad por el tiempo que el actor tuvo por cuenta de las autoridades judiciales, toda vez que se configuró la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad, […].

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA CIVIL Concerniente a la responsabilidad civil extracontractual, y acorde con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, es obligatorio que de oficio, el juez, con independencia del régimen que se aplique ─ya sea objetivo o subjetivo─, acometa el estudio de la conducta del demandante, para efectos de verificar que el pretensor no esté incurso en culpa grave o dolo.

Lo anterior implica verificar si la víctima de la privación de la libertad respetó los deberes que se imponen por igual a todas las personas conforme a principios, disposiciones y presupuestos ineludibles para la convivencia democrática dentro del orden constitucionalmente establecido. Por consiguiente, se establece una limitante a la posibilidad de que alguien saque provecho de su propia torpeza y se haga indemnizar a expensas de sus actos, tal como lo prevé el referido artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

Vale aclarar también que así como no se discute que la absolución en un juicio penal respalda la presunción de inocencia, tampoco hay duda que la demostración de un actuar civilmente culposo, en los términos del art. 63 del Código Civil, exime a la entidad demandada que ordenó la medida privativa de la libertad. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 CULPA CIVIL – En la responsabilidad extracontractual del Estado / CULPA CIVIL – Se aparta de las actuaciones en el proceso penal / CULPA CIVIL – Independiente de la culpa penal y de la culpa disciplinaria / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Análisis en los casos de privación injusta de la libertad / DEBERES DE PROTECCIÓN SOBRE LOS NIÑOS Y NIÑAS [E]s de suma importancia resaltar, que el estudio de la culpa civil en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado, salvo por los elementos fácticos, no se inmiscuye en las valoraciones que provienen o son de la esencia del proceso penal, pues cada jurisdicción opera desde su propio estatuto, objeto y autonomía. De esta suerte, es menester aislar cualquier influencia de la culpa penal y de la culpa disciplinaria, con las cuales no puede ni debe confundirse.

En este punto se destaca, que en el caso particular la culpa exclusiva de la víctima puede abordarse en dos momentos a saber: (i) el comportamiento previo del sindicado que dio lugar a que fuera vinculado a la investigación penal; y (ii) la actitud asumida por este dentro del proceso que también provocó que las autoridades ordenaran las medidas restrictivas de su libertad.

Ambas relevantes para la declaración de la culpa exclusiva de la víctima […]. [L]a Sala está impedida para realizar un reproche penal, pero desde el campo de la responsabilidad civil, sí puede enrostrarle el quebrantamiento de sus deberes de protección, cuidado con el infante, e incluso de denuncia frente a las autoridades estatales para que intervinieran, omisión que dio lugar a que fuera acusado de los delitos de violencia intrafamiliar y homicidio preterintencional.

En síntesis, está comprobada la defraudación por parte de quien fuera procesado a los deberes constitutivos del estándar obligacional a que estaba supeditado, que equivale a tener por demostrada la configuración de la culpa, en tanto no gestionó diligentemente los deberes de protección y cuidado que tenía para con el menor fallecido. Y visto que […] faltó a los deberes que tenía con su hijastro con lo cual incumplió el estándar obligacional y las cargas de diligencia, en términos de gradación de la culpa, a la sazón de lo expuesto frente al peso del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, implica que el dicho demandante debía extremar los deberes de protección y cuidado.

A partir de los anteriores postulados y de los deberes de protección especial que deben desplegarse sobre los niños/as, sobre los cuales se recabó previamente, la conducta de […], refleja, a lo menos, un descuido mayúsculo, que se pone del lado opuesto del esmero y cuidado que caracteriza al sujeto relacional. Acerca de la conducta procesal del señor […], también se estima que fue relevante para efectos de negar las pretensiones de la demanda por culpa exclusiva de la víctima, especialmente por tratar de ocultar hechos importantes para la investigación, pues desde la indagatoria negó que los traumas encontrados en el cuerpo del menor […] fueran producto de los actos de maltrato de su madre y el descuido en el que este fue objeto […].

VALOR PROBATORIO DE LA INDAGATORIA / OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA / DEBER DE COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CULPA GRAVE - Omisión en la colaboración con la administración de justicia [S]i bien no se desconoce que la indagatoria es un instrumento de defensa, razón por la cual los investigados no están obligados a declarar en contra de sí mismos o sus parientes, o, incluso, a guardar silencio, tampoco puede pasarse por alto que es un deber constitucional de todas las personas la colaboración con las autoridades (numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Política).

Esa colaboración debe ser efectiva y permitir que las investigaciones se encausen correctamente. Cuando las versiones –escritas y verbales, o por cualquier medio- desatienden ese deber, como sucede en el presente asunto, no queda más que concluir que ese comportamiento conlleva una desatención grave que impide que la persona investigada y privada de su libertad sea destinataria de una indemnización, en tanto ni la persona más descuidada se espera la torpeza de faltar a la verdad frente a las autoridades, sobre todo cuando de investigar un ilícito se trata.

De este modo, esa falta de colaboración con la justicia, constituye una torpeza que puede ser calificada de culpa grave, pues independientemente de las calidades personales del sindicado, su nivel de educativo o de atención, no es razonable considerar que el actor haya expresado, de manera contraevidente que el menor recibía buen trato de su madre y que los traumas que se encontraron en su cuerpo fueran producto de caídas o accidentes.

No sobra decir entonces que dicho comportamiento no solo es constitutivo al menos de culpa grave, sino que además fue relevante en su momento en la decisión de las autoridades investigativas y judiciales de restringir la libertad del […] y que trae como consecuencia en este caso la demostración de la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 CONDENA EN COSTAS- Procedencia El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00265-01(47608) Actor: CIRO ARTURO ALBERNIA Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Privación injusta de la libertad por los presuntos delitos de homicidio preterintencional y violencia intrafamiliar.

Culpa exclusiva de la víctima, defraudación del deber de cuidado y protección de los niños. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_________________________________ La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 13 de marzo de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El 18 de julio de 2007, en la ciudad de Valledupar, falleció el menor Cristian Gómez Rodríguez, quien contaba con 2 años de edad. Por hechos los investigaron a Jackeline Gómez Rodríguez, madre del menor, y su compañero permanente Ciro Arturo Albernia. Contra estas personas la Fiscalía General de la Nación dictó medida de aseguramiento y resolución de acusación por los punibles de homicidio preterintencional y violencia intrafamiliar.

El Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar, en primera instancia emitió condena contra ambos por el delito de violencia intrafamiliar y los absolvió del punible de homicidio preterintencional. La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar mantuvo la condena respecto de la señora Jackeline Gómez Rodríguez, pero absolvió de todo cargo a Ciro Arturo Albernia.

I.

ANTECEDENTES A. Lo que se demanda 1. Mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2011 ante el Tribunal Administrativo del Cesar (fl. 100, c.1), Ciro Arturo Albernia, Carlos Arturo Albernia Carmona, Caler de Jesús Albernia Cardona, Karen Yeraldin Dayana Albernia Carmona, Dainer Jesús Albernia Granados, Orfijari Albernia Gómez y Mileth Albernia Gómez, a través de apoderado (fl. 1, c.1), interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, por los presuntos perjuicios derivados de la privación de la libertad de la que fue objeto el primero de los mencionados.

En consecuencia, solicitó: PRIMERA: Declarar que la RAMA JUDICIAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son responsables administrativamente de los daños antijurídicos, materiales y morales, que se le ha ocasionado al señor CIRO ARTURO ALBERNÍA, y a sus hijos menores de edad: CARLOS ARTURO ALBERNIA CARMONA, CALER ALBERNIA CARMONA, CAREN (sic) ALBERNIA CARMONA.

DAINER DE JESÚS ALBERNIA GRANADO, ORFIJARI ALBERNIA GOMEZ Y MILETH ALBERNIA GÓMEZ, lo que condujo: a.) A la privación de la libertad personal del suplicante, padre de dichos menores, por un término de veintitrés (23) meses calendarios, en diferentes cárceles de la ciudad de Valledupar, b.) A no recibir durante los meses privación de su libertad, el salario que devengaba como oficial de albañilería, c.) A la pérdida de su empleo, d.) Dejar abandonados a sus hijos menores de edad, e.) Al desintegro de su familia.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENASE a la NACIÓN COLOMBIANA, a la RAMA JUDICIAL y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagarle a cada una de las personas demandantes en este proceso, el valor de los perjuicios morales que se les ha ocasionado por la privación injusta de la libertad de que fue víctima CIRO ARTURO ALBERNÍA, como consecuencia: a).

De la orden de captura, de la medida de aseguramiento y de la resolución de acusación que le (sic) proferida por la Fiscalía Trece (13) Seccional, Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, b). De la sentencia de condena dictada en su contra por el Juzgado Tercero (3) Penal del Circuito de Valledupar. Lo anterior, como resultado de su vinculación, a la investigación adelantada por la muerte del menor CRISTIAN GOMEZ RODRIGUEZ, los que, de acuerdo a las orientaciones señaladas por el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, para esta clase de proceso, se valoran así: PERJUICIOS MORALES: a) El equivalente a la cantidad de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha en que se efectúe el pago de la condena, para CIRO ARTURO ALBERNíA, o sea la suma de ochenta millones trescientos cuarenta mil pesos ($ 80.340.000) moneda de circulación nacional, por concepto de indemnización de perjuicios morales subjetivos, causados por el profundo dolor, el desasosiego, el pesar y la aflicción que le produjo el dejar abandonados y desamparados a sus hijos menores de edad (…) b) La cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha en que se haga efectiva la condena, para el menor CARLOS ARTURO ALBERNIA CARMONA (…) para el menor CALER ALBERNIA CARMONA (…) para la menor CAREN (sic) YERALDIN ALBERNIA CARMONA (…) para el menor DAINER DE JESUS ALBERNIA GRANADO (sic), (…) para la menor ORFIJARY ALBERNÍA GOMEZ (…) para la menor MILETH ALBERNIA GOMEZ, igual a la suma de cincuenta y tres millones quinientos sesenta mil pesos ($ 53.560.000), moneda de circulación nacional (…) TERCERA: Como consecuencia de la declaración primera de esta demanda, CONDENASE a la NACIÓN COLOMBIANA, a la RAMA JUDICIAL y a la FISCAÍIA GENERAL DE LA NACIÓN a pagarle al demandante CIRO ARTURO ALBERNIA, el valor de los perjuicios de orden material, que se le han ocasionado por haber sido vinculado, en calidad de procesado, privado de su libertad, enjuciado y condenado por la muerte de CRISTIAN ALBERTO RODRÍGUEZ, los que se determinan así: LUCRO CESANTE: CIRO ARTURO ALBERNIA por motivo de la muerte del menor CRISTIAN GOMEZ RODRIGUEZ, fue privado de su libertad personal, desde el mes de julio del año dos mil siete (2007), hasta el día veintidós (22) del mes de junio del año dos mil nueve (2009).

Permaneciendo recluido en las Cárceles de Valledupar, durante el término de veintitrés (23) meses calendarios. Durante el término de privación de su libertad, CIRO ARTURO ALBERNÍA (sic), se vio imposibilitado para trabajar, por lo que no recibió: a) El salario correspondiente a los veintitrés (23) meses de reclusión Carcelaria. Lo que asciende a la suma de veinte millones setecientos mil pesos ($20.700.000), b.) El auxilio de transporte que mensualmente recibía de su patrón, igual a la cantidad de sesenta y un mil quinientos pesos ($61.500), lo que asciende a la suma de ciento cuarenta y un mil ciento cuarenta pesos ($141.140), c.) El valor de las prestaciones sociales: Cesantías, intereses de cesantías, las que suman la cantidad de: Dos millones cincuenta y dos mil pesos ($ 2.052.000), d.) Vacaciones, igual a la suma de novecientos mil pesos ($ 900.000), e.) Primas de navidad y de servicio, equivalentes a la cantidad de un millón ochocientos mil pesos ($ 1.800.000).

Al recobrar su libertad CIRO ARTURO ALBERNÍA (sic), salió de la Cárcel desempleado, ya que el trabajo que tenía antes de haber sido privado de su libertad, lo perdió. Debido a eso, estuvo siete (7) meses vacante. En el mes de febrero del año dos mil diez (2010), pudo conseguir trabajo (…) DAÑO EMERGENTE: Para atender el servicio de su defensa, ante la Fiscalía Trece (13) Seccional, Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, y ante el Juzgado Tercero (3) Penal del Circuito de Valledupar.

Así como el recurso de apelación de la sentencia de condena, que se surtió ante La SALA PENAL DEL HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA (sic) DEL CESAR, CIRO ARTURO ALBERNIA, por concepto de honorarios profesionales, le pagó al abogado, doctor CARLOS ARTURO TORRES GUTIERREZ, la suma de quince millones de pesos ($ 15.000.000). Esa suma de dinero la pudo obtener así: a).

Vendió los electrodomésticos que tenía, como nevera, estufa, cama, bicicleta, muebles. b). Algunos familiares lo ayudaron con parte del dinero, c). Unos amigos le prestaron dinero, deuda que en la actualidad no ha cancelado. Por el cuidado, tenencia y manutención de la menor ORFIJARY ALBERNÍA (sic) GOMEZ, su padre, CIRO ARTURO ALBERNÍA (sic), le pagó a la señora MARYORIS GOMEZ RODRIGUEZ, la suma de cuatro millones setecientos cincuenta mil pesos ($ 4.750.000) (…) 2.

Los hechos en que se fundaron las pretensiones se resumen así: 2.1. El señor Ciro Arturo Albernia convivía en unión marital de hecho con la señora Jackeline Gómez Rodríguez, quien a su vez era madre del menor Cristian Gómez Rodríguez, que padecía de “miocarditis” y otros quebrantos de salud. El menor falleció en la madrugada del 18 de julio de 2007, muerte frente a la cual la señorea Jackelinez Gómez guardó silencio pues no informó a las autoridades, de suerte que el suceso fue denunciado por sus vecinos. 2.2.

La Fiscalía 13 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar libró medida de aseguramiento contra Jackeline Gómez Rodríguez y Ciro Arturo Albernia, y posterior resolución de acusación por los presuntos delitos de homicidio preterintencional agravado y violencia intrafamiliar. En la etapa judicial el proceso fue conocido por el Juez 3º Penal del Circuito de Valledupar, autoridad que profirió sentencia condenatoria en contra de Jackeline Gómez Rodríguez y Ciro Arturo Albernia por el delito de violencia intrafamiliar y los absolvió del punible de homicidio preterintencional agravado, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación. En segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial del Cesar absolvió a Ciro Arturo Albernia de todo cargo y confirmó la condena en contra de Jackeline Gómez Rodríguez.

B. Posición de la parte demandada 3. La Nación – Rama Judicial expresó que si bien el Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar emitió sentencia condenatoria en contra de Ciro Arturo Albernia y Jackeline Gómez Rodríguez, quien dictó la medida de aseguramiento y resolución de acusación fue la Fiscalía General de la Nación, entidad con capacidad y autonomía administrativa para ejercer su propia representación judicial.

Dijo que fue la Rama Judicial, esto es, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, la que procedió a la protección de los derechos del inculpado al otorgarle la libertad, de suerte que no era posible endilgarle la comisión de un daño antijurídico. Expresó que la condena impuesta por el juez de primera instancia no se basó en una errada apreciación de la pruebas, por lo que no podía predicarse error judicial alguno en sus actuaciones, al contrario, destacó que existían elementos probatorios suficientes para que las autoridades judiciales procesaran al señor Ciro Arturo Albernia, quien por demás tenía pleno conocimiento de los maltratos propinados al menor Cristian Gómez Rodríguez por parte de su madre Jackeline Gómez, de ahí que la actitud asumida por el procesado al no informar a las autoridades, tanto de la muerte del mencionado menor como de los antecedentes de maltrato, mostraban una actitud pasiva de su parte, que daba cuenta de una culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad (fl. 110 a 119, c.1). 3.1.

La Nación – Fiscalía General de la Nación dijo que en ejercicio de sus atribuciones y a raíz de la inspección del cadáver del menor Cristian Gómez Rodríguez y varios testimonios, decidió proferir medida de aseguramiento en contra de Ciro Arturo Albernia por los delitos de homicidio preterintencional y violencia intrafamiliar. Frente a la absolución del demandante, dijo que tal circunstancia no tenía la entidad suficiente para que fuera declarada responsable, pues de ser así, se comprometería el ejercicio de la acción penal y la autonomía del ente investigador, debido a que los procesos penales siempre tendrían que culminar con sentencia condenatoria, so pena de comprometer su responsabilidad patrimonial (fl. 123 a 129, c.1).

C. La sentencia impugnada 4. Surtido el trámite de rigor, el 13 de marzo de 2013 el Tribunal Administrativo del Cesar declaró administrativa y patrimonialmente responsable, en forma solidaria a la Nación – Fiscalía General de la Nación y Nación – Rama Judicial, de manera que las condenó al pago de perjuicios morales y lucro cesante. 4.1.

Sobre el daño, encontró probado que el señor Ciro Arturo Albernia permaneció privado de la libertad desde el 18 de marzo de 2008 hasta el 23 de junio de 2009. Sobre el fundamento, no encontró falla alguna, pero consideró que se configuró una privación injusta de la libertad, comoquiera que en ejercicio de la actividad jurisdiccional y con la absolución del sindicado no se logró desvirtuar su presunción de inocencia como autor del delito que se le imputaba, por lo que su detención resultó “abiertamente injusta y desproporcionada, de suerte que el sacrificio del derecho a la libertad no se vio compensado con la satisfacción general del anhelo de justicia y conocimiento de la verdad material sobre los hechos investigados”. 4.2.

Sobre la Fiscalía General de la Nación, señaló que fue la entidad que profirió la acusación en contra del sindicado el 20 de noviembre de 2007, pese a que posteriormente solicitara la absolución de Ciro Arturo Albernia y Jackeline Gómez del delito de homicidio preterintencional. Y respecto de la Rama Judicial, consideró que fue el ente que “adelantó todo el proceso penal y solicitó mantener en calidad de retenido al hoy demandante, cuando no se contaba con todos los medios probatorios suficientes para llevarlo a cabo”.

(fl. 322 a 350, c.2). D. Recursos de apelación 5. La Nación – Rama Judicial expresó que pese a que las sentencias proferidas por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar y el Tribunal Superior de Distrito Judicial fueron dictadas en sentidos opuestos, pues en la primera se condenó al señor Ciro Arturo Albernia por el delito de violencia intrafamiliar y en la segunda fue absuelto, se trataba de una diferencia de postura que no podía entenderse como un error judicial, pues ambas providencias contaban con sustento jurídico y probatorio.

Expresó que el tribunal no tuvo en cuenta el proceder del señor Ciro Arturo Albernia, quien tuvo injerencia en la producción del daño que alega, pues cuando fueron proferidas la orden de captura y la sentencia condenatoria, se hicieron patentes las pruebas que lo implicaban seriamente en la comisión del delito que se le imputaba (fl. 352 a 362, c.2). 5.1.

La Fiscalía General de la Nación consideró que no se hallaba demostrada la falla del servicio, entendida como una actuación “anormalmente deficiente”, ya que en el giro ordinario de su actividad cumplió con los deberes legales, máxime cuando sus decisiones se sustentaron en serios elementos probatorios allegados a la investigación penal, los cuales el sindicado tuvo la oportunidad de controvertir en ejercicio del debido proceso y el derecho de defensa.

Sostuvo que el señor Ciro Arturo Albernia fue absuelto por falta de certeza de su responsabilidad penal, pero no porque se hubiere demostrado su inocencia (fl. 364 a 371, c.2). E. Alegatos de conclusión en segunda instancia. 6. El 13 de septiembre de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (fl. 424, c.24.).

Dentro del respectivo término, la Fiscalía General de la Nación (fl. 425 a 434, c.1) y la parte demandante (fl. 446 a 458, c.1) presentaron sendos escritos en los que reiteraron lo expuesto en la demanda, en la contestación y en las alegaciones de primera instancia. La Nación - Rama Judicial guardó silencio. F. Concepto del Ministerio Público 7.

El Procurador 5º Delegado ante el Consejo de Estado, consideró que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada, pues no pudo desvirtuarse la presunción de inocencia del señor Ciro Arturo Albernia durante el proceso penal, y que de las pruebas existentes no se infería que hubiera lugar a una causal eximente de responsabilidad, de suerte que la privación de su libertad ser tornó injusta, lo que conllevaba a que de manera objetiva se declarara la responsabilidad de la Nación – Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, comoquiera que ambas entidades, a través de las decisiones que adoptaron durante el proceso penal, dieron lugar a la restricción de la libertad de dicho demandante.

CONSIDERACIONES A. Jurisdicción, competencia y acción procedente 8. Por ser las demandadas entidades públicas, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente la Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto la Ley 270 de 1996 que trató la responsabilidad del Estado por la actividad de la administración de justicia, determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía[1].

Finalmente, la acción de reparación directa[2] es la procedente, por cuanto la producción o fuente del daño alegado se atribuye a las acciones u omisiones presuntamente cometidas por autoridades públicas. B. Legitimación en la causa 9. La legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte del señor Ciro Arturo Albernia, en calidad de víctima directa de la privación de la libertad que sirve de fundamento de las pretensiones.

Así mismo, se encuentran legitimados por activa los hijos de quien permaneciera privado de la libertad, es decir, Carlos Arturo Albernia Cardona, Dainer Jesús Albernia Granados, Karen Yeraldin Dayana Albernia Carmona y Caler de Jesús Albernia CarmonaYinned[3] 9.1. Respecto de Orfijari Albernia Gómez y Mileth Albernia Gómez, quienes comparecen en calidad de hijos del actor, no se allegó el registro civil de nacimiento[4], como prueba idónea para corroborar su parentesco con el señor Ciro Arturo Albernia y tampoco alguna otra que revelara su calidad de terceros con interés, de manera que estos carecen de legitimación en la causa por pasiva. 9.2.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se advierte que en la demanda se atribuyó el daño a la conducta de la Nación – Fiscalía General de la Nación, al tiempo que se verifica que, en efecto, fue partícipe en los hechos que provocaron el daño cuya reparación se solicita, pues se trató de la autoridad que ordenó la captura, dictó medida de aseguramiento y emitió resolución de acusación en contra del señor Ciro Arturo Albernia dentro del correspondiente proceso penal, de manera que se tendrá a dicho organismo como legitimado por pasiva en este asunto.

Atinente a la Nación – Rama Judicial, se trata de una entidad que también hace parte de la persona jurídica Nación, a la que, de igual forma, los actores le endilgan responsabilidad por los daños sufridos, dado que conoció el proceso penal en la etapa judicial, de modo que le asiste interés para conformar el extremo pasivo de la controversia.

C. Caducidad 10. Concerniente a la caducidad, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, impone un límite temporal de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal[5]. 10.1.

De conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, aparece que el señor Ciro Arturo Albernia fue absuelto del delito de violencia intrafamiliar, mediante la sentencia del 10 de junio de 2009, emitida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, decisión que fue notificada personalmente al demandante el 16 de junio de 2009 (fl. 16, anexo 2) y por edicto desfijado el 23 de junio de 2009 (fl. 19, anexo 2), sin que por otro lado se haya aportado al expediente constancia de su ejecutoria.

No obstante, en diligencia de inspección judicial realizada por esta instancia el 1º de diciembre de 2017 al expediente penal n.° 2008-00231 que fue solicitado en préstamo al Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar, se observó que después de la notificación no se solicitó aclaración, complementación o recurso extraordinario de casación (fl. 500 a 503, c.2), por lo que esta adquirió firmeza tres días después de la desfijación del correspondiente edicto, esto es, el 26 de junio de 2009, de manera que el plazo para interponer la demanda, en principio expiraba el 27 de junio de 2011. 10.2.

No obstante, la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial el 22 de enero de 2011, por lo que el término se suspendió entre esa fecha y el 6 de abril de 2011, cuando la Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos expidió la certificación que dio por cumplido el requisito de procedibilidad (fl. 66, c1), lo que extendió el término por 2 meses y 15 días, siendo entonces el límite máximo para interponer la acción el 27 de septiembre de 2011.

Y comoquiera que la demanda se radicó el 6 de mayo de 2011 (fl. 100, c.1), se impone concluir que fue presentada dentro el término bienal que establece para tal efecto el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. D. Problema jurídico 11. La Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Ciro Arturo Albernia, en el marco del proceso penal seguido en su contra por los punibles de homicidio preterintencional agravado y violencia intrafamiliar, constituye una detención injusta pasible de comprometer la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial.

De igual modo, tal como lo aducen las entidades demandadas, es preciso entrar a determinar, si aparece probada la existencia de la causal excluyente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. E. Hechos probados 12. Conforme a las pruebas aportadas a este proceso, están acreditados los siguientes hechos relevantes: 12.1. El 18 de julio de 2007, la Fiscalía 9ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, tuvo noticia del cuerpo sin vida que yacía en la manzana 17, casa 4, del barrio Bello Horizonte, razón por la que ordenó la correspondiente apertura de investigación previa (fl. 1, anexo 1). 12.2.

Se realizó la inspección del cadáver del menor Cristian Gómez Rodríguez, en acta diligenciada por parte de la Fiscalía 9ª Seccional de Valledupar, en la que anotaron las siguientes heridas: “hematoma y escoriación en región frontal derecha y región costal izquierda, escoriación en región vertebral y lumbar” (fl. 2, anexo 1). 3. El 18 de junio de 2007, ante la Fiscalía 9ª Seccional de Valledupar, rindió declaración jurada la señora Diana Isabel Jiménez Barrios, tía del menor fallecido, quien relató que el menor vivía con su mamá quien dijo ser testigo de los maltratos propinados por su madre, el descuido y condición frágil de salud en la que se encontraba Cristian Gómez[6]. 12.4.

En la misma fecha también se elaboró el Informe pericial de necropsia n. º 2007010120001000242, correspondiente al cadáver del menor Cristian Rodríguez Gómez, rendido por el médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense, Dr. Carlos Antonio Murillo (fl. 6 a 10, anexo 2), en el que se encontró: (i) el cuerpo correspondía a un menor de 2 años y 7 meses de edad;

(ii) sobre sus condiciones, se trataba de un cuerpo adelgazado, con signos de desnutrición crónica por bajo peso y talla, cambios de piel y avitaminosis; (iii) se halló la presencia de traumas en diferentes estadios de evolución, dados por una fractura costal en reparación, trauma contundente en la región frontal en reparación, excoriaciones en el dorso en cicatrización;

(iii) se determinó una ausencia de atención médica; (v) igualmente se halló una lesión en la región perianal, que sugerían maniobras de manipulación e indicativas de un posible abuso sexual; (vi) como causa de muerte se plantearon varia hipótesis a descartar, tales como un proceso infeccioso pulmonar en un paciente desnutrido, con alteración de los sistemas de defensa y subtratado de forma empírica por la madre; un desequilibrio hidroeletrolítico en menor con cuadro diarreico sin tratamiento eficiente y finalmente se debe descartar una asfixia mecánica. 12.5.

El 25 de julio de 2007, rindió testimonio la señora María Dulavides Vargas Román, vecina del menor fallecido y su familia, quien ante la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgado Penales del Circuito de Valledupar dijo: “Yo una vez fui con la tía DIANA allá en la NEVADA. En el momento en que nosotros llegamos a visitar allá, ella la mamá le pegó muy feo al muchachito.

Cogió una rama gruesa y le pegó al peladito por la espalda, por las piernas por los brazos. Es un pelaito (sic) chiquitico de 2 añitos y le andaba llorando. La tía me dijo después que no le gustaba que ella le pegara. De ahí fue cuando yo vi al pelaito (sic) cuando lo trajeron acá. Eso fue como un mes antes de que el niño muriera (…)”(fl. 12 y 13, anexo 1) 12.6.

El 27 de julio de 2007, declaró ante la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, el médico Carlos Antonio Murillo (fl. 14 a 16, anexo 2), quien llevó a cabo el dictamen médico legal del cadáver del menor Cristian Gómez Rodríguez, quien aseveró: CONTESTADO: El caso corresponde a un menor de dos años y medio que ingresó a nuestra institución para procedimiento de Necropsia, donde se pudo documentar que se trataba de un menor en estado de desnutrición crónica.

Lo anterior dado por la presencia de un peso y talla para un menor de aproximadamente 8 meses de edad y signos en la piel y faneras de desnutrición. Además se documentó signos de maltrato, tanto externo como interno, dados por la presencia de hematomas en la región frontal de aproximadamente 10 días de evolución, traumas en reja costal izquierda consistente en fractura en consolidación que data aproximadamente de un mes de evolución, fractura que por su ubicación corresponde a un trauma contundente de alta energía y no se podría ocasionar un simple trauma al caer.

Se documenta la presencia de una lesión perianal altamente sugestiva de maniobras a este nivel y que requieren del estudio histopatológico para determinar la fecha y su evolución y descartar otras causas de esta lesión. El examen de Necropsia no documentó signos claros que permitan sustentar por si solos la causa básica de muerte, planteándose varias hipótesis, las cuales se sustentaran con los estudios complementarios solicitados.

PREGUNTADO: Quiere decir lo anterior que por el momento no se puede determinar con precisión si la muerte del menor lo fue por causas naturales, o como consecuencia del maltrato que venía sufriendo. CONTESTADO: A pesar de que no se documenta el trauma como causa de muerte, si se evidencian estados fisiopatológicos como son la desnutrición que presentaba el menor que por si sola configura el abandono del menor y explicaría la muerte de este por cualquier evento como es un proceso infeccioso.

Para determinar la causa se requiere de los resultados del análisis de las muestras tomadas y enviadas a los laboratorios de Legal (…) PREGUNTADO: Si es su deseo agregar algo más a esta diligencia pueda contribuir a la investigación. CONTESTADO: La presencia de traumas en diferentes estadios como en este caso, y asociado a la desnutrición evidente en el menor configura para nosotros un cuadro de maltrato infantil a repetición (…) (Se destaca). 12.7.

Con estos elementos, el 30 de julio de 2007, la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar ordenó la captura con fines de indagatoria de los señores Jackeline Gómez Rodríguez y del señor Ciro Yance Albernia (fl. 17, anexo 2). 12.8. A través de oficio n.° 0644 del 31 de julio de 2007, suscrito por el Subintendente de la Policía Nacional Jaime Padilla Rhenals, se informó que en esa fecha, se dejaron a disposición de la Fiscalía 13 Seccional de Valledupar, a los señores, Jackeline Gómez Rodríguez y Ciro Albernia, quienes fueron capturados el día anterior, esto es, 30 de julio de 2007 (fl. 18, anexo 1).

Dicho oficio se acompañó del acta de derechos del capturado, fechada el 30 de julio de 2005 y correspondiente al señor Ciro Albernia (fl. 19, anexo 2). 12.9. El 2 de agosto de 2007, la señora Jackeline Gómez Rodríguez rindió indagatoria ante la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar) y sobre los hechos investigados afirmó que el menor Cristian Gómez llevaba 4 o 5 días enfermo con diarrea, que lo había medicado con antibióticos y que la noche que falleció se encontraba durmiendo con él, negó los actos de maltrato tanto de su parte como de su compañero permanente, explicó la desnutrición debido a su falta de apetito y las lesiones a varias caídas (fl. 20 a 29, anexo 2). 12.10.

El 2 de agosto también rindió Indagatoria el señor Ciro Arturo Albernia, preguntado sobre los hechos, expuso que los traumas se debían a un comportamiento agresivo del menor y a los golpes que este mismo se propinaba debido a las caídas y accidentes que sufría, relató que era habitual que el menor permaneciera con padecimientos tales como gripa, fiebre y diarrea, explicó que la falta de atención médica se debía a la ausencia de dinero (fl. 30 a 36, anexo 2). 12.11.

El 6 de agosto de 2007, el señor Jehu Mindiola Rodríguez, vecino de los investigados, también rindió declaración, ocasión en la que manifestó que el menor se encontraba desnutrido, pero que no era tratado médicamente, aunado a que los padres ya habían recibido una visita del ICBF por la situación del menor (fl. 41 a 43, anexo 2). 12.12. El 8 de agosto de 2007, la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, procedió a la calificación provisional de la situación jurídica del señor Ciro Arturo Albernia, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por los presuntos delitos de homicidio preterintencional, en concurso con violencia intrafamiliar, por las siguientes razones: (i) existían antecedentes documentados por el ICBF sobre el maltrato del menor, debido a denuncias de los vecinos;

(ii) las pruebas recaudadas rebasaban el mínimo probatorio requerido para dictar medida de aseguramiento por los señalados delitos; (iii) los fundamentos de la imputación provenían de la misma tía del menor, que enterada del deceso dio aviso a las autoridades, de suerte que una vez practicada la diligencia de necropsia se encontraron claros signos de maltrato que venían de tiempo atrás y que indicaban las agresiones constantes que provenían de la madre y del compañero sentimental; y (iv) no merecían credibilidad las manifestaciones de los sindicados, que anunciaron que los traumas se debían a caídas o accidentes, ya que se encontraban en contradicción con los testigos y los dictámenes de medicina legal. 12.13.

El 3 de septiembre de 2007, la señora Tomasa Mendoza Murgas, trabajadora social del ICBF, rindió declaración ante la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar (fl. 57 y 58, anexo 2), y sobre la situación de maltrato del menor fallecido, comentó: Yo recibí denuncia por maltrato, en el cual se me solicitaba verificar un denuncio de maltrato el 8 de mayo de este año, yo me trasladé hasta el barrio Bello Horizonte a verificar el denuncio de maltrato y me encontré dos niños fuera de la casa donde vive JACKELIN madre de CRISTIAN, ellos estaban solos en la puerta de la casa, al ver eso, yo me fui donde los vecinos a verificar si alguno de esos dos niños eran CRISTIAN, y me encontré que la población afirmó que esa señora dejaba a los niños afuera o encerrados y que vivían llenos de mocos y que defecaban lombrices, me acerqué a donde los niños y vi un descuido muy grande, sucios, mocosos y desnudos, no les vi en la piel maltrato físico, a los 5 minutos de estar ahí llegaba la señora JACKELIN madre de los niños, con una niña en brazo, donde me acerqué a comentarle de por qué estaban los niños afuera solos y por qué estaban en las condiciones de descuido, enseguida se colocó agresiva, comenzó hablar a insultar, a decir que a nadie le importaba que hacía ella con sus hijos y que no era malo dejarlos solos, traté de que se calmara pero fue imposible, negándose a dar ningún tipo de información, gritándoles a los vecinos que eran unos chismosos, al verla así agresiva, yo me retiré, me fui para remitir al caso al defensor, porque yo como trabajadora social nada más redacto los informes para que ellos tomen las medidas, hice el informe urgente y se lo remití al defensor lo que había encontrado; de ahí no sé qué determinaciones se hayan tomado, porque nosotros solo investigamos, si hay maltrato y si la señora nos colabora, nosotros le brindamos una orientación psicosocial, de cómo manejar las relaciones con sus hijos, pero como ella se negó y al ver el descuido que tenía a los niños, se remite a otras instancias para que actúen.

PREGUNTADO: Diga si usted adelantó alguna otra diligencia por la vecindad de estos, a verificar si por parte de los padres de los menores habían maltratos físicos o sicológicos CONTESTO.- El mismo día que fui mayo 8, se entrevistó a varios vecinos, donde ellos dijeron que los niños son descuidados por madre y el padrastro y que los deja encerrados o en la puerta de la calle, y fue la misma población que informa al ICBF, de que esos niños venían siendo descuidados por parte de la madre y que era cierto de que los maltrataba físicamente, pero hago la salvedad que a los niños no le observé maltrato físico, pero si descuidados que es maltrato.

(Se destaca) 12.14. Igualmente aparece Oficio del 30 de septiembre de 2007, suscrito por el Director Seccional del Cesar del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se le informó a la fiscalía que “en las muestras tomadas a los dos (2) escobillones con frotis anal y al escobillón con frotis del antebrazo derecho no se encontró semen” (fl. 59, anexo 2).

El anterior oficio se soporta en el Informe pericial de semiología del 27 de agosto de 2007, emitido por el Laboratorio de Biología Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl. 60 a 64, anexo 2). 12.15. El 10 de octubre de 2007, ante la Fiscalía 13 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, declararon: (i) Magalys Laudith Carmona Cantillo, vecina de los procesados, quien sobre los hechos expresó que el niño permanecía enfermo, pero que los golpes se los propinaba él mismo, aunado a que el señor Ciro Albernia tenía una relación de buen trato hacia el menor (fl. 65 a 67, anexo 2);

(ii) Evangelina del Socorro Jiménez, quien también dijo conocer al señor Ciro Arturo Albernia desde cuando este contaba con 15 años de edad, respecto del deceso del menor Cristian Gómez dijo no conocer las circunstancias particulares del caso, y sobre la relación del procesado con el infante, manifestó: “Las relaciones desde que lo conozco, yo nunca oí diciendo nada, ni que lo maltrataba ni nada.

Yo nunca oí diciendo eso” (fl. 70 y 71, anexo 2); (iii) Doralba Hoyos Llanos, quien aseveró que la relación de Ciro Albernia con el menor era y que menor Cristian Gómez tenía problemas de comportamiento, por cuanto era “muy rabioso” (fl. 72 a 73, anexo 2); (iv) Graciela Esther Jiménez Meléndez, quien dijo ser vecina de los detenidos, sobre lo preguntado relató que las relaciones del padrastro con el menor eran buenas, pero que el niño se encontraba enfermo, con gripa y parásitos (fl. 74 a 76, anexo 2);

(v) y Ana Franco Pallares, quien dijo ser vecina de los encartados, persona que refirió que era el propio niño el que se maltrataba, de suerte que al caerse sufría siempre golpes en la cabeza y en el cuerpo (fl. 77 a 79, anexo 1). 16. El 20 de noviembre de 2007, la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar emitió resolución de acusación en contra de los señores Ciro Arturo Albernia y Jackeline Gómez Rodríguez por los delitos de homicidio preterintencional agravado y violencia intrafamiliar, con base en lo siguiente: Si bien es cierto en estos momentos, tal y como lo dijera la prueba científica, se manejan varias hipótesis, hasta tanto no se cuente con los resultados de las pruebas enviadas a los laboratorios, las que aún no han sido recibidas por el despacho, a excepción de la que indica que no nos encontramos en presencia de un delito sexual, no se descarta conforme los traumas y lesiones encontradas en el cadáver que siendo las lesiones causadas de manera voluntaria en que se encontraba en infante, su muerte fuera consecuencia de ello, consecuencia previsible, por parte de los procesados.

Siendo así podemos presumir que existe nexo causal entre la conducta y el resultado (…) En relación con las circunstancias AGRAVANTES, no existe duda que CRISTIAN era hijo de JAQUELINE (sic) GÓMEZ RODRÍGUEZ quien convivía con CIRO ARTURO ALBERNIA, lo que encaja en la descripción del numeral 1º del artículo 104 del Código Penal, así como tampoco del aprovechamiento de la situación de inferioridad del menor, contemplada en el numeral 7º ídem, atendiendo la edad.

Siendo así, estimamos que no se comparten las afirmaciones del Defensor, cuando indica que se carecen de medios probatorios suficientes para disponer acusación contra sus clientes, pues se ha demostrado que se rebasa la exigencia probatorio del artículo 397 para tal, como acertadamente lo conceptuara el Ministerio Público. Es por ello que la delegada en cuanto a credibilidad, le resta ella a las declaraciones de quienes indican que la pareja detenida daba buen trato al menor, pues se encuentra en franca contradicción con las declaraciones que afirman lo contrario, que se tornan creíbles al encontrarse avaladas con los hallazgos en el cuerpo del menor, donde se evidenciaron en forma clara los signos de maltrato y desnutrición del mismo, aunado a las juradas recepcionadas a funcionarios Trabajadoras Sociales del ICBF, que dan fe del estado lamentable en que fueron encontrados los menores a cargo de la pareja, los que visitaron en virtud de una denuncia anónima proveniente del vecindario que daba cuenta del descuido en que se encontraban y de la violencia y maltrato que soportaban, con las consecuencias ya conocidas.

Uno muerto y otro en un hogar sustituto (fl. 81-96, anexo 1). 12.17. La anterior decisión fue confirmada en segunda instancia, a través de la Resolución del 9 de enero de 2008, emitida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar (fl. 97 a 100, anexo 1). 17. El 5 de febrero de 2008, el Juzgado 3º Penal de Valledupar avocó, en sede judicial, el conocimiento del sumario (fl. 101, anexo 2) y el 10 de abril de 2008, se llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento por parte del Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar, de esta se destaca la ampliación del testimonio del médico Carlos Antonio Murillo, quien sobre los hallazgos de la autopsia practicada el menor Cristian Gómez, donde reiteró que se trataba de niño con bajo peso y talla, con claros signos de desnutrición, alteraciones en su piel y cabellos, con signos de trauma contundentes, una fractura costal el proceso de cicatrización y la presencia de: (…) una ·miocarditos linfositaria que es un proceso infeccioso del músculo del corazón, proceso infeccioso que explica la muerte del menor y que es frecuentemente visto en menores como en el caso en estudio, es decir, menores desnutridos sin tratamientos médicos adecuados y con el sistema de defensa disminuido por la misma desnutrición· (…) El concepto de maltrato infantil, va más allá de los traumas, ya que la omisión de cuidado, son o hacen parte del síndrome de maltrato infantil, en este contexto, se puede determinar que aunque la miocarditis es una enfermedad infecciosa no relacionada con el trauma, sí se encuentra relacionada con el maltrato infantil, ya que su estado de desnutrición y el tratamiento inoportuno e inadecuado del menor, sí explican la miocarditis, los traumas como tal no explican el proceso infeccioso, pero se encuentran en el contexto del maltrato (…)(fl. 102 a 112, anexo 2). 12.19.

EL 7 de noviembre de 2018, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar, dictó sentencia de primera instancia por medio de la cual se absolvió a los procesados del delito de homicidio preterintencional agravado, pero los condenó, a Jackeline Gómez Rodríguez y a Ciro Arturo Albernia, a la pena de 84 meses de prisión por el punible violencia intrafamiliar (fl. 9 a 28, c.1), por cuanto: (…)Lo dicho, nos permite concluir que ni la fractura costal ni las excoriaciones de la espalda ni el hematoma frontal, fueron los agentes productores de la miocarditis que originó finalmente la muerte del menor Cristian Gómez Rodríguez, y que el hecho de que un menor tenga desnutrición no implica relación directa con su muerte, porque si así fuera, tendríamos que considerar homicidio preterintencional a todos los fallecimientos por ese hecho, y que en esta Nación, los casos agudos de desnutrición, como en todo país subdesarrollado, son de un alto índice de ocurrencia debido a la pobreza absoluta en que viven muchos de nuestros compatriotas (…) Así las cosas, los acusados serán absueltos por el delito de homicidio preterintencional agravado en el menor Cristian Gómez Rodríguez, porque como quedó explicado, no se configuraron los elementos para la prosperidad de esta imputación. En todo caso, como no existe evidencia de la comisión de este delito, deberá aplicarse a favor de los acusados, el principio in dubio pro reo, que consiste, en que toda duda se resuelve a favor del procesado, más que todo, insistimos, que no existe el nexo causal entre las heridas y el acontecimiento muerte del niño, pues ninguna de las actitudes asumidas por los malvados padres, fueron la causa directa de su muerte (…) En cuanto a la acusación de los señores JACKELINE GÓMEZ RODRÍGUEZ y CIRO ARTURO ALBERNIA, por el delito de violencia intrafamiliar definido en el artículo 229 del código Penal, modificado por el artículo 33 de la ley 1142 de 2007(…) El Juzgado considera, que no existe espacio para dudar que se encuentra plenamente establecido con las pruebas que militan en el proceso, no solo la existencia del hecho sino la responsabilidad de los sindicados en el reato investigado.

Ofrecen suficiente ilustración sobre el particular los testimonios del médico forense, de la doctora Luz Marina De La Cruz Altamar, médica del Hospital de La Nevada, de Diana Isabel Jiménez Barrios, María Dulavides Vargas Román, quienes todos a una, narran el estado de deterioro en que se encontraba el menor, abandonado, sucio, diarreico, fracturado, con desnutrición crónica, sin atención médica.

En síntesis, el estado fisiológico del menor era lamentable, deplorable, con un desequilibrio electrolítico que pudo ser el causante de todas sus enfermedades. A más de lo anterior, se encuentran arrimadas al proceso, el protocolo de necropsia, el informe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los cuales dan cuenta del estado del menor, que acreditan el maltrato físico del mismo.(…) La evidencia probatoria, muestra palmariamente, que la conducta de los acusados se encasilla dentro de la tipicidad penal descrita en el artículo 229 del Código Penal transcrito arriba.

En estas circunstancias y teniendo plena prueba que nos conduce a la certeza de que los acusados se encuentran frente a una conducta punible, que los hace responsable del delito de violencia intrafamiliar, acorde con la solicitud de la Fiscalía sobre este tópico, se le dictará sentencia condenatoria. Podemos concluir este acápite en que la conducta de los procesados, respecto a la violencia intrafamiliar, es típica, antijurídica y culpable con culpabilidad dolosa y por ende se harán acreedores a una sanción penal.

(Se destaca) 12.20. La anterior decisión fue apelada, y el 10 de junio de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, dictó sentencia de segunda instancia, en el sentido de confirmar la condena impuesta a la señora Jackeline Gómez Rodríguez y revocar la de Ciro Arturo Albernia por el delito de violencia intrafamiliar.

Dijo encontrar razones de peso que no arrojaban duda sobre el comportamiento doloso y sin cuartel, que daba lugar a los maltratos de la madre sobre el hijo, aunque no halló nexo de causalidad de tales ultrajes con el fallecimiento. Respecto de Ciro Arturo Albernia, dijo que si bien este era parte esencial del núcleo familiar con todas las obligaciones de protección hacia el menor que esto implicaba, no era menos que no obraba una prueba que determinara de manera directa y clara que el maltrato proviniera de este sindicado, de ahí que lo absolviera falta de pruebas que comprometiera la presunción de inocencia que lo amparaba (fl. 30 a 42, c.1). 12.21.

Oficio del 18 de junio de 2009 (boleta de libertad), dirigido al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Valledupar, y suscrito por el Magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, donde se ordena dejar en libertad al señor Ciro Arturo Albernia (fl.3, anexo 2). 12.22. Certificación emitida el 19 de abril de 2012, por parte del Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Valledupar, en que que hizo constar que el señor Ciro Arturo Albernia permaneció recluido en ese establecimiento desde el 18 de marzo de 2008 hasta el 23 de junio de 2009 (fl. 210, c,1).

F. Análisis de la Sala 13. Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[7] estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; 2.

En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4.

En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5. Aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6.

Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. (I) Sobre la existencia del daño. 12. Está probado que el señor Ciro Arturo Albernia sufrió un daño, causado por haber estado privado de la libertad desde el 30 de julio de 2007 hasta 18 de junio de 2009 (v. párr. 16.6, 16.7, 16.28 y 16.29), luego de que fuera absuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar del delito de violencia intrafamiliar, al considerar que no existía prueba que comprometiera su responsabilidad en las lesiones advertidas en el cuerpo del menor Cristian Gómez (v. párr. 16.28.).

(II) Análisis de legalidad de la medida 14. La Sala advierte que la fundamentación de la sentencia de primera instancia es confusa, pues de un lado da a entender que procede la aplicación de una régimen objetivo de responsabilidad, al manifestar que no observó en el proceso penal actuaciones contrarias a derecho y aun así condena; pero del otro lado sugiere una falla del servicio cuando afirma que con la absolución del señor Ciro Arturo Albernia el Estado no lo logró desvirtuar su presunción de inocencia, de suerte que, en su parecer, su detención se tornó “abiertamente injusta y desproporcionada” (v, párr. 5.2. y 5.3.). 14.1.

No obstante lo anterior, es preciso que esta Sala verifique la legalidad de aquellas medidas ordenadas por las demandadas en contra del señor Ciro Arturo Albernia, para lo cual es indispensable resaltar cuáles fueron los aspectos que llevaron consigo a la privación de su libertad, veamos: 15. Luego de la noticia del fallecimiento del menor y realizada la diligencia de inspección de cadáver, en las pesquisas fueron determinantes los testimonios de las señoras Diana Isabel Jiménez Barrios, tía del menor; y de María Dulavides Vargas Román, vecina de la familia del niño fallecido, que fueron bastante claros al indicar el estado de desnutrición en el que se hallaba Cristian Gómez, su constante estado de enfermedad y los permanentes maltratos de que era víctima por parte de su madre Jackeline Gómez Rodríguez, quien convivía en unión marital de hecho con el señor Ciro Arturo Albernia. 15.1.

También fue relevante el informe pericial de necropsia rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 18 de junio de 2007, que reveló que el cadáver del preescolar tenía signos de desnutrición crónica por su bajo peso, diferentes traumas en su cuerpo, una fractura costal en reparación, trauma contundente en la región costal, escoriaciones en el dorso y ausencia de atención médica, que el médico legista asoció a un cuadro de maltrato infantil crónico, con la sospecha de un presunto abuso sexual, debido a una lesión advertida en la región del ano (v. párr. 16.4.).

Ese informe fue ratificado por el Dr. Carlos Antonio Murillo, quien ciertamente dijo que el niño fue encontrado con signos de maltrato externo e interno, la existencia de una fractura por el impacto de un objeto contundente que no podría haber ocurrido al caer, signos de abandono, desnutrición y un posible proceso infeccioso que explicaría su muerte (v. párr. 17.6.). 15.2.

Con los elementos de prueba practicados hasta entonces, el 30 de julio de 2007, la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar encontró elementos suficientes para ordenar la captura con fines de indagatoria del señor Ciro Arturo Albernia y de su compañera permanente, la cual se hizo efectiva el mismo día con el apoyo de la Policía Nacional (v. párr. 16.7 y 16.8.). 15.3.

Conforme los hechos hasta aquí señalados, vale precisar que el artículo 336 de la Ley 600 del 2000, norma procesal aplicada por las autoridades penales al momento de los hechos, disponía que para efectos de rendir indagatoria era preciso citar al imputado y solo en el caso de que este no compareciera se podía ordenar su conducción. No obstante, en los eventos en que se tratara de un delito sobre el que fuere necesario resolver situación jurídica provisional, era posible prescindir de la citación y librar directamente la respectiva orden de captura, así lo preveía la norma:

ARTICULO 336. Citación para indagatoria: Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente. Si no comparece o ante la imposibilidad de hacer efectiva la citación, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia. Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura[8]. 15.4.

En concordancia con lo anterior, el artículo 354 de la Ley 600 del 2000[9] indicaba que era necesario resolver la situación jurídica del imputado cuando fuera posible decretar medida de detención preventiva, que según el artículo 357 ibídem[10], entre otras, procedía cuando la pena mínima de prisión fuera o excediera de 4 años, tal como ocurría con los delitos de homicidio, homicidio preterintencional y violencia intrafamiliar[11] según lo preceptúan los artículos 103[12], 104[13], 105[14] y 229[15] de la Ley 599 del 2000. 15.5.

De esta forma, para el asunto bajo análisis es claro que la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, contaba con la atribución legal para dictar orden de captura con fines de indagatoria en vista de que para todos los delitos investigados, las correspondientes penas mínimas de prisión establecidas por el Código Penal excedían de 4 años. 15.6.

Después de materializada la captura, los señores Jackeline Gómez Rodríguez y Ciro Arturo Albernia, rindieron indagatoria el 2 de agosto de 2007, y sobre lo dicho sobre este último se resalta que sus afirmaciones concuerdan con lo expresado por su compañera permanente, encaminadas a justificar las lesiones del menor en el comportamiento agresivo de la propia víctima, de quien dijeron que se las auto infligía, y a caídas que este había sufrido.

También afirmó que le daba buen trato, pero que permanecía enfermo, la mayor parte del tiempo con diarrea y con dificultades al caminar; y sobre la atención médica, dijeron que no contaban con los recursos suficientes para acceder a ella, por lo que acudían directamente a la farmacia. 15.7. También se resalta el testimonio rendido por el señor Jehu Mindiola Rodríguez, vecino de los investigados, persona que si bien no cuestionó el comportamiento del señor Ciro Arturo Albernia hacia su hijo, tenía claro que el niño Cristian Gómez tenía una condición de desnutrición y diarrea, y que en época anterior, la pareja recibió visitas por parte del ICBF debido a denuncias hechas por sus vecinos, dadas la condiciones en las que permanecía el menor (v. párr. 16.12). 15.8.

De esta suerte, el 8 de agosto de 2007, la Fiscalía 13 Delegada de la Unidad Especializada de Terrorismo resolvió la situación jurídica provisional de Ciro Arturo Albernia, en el sentido de proferir en su contra medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, por el presunto delito de homicidio preterintencional, en concurso con el de violencia intrafamiliar, ya que consideró que existían suficientes pruebas para ello (v. párr. 16.13). 15.9.

Es del caso destacar que el artículo 355 de la Ley 600 del 2000 disponía que la imposición de la medida de aseguramiento procedía para garantizar la presencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad, impedir su fuga, la continuación de su actividad delictual o la alteración de los medios probatorios importantes para la instrucción. De igual modo, el artículo 356 fijaba como requisitos para decretar tal medida, los siguientes:

ARTICULO 356. REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad. 15.10.

De este modo, para que la Fiscalía en mención decretara medida de aseguramiento, se requería de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad en contra del señor Ciro Albernia, los cuales estaban presentes, por cuanto: (i) existían declaraciones juradas que daban cuenta del maltrato recibido por el menor; (ii) se practicó un dictamen por parte de un médico legista, quien corroboró que el cuerpo de Cristian Gómez, ciertamente, tenía claros signos de maltrato y desnutrición; y (iii) la existencia de antecedentes de maltrato, que revelaron denuncias hechas por los vecinos y las visitas practicadas por el ICBF (v. párr. 16.13). 15.11.

Emitida dicha decisión, la investigación continuó, y dentro de esta se practicaron testimonios, como los de la señora Tomasa Mendoza Murgas, trabajadora social del ICBF, quien ratificó que esa entidad ya había recibido anterioridad una denuncia por maltrato, por suerte que procedió a visitar la vivienda donde residía el menor, a quien encontró fuera de su casa, junto con su hermana pequeña, y en situación de absoluto descuido, aparentemente con parásitos y desnudo; visita ante la cual la señora Jackeline Gómez reaccionó con una actitud agresiva, también dijo la testigo que los vecinos afirmaron que “los niños son descuidados por la madre y el padrastro” (v. párr. 16.14). 15.12.

De igual modo se practicó informe pericial de semiología por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que descartó un posible abuso sexual (v. párr. 16.15 y 16.16); al igual que se recibieron los testimonios de los señores Magalys Carmona Cantillo, Evangelina del Socorro Jiménez, Doralba Hoyos Llano, Graciela Esther Jiménez y Ana Franco Pallares, que sobre la relación entre el señor Ciro Arturo Albernia y el menor Cristian Gómez expresaron que se caracterizaba por el buen trato, aludieron a los golpes al presunto carácter agresivo del menor, pero varios de ellos reconocieron que el niño permanecía enfermo, con problemas de parásitos y desnutrición (v. párr. 16.17 a 16.22). 15.13.

Con estas nuevas pruebas, la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, en decisión del 20 de noviembre de 2007 consideró que obraban elementos de prueba suficientes para emitir resolución de acusación en contra de los encartados Jackeline Gómez Rodríguez y Ciro Arturo Albernia por los presuntos delitos de homicidio preterintencional agravado y violencia intrafamiliar (v. párr. 16.23).

Decisión confirmada el 9 de enero de 2008 en segunda instancia por la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar (v. párr. 16.24). 15.4. Frente a ello, la Sala considera que sí se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 397 de la Ley 600 del 2000 para emitir resolución de acusación y el cual preveía: El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. 15.5.

Acorde con lo anterior, claramente estaba demostrada la ocurrencia del hecho, la muerte del menor Cristian Gómez y el atroz estado del cadáver, que según prueba científica, tenía evidentes signos del maltrato crónico y permanente del que era víctima; dictamen que encontró eco en dos declaraciones de personas allegadas a la familia que dijeron haber conocido de primera mano el maltrato recibido por el menor; pruebas que tenían aún mayor fuerza que la serie de testimonios rendidos por amigos del señor Ciro Albernia que si bien negaron que este y su esposa lo maltrataran, a su vez reconocieron que el niño se encontraba en un estado lamentable. 15.6.

Ya en la etapa de juicio, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar realizó la correspondiente audiencia de pruebas, donde, una vez más, se recibió el testimonio del médico que realizó el dictamen pericial de necropsia, ocasión en la que reiteró las condiciones de bajo peso del menor, los signos de desnutrición y los diferentes traumas que tenía. Aclaró que la fractura que el niño presentaba en uno de sus costados, que ya estaba en reparación, no podía ser producto de una caída y que si bien los golpes sufridos no fueron la causa de su muerte, sino una miocarditis, es decir, un proceso infeccioso del músculo del corazón, se trataba de un padecimiento común en menores desnutridos sin tratamientos médicos adecuados, que hacía parte de un cuadro de maltrato infantil (v. párr. 16.26). 15.7.

De esta forma, el 7 de noviembre de 2008, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar dictó sentencia de primera instancia, donde consideró que no estaba presente el elemento del dolo respecto de la comisión del delito de homicidio preterintencional que ameritara condena para los procesados sobre este punible; además estimó que la desnutrición no estaba asociada directamente con la muerte y que sobre ese aspecto pesaba el beneficio de in dubio pro reo.

Sin embargo, sobre el delito de la violencia intrafamiliar, dijo que era trascendental el estado de deterioro del menor fallecido (sucio, diarreico, fracturado, abandonado, desnutrido, sin atención médica), y los testimonios de personas que dieron cuenta directa de las agresiones que le propiciaba la madre al menor. Suma de factores que llevaron consigo al juez a considerar plena prueba y certeza, de la comisión de dicho punible, cometido tanto por la señora Gómez Rodríguez, como por Ciro Arturo Albernia (v. párr. 16.27). 15.8.

Esa decisión fue conocida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, que en fallo del 10 de junio de 2009, mantuvo la responsabilidad de la señora Jackeline Gómez respecto del delito de violencia intrafamiliar, pero revocó la condena impuesta en contra del aquí demandante por falta de prueba que lo incriminara en la situación de maltrato (v. párr. 16.28). 16.

Visto entonces lo anterior, esta Sala no encuentra probado que las autoridades hubieren incurrido en falla del servicio frente a la restricción de la libertad del señor Ciro Arturo Albernia, pues su detención obedeció a serios elementos de prueba que lo incriminaban en el deceso y maltrato físico con que los investigadores se encontraron después de ser analizadas las condiciones lamentables en las que se hallaba el cuerpo del menor Cristian Gómez.

Además, no se avizora que al aquí demandante se le hubiere vulnerado el debido proceso o derecho de defensa, y menos que se haya ordenado la restricción de su libertad de manera arbitraria y sin fundamento alguno, al contrario, hubo suficiente evidencia como para convencer al juez penal de primera instancia de emitir sentencia condenatoria en contra del accionante, solo que, en una diferencia de criterios entre el juzgado y el tribunal, prevaleció la de este último al considerar que el señor Ciro Arturo no tuvo nada que ver con los actos de maltrato.

(iii) Análisis de la existencia del daño especial 17. Como quedó señalado en los apartes anteriores, no existieron irregularidades atribuibles a la Nación a través de la Fiscalía General de la Nación y Nación – Rama Judicial, en lo que respecta a sus actuaciones. No obstante, si en gracia de discusión se dijera que eventualmente le asiste responsabilidad a las demandadas bajo un régimen objetivo al considerarse que el accionante no estaba llamado a soportar la privación de la que fue objeto, pues existió un rompimiento de las cargas públicas; la Sala encuentra que de igual forma no hay lugar a declarar la existencia de la privación injusta de la libertad por el tiempo que el actor tuvo por cuenta de las autoridades judiciales, toda vez que se configuró la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad, como pasa a explicarse.

(iv) Análisis de la existencia de la causal exonerativa por culpa de la víctima 18. Concerniente a la responsabilidad civil extracontractual, y acorde con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, es obligatorio que de oficio, el juez, con independencia del régimen que se aplique ─ya sea objetivo o subjetivo─, acometa el estudio de la conducta del demandante, para efectos de verificar que el pretensor no esté incurso en culpa grave o dolo. 18.1.

Lo anterior implica verificar si la víctima de la privación de la libertad respetó los deberes que se imponen por igual a todas las personas conforme a principios, disposiciones y presupuestos ineludibles para la convivencia democrática dentro del orden constitucionalmente establecido. Por consiguiente, se establece una limitante a la posibilidad de que alguien saque provecho de su propia torpeza y se haga indemnizar a expensas de sus actos, tal como lo prevé el referido artículo 70 de la Ley 270 de 1996. 18.2.

Vale aclarar también que así como no se discute que la absolución en un juicio penal respalda la presunción de inocencia, tampoco hay duda que la demostración de un actuar civilmente culposo, en los términos del art. 63 del Código Civil[16], exime a la entidad demandada que ordenó la medida privativa de la libertad[17]. 18.3. Ahora bien, es de suma importancia resaltar, que el estudio de la culpa civil en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado, salvo por los elementos fácticos, no se inmiscuye en las valoraciones que provienen o son de la esencia del proceso penal, pues cada jurisdicción opera desde su propio estatuto, objeto y autonomía. De esta suerte, es menester aislar cualquier influencia de la culpa penal y de la culpa disciplinaria, con las cuales no puede ni debe confundirse. 19.

En este punto se destaca, que en el caso particular la culpa exclusiva de la víctima puede abordarse en dos momentos a saber: (i) el comportamiento previo del sindicado que dio lugar a que fuera vinculado a la investigación penal; y (ii) la actitud asumida por este dentro del proceso que también provocó que las autoridades ordenaran las medidas restrictivas de su libertad.

Ambas relevantes para la declaración de la culpa exclusiva de la víctima como pasa a explicarse: 19.1. Sobre la conducta previa a la investigación, debe recordarse que el señor Ciro Arturo Albernia detentaba la condición de padrastro frente al menor el menor Cristian Gómez, de ahí que sea necesario destacar las obligaciones de protección que este tenía respecto del infante fallecido. 19.1.

En lo relacionado con el principio del interés superior del niño y las presunciones de riesgo, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, memorando la proclama de la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas conforme a la cual “la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales”, le impuso al Estado, entre otras, la obligación de “asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”[18].

Esto, por cuanto la falta de madurez física y psicológica de los menores los hace vulnerables y, por ende, su protección se debe fortalecer y privilegiar. 19.2. En el marco interno, el art. 44 de la Constitución dispuso de manera categórica que los derechos de los niños y niñas, prevalecerían frente a cualquier otro derecho, de suerte que prepondera el carácter trascendente de los derechos de la niñez, y a la vez, los deberes de protección que surgen para el conglomerado social y estatal.

De este modo: (a) los niños y las niñas atendiendo su condición sicofísica son considerados sujetos vulnerables; b) en tanto vulnerables, son sujetos de especial protección, y c) en tanto sujetos de especial protección, sus derechos gozan de primacía. 19.3. Desde esta perspectiva, dado que Ciro Arturo Albernia se desempeñaba como padrastro del niño Cristian Gómez Rodríguez, pues convivía en unión marital de hecho con la madre y está probado que habitaba bajo el mismo techo, vale resaltar que fue en virtud de ese rol que fue vinculado a la investigación penal, de modo que es menester situar su estándar de comportamiento en el marco de sus obligaciones y el rol que debe cumplir una persona que se dedique a la labor de la paternidad, pese a que la relación con el menor sobre el que se ejerce, no provenga estrictamente de un vínculo consanguíneo, sino afectivo propio de la integración de una familia en cualquiera de sus formas[19]. 19.4.

Si bien en este caso Ciro Arturo Albernia no detentaba la patria potestad sobre el menor en los términos del artículo 288 del Código Civil Colombiano[20], sí puede afirmarse que de este por lo menos se esperaba el despliegue de acciones similares a las que, verbigracia, contempla el artículo 253 del estatuto civil, tendiente al “el cuidado personal de la crianza”, debido a la relación surgida a raíz de la convivencia. Esto lleva consigo a que respecto del padrastro se predique un deber de protección frente al menor, que si bien no puede devenir del Código Civil en este caso, sí es razonable extraerlo de manera directa del artículo 44 de la Constitución Política que con vehemencia determina que son derechos fundamentales de los niños “la vida, la integridad física, la salud (…) la alimentación equilibrada” y que deben ser “protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.

Ese mismo artículo define quiénes son los llamados a “asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, esto es, “la familia, la sociedad y el Estado”, de modo de también preceptúa que “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. 19.5.

Identificados los deberes de protección de Ciro Arturo Albernia, tanto en su rol de padrastro como de ciudadano respecto de Cristian Gómez Rodríguez, se advierte que Dentro del proceso es evidente la situación de maltrato en la que se encontró el cuerpo del menor fallecido, signos de maltrato que eran fáciles de advertir para cualquiera que con él conviviera, ya que contaba con claras señales de golpes y escoriaciones en su frente, región costal, vertebral y lumbar. 19.6.

De igual modo, vale decir que el sindicado estaba al tanto de la situación de desnutrición del menor y sabía que este permanecía permanentemente enfermo, pues en diligencia de indagatoria aceptó que “permanecía siempre con diarrea y casi no podía caminar bien” (v. párr. 16.11). De esta manera, el estado lamentable del niño era tan evidente que de ello no solo se pudieron percatar los miembros de su familia, sino igualmente familiares, amigos y vecinos, al punto que ante el ICBF se presentaron denuncias por terceros anónimos para efectos de que intervinieran con el objeto de restablecer los derechos del menor que apenas contaba con 2 años de edad. 19.7.

No puede endilgársele al demandante el haber ejercido actos físicos de maltrato, pues sobre esto ya se pronunció el juez penal al encontrar que no existía prueba en el expediente que indicara que el señor Albernia fuera el autor de los golpes y traumas que tenía el menor, los cuales le fueron enrostrados a la señora Jackeline Gómez, hechos por los cuales fue condenada, pero no es de recibo que el aquí demandante asumiera una actitud pasiva frente a la clara situación de abandono en la que se hallaba el menor, la cual era evidente para cualquiera. 19.8.

Así, la Sala está impedida para realizar un reproche penal, pero desde el campo de la responsabilidad civil, sí puede enrostrarle el quebrantamiento de sus deberes de protección, cuidado con el infante, e incluso de denuncia frente a las autoridades estatales para que intervinieran, omisión que dio lugar a que fuera acusado de los delitos de violencia intrafamiliar y homicidio preterintencional. 19.9.

En síntesis, está comprobada la defraudación por parte de quien fuera procesado a los deberes constitutivos del estándar obligacional a que estaba supeditado, que equivale a tener por demostrada la configuración de la culpa, en tanto no gestionó diligentemente los deberes de protección y cuidado que tenía para con el menor fallecido. Y visto que Ciro Arturo Albernia faltó a los deberes que tenía con su hijastro con lo cual incumplió el estándar obligacional y las cargas de diligencia, en términos de gradación de la culpa, a la sazón de lo expuesto frente al peso del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, implica que el dicho demandante debía extremar los deberes de protección y cuidado[21]. 19.10.

A partir de los anteriores postulados y de los deberes de protección especial que deben desplegarse sobre los niños/as, sobre los cuales se recabó previamente, la conducta de Ciro Arturo Albernia, refleja, a lo menos, un descuido mayúsculo, que se pone del lado opuesto del esmero y cuidado que caracteriza al sujeto relacional. 20. Acerca de la conducta procesal del señor Ciro Arturo Albernia, también se estima que fue relevante para efectos de negar las pretensiones de la demanda por culpa exclusiva de la víctima, especialmente por tratar de ocultar hechos importantes para la investigación, pues desde la indagatoria negó que los traumas encontrados en el cuerpo del menor Cristián Gómez fueran producto de los actos de maltrato de su madre y el descuido en el que este fue objeto (v. párr. 12.10). 20.1.

Sobre esto, vale decir que si bien la indagatoria ha sido entendida como medio de defensa[22], también constituye medio de prueba, pues pese a que el indagado tiene derecho a no incriminarse o guardar silencio, una vez este se expresa, es válido considerar que todo lo que diga en la respectiva diligencia y sus correspondientes ampliaciones bien puede ser considerado en su contra, al punto que el juzgador puede fundamentarse en los mismos relatos del encartado en armonía con los demás medios de prueba, al punto que sobre esta materia la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: La Corte ha dicho que el derecho a la no autoincriminación no supone el derecho a mentir.

Solo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida como indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción (…) Olvida así mismo el demandante que la indagatoria además de ser un instrumento de defensa, es también un medio de prueba, del que pueden ser derivadas consecuencias probatorias favorables y desfavorables al procesado, como acertadamente lo destaca la Delegada en su concepto(…)[23] 20.2.

Para el caso concreto se tiene entonces que el demandante faltó a su deber de revelar en tiempo el hecho desconocido, pues como en líneas anteriores se dijo, el señor Albernia en diligencia de indagatoria del 2 de agosto de 2007, rendida ante la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, aseguró que las lesiones encontradas en el cuerpo de Cristian Gómez se debían a su propio comportamiento agresivo, a los golpes y caídas que sufría (v. párr. 12.10), situación que por demás contradecía los dictámenes médicos científicos de los expertos forenses rendidos previamente que indicaban una clara situación de maltrato, pues en ellos, se descartó que los traumas obedecieran a simples caídas o accidentes (v. párr. 12.4 y 12.6). 20.3.

No solo eso, de la indagatoria del procesado también se destaca que este afirmó que el menor recibía un buen trato por parte de su madre[24], situación que se reveló contraria a la verdad, máxime cuando se supo que sí era objeto de maltratos constantes por parte de su compañera permanente Jackeline Gómez, al punto que fue condenada por violencia intrafamiliar, tanto en primera como en segunda instancia por los jueces penales.

Nótese además, como esa negativa frente a la situación de maltrato, incluso fue uno de los aspectos a tener en cuenta por la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar para dictar medida de aseguramiento en contra del señor Ciro Arturo Albernia en providencia del 8 de agosto de 2007, pues no solo contradecía las pruebas científicas, sino también las visitas previas realizadas por el ICBF y lo dicho por los testigos dentro de la investigación, veamos: Esas negaciones que hacen los sindicados respecto del maltrato infantil que ejecutaban sobre el menor no merecen credibilidad alguna, porque se encuentran en total contradicción con lo informado por tía del menor señora DIANA JIMENEZ y su amiga MARÍA DULAVIDES, así como también con los signos evidentes que de ello reflejó el cuerpo del menor y lo plasmado en los pluricitados documentos emanados del ICBF (…) Nótese que si bien es cierto los investigados niegan haber ejecutado maltrato sobre el mismo, es el mismo experto forense en declaración jurada a él recepcionada, quien indica que los mismos no se causan con una caída, sino que en tratándose de la fractura presentada en la reja costal izquierda, corresponde a un trauma contundente de alta energía (fl. 44 a 54, anexo 2). 20.4.

Esas apreciaciones no se redujeron a la decisión que definió la situación jurídica provisional, sino que igualmente impactaron en la decisión de la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar cuando emitió resolución de acusación en contra del señor Ciro Arturo Albernia por los delitos de homicidio preterintencional agravado y violencia intrafamiliar, así: Es por ello que la delegada en cuanto a credibilidad, le resta ella a las declaraciones de quienes indican que la pareja detenida daba buen trato al menor, pues se encuentra en franca contradicción con las declaraciones que afirman lo contrario, que se tornan creíbles al encontrarse avaladas con los hallazgos en el cuerpo del menor, donde se evidenciaron en forma clara los signos de maltrato y desnutrición del mismo, aunado a las juradas recepcionadas a funcionarios Trabajadoras Sociales del ICBF, que dan fe del estado lamentable en que fueron encontrados los menores a cargo de la pareja, los que visitaron en virtud de una denuncia anónima proveniente del vecindario que daba cuenta del descuido en que se encontraban y de la violencia y maltrato que soportaban, con las consecuencias ya conocidas.

Uno muerto y otro en un hogar sustituto (fl. 81-96, anexo 1). (Se destaca) 20.5. Finalmente, en la decisión del Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar, que dictó sentencia de primer grado, por medio de la cual condenó a Ciro Arturo Albernia por el delito de violencia intrafamiliar, también fue importante lo relacionado con el ocultamiento de la verdad de los hechos, quien no dudó sobre la existencia del delito violencia intrafamiliar ni de la responsabilidad del sindicado, ya que no le dio credibilidad a las pruebas que indicaban que había buen trato por parte de la madre y el padrastro del menor fallecido (fl. 9 a 28, c.1). 20.6.

Se reitera entonces, que si bien no se desconoce que la indagatoria es un instrumento de defensa, razón por la cual los investigados no están obligados a declarar en contra de sí mismos o sus parientes, o, incluso, a guardar silencio, tampoco puede pasarse por alto que es un deber constitucional de todas las personas la colaboración con las autoridades (numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Política).

Esa colaboración debe ser efectiva y permitir que las investigaciones se encausen correctamente. Cuando las versiones –escritas y verbales, o por cualquier medio- desatienden ese deber, como sucede en el presente asunto, no queda más que concluir que ese comportamiento conlleva una desatención grave que impide que la persona investigada y privada de su libertad sea destinataria de una indemnización, en tanto ni la persona más descuidada se espera la torpeza de faltar a la verdad frente a las autoridades, sobre todo cuando de investigar un ilícito se trata. 20.7.

De este modo, esa falta de colaboración con la justicia, constituye una torpeza que puede ser calificada de culpa grave, pues independientemente de las calidades personales del sindicado, su nivel de educativo o de atención, no es razonable considerar que el actor haya expresado, de manera contraevidente que el menor recibía buen trato de su madre y que los traumas que se encontraron en su cuerpo fueran producto de caídas o accidentes. 20.8.

No sobra decir entonces que dicho comportamiento no solo es constitutivo al menos de culpa grave, sino que además fue relevante en su momento en la decisión de las autoridades investigativas y judiciales de restringir la libertad del Ciro Arturo Albernia y que trae como consecuencia en este caso la demostración de la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad. 21.

En conclusión, tanto de las conductas previas al proceso, como de las desplegadas durante el trámite investigativo, se deriva que el comportamiento del encartado se sitúa en el punto de mayor gravedad por las siguientes razones: (i) el interés superior de los niños/niñas y adolescentes, aunado al papel de padrastro y miembro de la misma familia del menor fallecido, que extrema las exigencias de protección y cuidado frente a su hijastro;

(ii) la escasa edad del infante, quien apenas contaba con dos años de edad, que se encontraba en una situación de alta vulnerabilidad, que ameritaba un grado de protección y atención de máximo nivel; y (iii) el ocultamiento durante el proceso penal y la negación del sindicado de hechos relevantes para la investigación que posteriormente fueron revelados y que incidieron en la decisión de las autoridades judiciales de privar de la libertad al aquí demandante. 21.1.

Así las cosas, la conducta del sujeto observado, Ciro Arturo Albernia, denota claramente una culpa grave y, por ende, tiene como efecto, la comprobación de una causal excluyente de la responsabilidad que se persigue, pues su conducta incidió notablemente frente a la privación que debió soportar, al punto mismo de poder concluir que fue su propia culpa la que lo puso en el contexto de la investigación penal y determinó la imposición de la medida privativa de la libertad. 21.2.

Siendo así, el juicio de responsabilidad administrativa y patrimonial que fue puesto en conocimiento de esta Sala con ocasión del caso que se viene analizando, termina por sostener que, si bien, se constató que Ciro Arturo Albernia padeció un daño con motivo de la privación de la libertad a la que fue sometido, aquel daño es imputable a su propio actuar gravemente culposo, y en tal sentido, la obligación de reparar no puede surgir, al configurarse la causal eximente de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima. 21.3.

De este modo, la Sala procederá a revocar la sentencia del 13 de marzo del 2013, emitida por el Tribunal Administrativo del Cesar y en su lugar negará las pretensiones de la demanda con sustento de lo dicho en precedencia. G. Costas 22. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria.

En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia del 13 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que quedará así:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ACLARA EL VOTO ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] Establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [3] Conforme a los registros civiles de nacimiento que aparecen a folios 4 a 7 del cuaderno principal. [4] Concerniente a los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, el artículo 105 del Decreto Ley 1260 de 1970, prevé que se prueban con la copia de la partida o folio de correspondiente registro.

Ver. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. n.º 29139, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [5] En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [6] Puntualmente, la testigo afirmó: “Hace quince días, yo fui a la casa de Jackeline, en el barrio Bello Horizonte, fui a visitarlo porque ella me dijo que fuera a buscar a ese pedazo de pelao (sic), y yo le dije que me lo iba a llevar, fui al mercado y le compré ropa, paños, pañitos húmedos, porque él se ensuciaba, yo me lo iba a llevar para Bolívar, porque ella Jackeline me lo dio, pero a la hora del te me lo escondió y me trató de cara de mondá (sic), pero yo con ella no pelee (…) PREGUNTADO: Dice el informe 0599, suscrito por el intendente Pineda Lacerna, que usted, es testigo del maltrato al que era sometido el menor Cristian Gómez.

CONTESTÓ: Porque yo cuando iba a visitar al niño, como yo soy cantinera de noche, no me daba tiempo de ir todos los días, yo iba los domingos, le preguntaba a Jackeline por el niño y lo encontraba en el suelo, y ella le pegaba al niño (…) PREGUNTADO: Sabía usted si últimamente el niño Cristian Gómez padecía de alguna enfermedad. CONTESTÓ: Yo sabía que le niño se ensuciaba solo, mi hermano le daba plata y Jackeline no lo recibía, él estaba enfermo del estómago, tenía un barrigón, ella nunca lo llevó al médico, lo sé porque los vecinos lo dijeron, mi hermano tenía una semana que no veía al niño porque ella no se dejaba ver.

PREGUNTADO: Sabe usted por qué murió el niño. CONTESTÓ: Jackeline dice que niño murió de un paro, pero yo no creo porque el niño está moreteado y tiene un rasguño en la espalda”. (fl 3 a 5, anexo 1). [7] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [8] Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-330-03 de 29 de abril de 2003.

Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-760- 01 de 18 de julio de 2001. [9] El artículo 354 de la Ley 600 del 2000 reza: “La situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva. Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata.

En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite. Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica será de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente.

El Fiscal General de la Nación o su delegado dispondrán del mismo término cuando fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha”. [10] El artículo 357 de la Ley 600 del 2000, preveía: “La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años (…)” [11] Sobre la tentativa, el artículo 23 del Código Penal reza: “El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada” [12] El artículo 103 de la Ley 599 del 2000, dispone: “Homicidio.

El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años”. [13] El artículo 104 de la Ley 599 del 2000, preceptúa: “circunstancias de agravación. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> “La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 1.

En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad.” [14] El artículo 105 de la Ley 599, sobre el homicidio preterintencional, prevé: “El que preterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores disminuida de una tercera parte a la mitad”. [15] La Ley 599 del 2000, w su texto vigente para la época de los hechos, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, preceptuaba: “Violencia intrafamiliar.

El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años (…)” [16] “ARTICULO 63. CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. (…) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” [17] Esto supone un juicio de atribución diferente bajo el entendido que la culpa, desde sus orígenes, fue instituida como criterio de imputación de la responsabilidad. Cfr. SAN MARTÍN DE NEIRA, Lilian C., La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño –estudio histórico comparado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012, p.78. [18] Art. 3, nº 2. [19] La legislación civil en Colombia no determina que a los padrastros, por el hecho de serlo, se les atribuya las mismas obligaciones que los padres consanguíneos tienen sobre los hijos, pues el ordenamiento no se ha acompasado con los nuevos tipos de familia, tales como han sido las denominadas “familias ensambladas o reconstituidas”, junto con todas las implicaciones jurídicas que esto conlleva, sin embargo, la práctica comporta el ejercicio de derechos y deberes similares que devienen de la autoridad paterna. [20] El artículo 228 preceptúa;

“La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. <Inciso modificado por el artículo 24 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos.

A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia”. [21] El ser miembro de una misma familia, connota un gran grado de exigencia y observancia de la integridad de sus integrantes, no solo desde el derecho positivo integrado en textos constitucionales y legales, sino también del derecho natural, que deviene de la misma naturaleza humana y que no guarda relación ninguna con el grado de formación académica de una persona o sus cond$&Õ [\noµ¸úý* - - ! A D E G Y Z ¦ © ‹iciones económicas y sociales, sino que es de la esencia misma del individuo que crea lazos con quienes convive diariamente. [22] Por cuanto se trata de la oportunidad que tiene el sindicado para brindar las explicaciones pertinentes sobre los hechos que originaron su vinculación y se le comprueben sus citas o adelanten las averiguaciones necesarias para garantizar su derecho de defensa según lo estipulado en los artículo 337 y 338 de la Ley 600 del 2000. [23] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 29 de agosto de 2002, radicado n.º 16.370.

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de febrero de 2008, radicado 21.844. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. [24] En la indagatoria, afirmó: “PREGUNTADO: Como era el trato de usted y de la madre del menor hacia este. CONTESTADO: Lo tratábamos bien”.