ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / PRIMA DEL SEGURO / COSTUMBRE MERCANTIL / VALOR DEL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO DEL CONTRATO DE SEGURO / PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / REDUCCIÓN DE LA SUMA ASEGURADA / RIESGO ASEGURABLE Las partes no discuten la existencia del contrato de seguro de cumplimiento ni la modificación que se introdujo al mismo en el sentido de disminuir el valor asegurado a la suma de un millón de dólares (…) la controversia en esta instancia se limita a determinar si ésta se encontraba obligada a restituir el valor de la prima pagada y no devengada.

(…) La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque comparte las consideraciones que fundamentaron la condena que ordenó a la compañía aseguradora el reintegro de la prima pagada en exceso por el periodo en que quedó materializada la disminución del riesgo asegurado. (…) En el caso concreto, en el cual las partes modificaron el contrato de seguro y redujeron el valor del riesgo asegurado como consecuencia de una decisión del Ministerio de Comunicaciones, la Sala estima que la compañía aseguradora estaba obligada a reintegrar lo pagado, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 1065 del Código de Comercio.

Para la Sala, el seguro de cumplimiento es una clase de seguro al cual le son aplicables las reglas generales previstas en el Código de Comercio para estos contratos; la regla de reducción de la prima por disminución del riesgo sí aplica en este caso; y no puede adoptarse una decisión judicial distinta invocando la <<costumbre mercantil>> en un punto en el que la controversia gira alrededor de la decisión acerca de la aplicación de una norma legal a un contrato, y menos con fundamento en declaraciones que no se refieren de manera concreta al punto.

(…) la compañía aseguradora estaba obligada a reducir la prima estipulada conforme lo establece el artículo 1065 ibídem y, consecuentemente, a devolver lo pagado en exceso por dicho concepto para el periodo en que quedó perfeccionada la modificación del contrato. Comoquiera que la compañía aseguradora no acató lo ordenado por la ley, la Sala estima que la pretensión de condena formulada con la demanda tiene vocación de prosperidad, de manera confirmará la sentencia de primera instancia. ANALOGÍA / IMPROCEDENCIA DE LA ANALOGÍA / CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / PRIMA DEL SEGURO / NORMAS DEL CÓDIGO DE COMERCIO / APLICACIÓN DE LA LEY / APLICACIÓN DE LA LEY COMERCIAL / CONTRATO DE SEGURO La Sala no comparte los argumentos tendientes a demostrar que el seguro de cumplimiento es un tipo de seguro especial regulado por una norma anterior al Código de Comercio y que, por ende, no está regido por disposiciones distintas, que es el fundamento en que se sustenta la conclusión de acuerdo con la cual al seguro de cumplimento no puede aplicársele <<por analogía>> una regla prevista para el contrato de seguro regulado en el código de comercio.

(…) El hecho de que el contrato de seguro de cumplimiento haya sido regulado en la ley 225 de 1938 y que las disposiciones comunes al contrato de seguro se encuentren previstas en el Código de Comercio expedido mediante el Decreto 410 de 1971, no permite concluir que no le resulten aplicables tales disposiciones. Es evidente que cuando el legislador adoptó <<principios comunes para los seguros terrestres>> los estableció para todos los contratos de seguro, incluyendo aquellos que se encontraban regulados en leyes previas.

(…) Lo anterior no quiere decir que el seguro de cumplimiento no tenga reglas especiales, o que algunas de las reglas generales del contrato de seguro resulten incompatibles con su naturaleza. (…) Al quedar claro que al seguro de cumplimiento le son aplicables las disposiciones generales del contrato de seguro, resulta evidente que no estamos ante una laguna normativa en relación con este punto.

Por el contrario, hay que partir de que existe una regla general de divisibilidad de la prima para todos los contratos de seguros (no hay vacío normativo) y establecer si existen argumentos que permitan concluir que esa regla no es aplicable a seguros de cumplimiento. FUENTE FORMAL: LEY 225 DE 1938 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1065 CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / PRIMA DEL SEGURO / REVOCACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO / VIGENCIA DE LA PÓLIZA DEL CONTRATO DE SEGURO / COMPAÑÍA DE SEGUROS / OBLIGACIONES DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS / ENTIDAD ASEGURADORA / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD ASEGURADORA La prestación a cargo de la compañía de seguros consiste en amparar el riesgo, por el valor asegurado y durante el tiempo en que el mismo subsista; conforme con la regla legal de la divisibilidad de la prima, ella se va devengando en la medida en que la prestación de la compañía de seguros se va cumpliendo; y a juicio de la Sala los argumentos expuestos por la compañía demandada no justifican la inaplicación de esta regla al seguro de cumplimiento.

(…) La compañía aseguradora afirma que la aplicación de esta regla conduciría a concluir que si el contrato asegurado se cumple antes de que termine la vigencia de la póliza, ello implicaría que la compañía debe restituir la parte de la prima no devengada; y aunque este no es el caso objeto de decisión, la Sala no encuentra absurda tal conclusión ni encuentra una justificación para tratar de manera desigual al tomador del seguro en tal caso, para que no pueda valerse la regla de la divisibilidad de la prima que la ley contempla a su favor.

(…) Si el contratista no puede revocar el contrato y solicitarle a la aseguradora la devolución de la prima no devengada, no podrá aplicarse la regla de la divisibilidad del artículo 1070 del Código de Comercio; pero la interdicción de devolver la prima en tal caso es una simple consecuencia de la prohibición de revocatoria unilateral. De allí no puede concluirse, entonces, que el <<devengo o causación integral>> de la prima en el seguro de cumplimiento se <<dé de manera inmediata al perfeccionarse este contrato>>; esta excepción no está prevista para el seguro de cumplimiento y no existen razones para aplicarla en este tipo de seguros.

Es lógico afirmar que, como el seguro de cumplimiento no puede revocarse unilateralmente, el contratista no puede hacer uso de esta facultad y consecuencialmente no puede solicitar el reintegro de la prima no devengada; lo que no puede afirmarse es que, cuando resulte lícito reformar el contrato y reducir el tiempo o el valor asegurado, no aplique la regla de divisibilidad de la prima.

CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / PRIMA DEL SEGURO / OBLIGACIÓN DIVISIBLE / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / RIESGO ASEGURABLE / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL Tampoco puede afirmarse que la obligación que garantiza el seguro de cumplimiento sea indivisible. Tanto el valor del riesgo asegurado es divisible y susceptible de reducción, como el término durante el cual se garantiza el cumplimiento del contrato puede resultar inferior al inicialmente previsto; tal afirmación, que sería razonable si el contrato asegurado fuera de ejecución instantánea, no aplica a los contratos de tracto sucesivo, como el que es objeto de este proceso; los contratos en los cuales las obligaciones no pueden ejecutarse en un solo momento sino que se cumplen en determinado lapso, son contratos que pueden terminar antes, caso en el cual la contraprestación de la aseguradora se habrá cumplido durante un tiempo inferior al inicialmente pactado.

(…) el valor actualizado de la condena impuesta a la compañía aseguradora asciende a la suma de seiscientos treinta y tres millones seiscientos cuarenta y un mil seiscientos ochenta y cinco pesos ($633.641.685). CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00338-01(47630) Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Demandado: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA S.A. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Reducción de la prima por disminución del riesgo en el seguro de cumplimiento.

Se confirma la sentencia de primera instancia que ordenó el reintegro de la prima no devengada. A esta clase de seguro le resulta aplicable el artículo 1065 del Código de Comercio de acuerdo con el cual, en tanto esté demostrado el evento de disminución del riesgo, es procedente la reducción de la prima y la consecuente devolución de lo pagado en exceso.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva de la sentencia es del siguiente tenor: <<PRIMERO: Aceptar el desistimiento de la objeción por error grave presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP en contra del dictamen pericial, rendido por el auxiliar de la justicia Juan Carlos Castiblanco Bedoya, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Compañía Aseguradora de Fianzas “Confianza S.A.”, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condenar a la Compañía Aseguradora de Fianzas “Confianza S.A.”, a pagar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP la suma de cuatrocientos setenta y tres millones ochocientos cuarenta y ocho mil veintinueve pesos ($473.848.029), por concepto de reintegro del valor proporcional de la prima no devengada, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CÚMPLASE lo normado en los artículos 176 y 177 del C.C.A., para efectos de ejecución de la presente sentencia.

SEXTO: SIN condena en costas procesales. >> La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 129 del CCA, norma que dispone que el Consejo de Estado debe conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. A su vez, el artículo 82 del CCA prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

El consejero Ramiro Pazos Guerrero manifestó su impedimento para conocer del presente asunto con fundamento en el numeral 2 del artículo 150 del CPC. Este impedimento fue aceptado mediante auto del 9 de diciembre de 2013. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 11 de julio de 2008, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. -en adelante la ETB- formuló demanda contractual contra la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A. -en adelante la compañía aseguradora-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas1: <<1.- Que la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZA S.A.-, a solicitud de ETB S.A. ESP, expidió la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales número CDL09 10 0702110, del 3 de febrero de 1998, a favor del MINISTERIO DE COMUNICACIONES – FONDO DE COMUNICACIONES. 2.- Que mediante Certificado de Modificación No. CMODF 10 1749013, de primero (1) de agosto de 2006, la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS -CONFIANZA S.A.- y en aplicación a la póliza No. CDL09 10 0702110 expedida el 3 de febrero de 1998, con vigencia hasta el 3 de febrero de 2008, modificó el valor asegurado de la citada póliza de US $30.000.000,oo de dólares quedando como máxima responsabilidad de la Compañía de seguros la suma de US $1.000.000,oo dólares, manteniendo el objeto de la póliza original consistente en “Garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes relacionadas con el Decreto 2542 de octubre 16 de 1997 y Resolución 0052 del 15 de enero de 1998, por medio de la cual se concede a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP licencia para establecerse como operador (TPBCLD) y usar y explotar el espectro electromagnético para la prestación del servicio de TPBCLD. 3.- Que la Certificación de Modificación No. CMODF 10 1749013, del 1 de agosto de 2006, en el valor asegurado de US $1.000.000,oo se expidió a solicitud del tomador ETB S.A. ESP, y a consecuencia de la Resolución No. 001614 del 11 de julio de 2006 del Ministerio de Comunicaciones que modificó el valor del riesgo asegurado. 4.- Que la Compañía Aseguradora de Fianzas -CONFIANZA S.A.- no hizo la respectiva devolución de la suma de US $513.355,62 dólares, incluido el IVA, por concepto de prima correspondiente al periodo comprendido entre el 26 de julio de 2006 hasta el 3 de febrero de 2008 tiempo sin causar. 5.- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. -CONFIANZA S.A.- al reintegro a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP, del valor de la prima pagada en exceso sobre la garantía de cumplimiento de disposiciones legales No. CDL09 10 0702110, por concepto de la disminución del valor asegurado, que se hizo efectivo mediante certificado de modificación No. CMODF 10 1749013 del 1 de agosto de 2006, la cual asciende a la suma de US $513.355,62 dólares, incluido el IVA, suma ésta que debe ser cancelada a la tasa representativa del mercado -TRM- del 1 de agosto de 2006, certificada por el Banco de la República. 6.- Que junto con la orden de reintegro, se condene a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. -CONFIANZA S.A.- al pago de los intereses moratorios causados desde el 1 de agosto de 2006 hasta el momento en que se pague el dinero adeudado, a la tasa de mora máxima permitida por la ley teniendo en consideración lo preceptuado en el artículo 886 del Código de Comercio. 7.- Condenar en costas a la parte demandada. >> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 3 de febrero de 1998, la ETB y la compañía aseguradora suscribieron el contrato de seguro contenido en la póliza No. CDL09 10 0702110, que tuvo por objeto amparar el cumplimiento de las obligaciones que contrajo la ETB en virtud de la licencia para la operación del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia que le concedió el Ministerio de Comunicaciones por el término de 10 años, mediante la Resolución No. 0052 del 15 de enero de 1998. 2.2.- La vigencia de la póliza fue de 10 años contados a partir del 3 de febrero de 1998, esto es, hasta el 3 de febrero de 2008.

El valor asegurado fue determinado en la suma de treinta millones de dólares (US$30.000.000). Y la prima fue calculada sobre el valor asegurado en razón de una tasa del 1% a prorrata de la vigencia del seguro, dando como resultado una prima de tres millones de dólares (US$3.000.000). 2.3.- Mediante Resolución No. 001614 del 11 de julio de 2006, el Ministerio de Comunicaciones modificó las condiciones de las garantías otorgadas por los operadores del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia. En concreto, dispuso que las garantías de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual otorgadas a su favor debían ser reajustadas en el sentido de disminuir el valor asegurado hasta el monto de un millón de dólares (US$1.000.000). 2.4.- Como consecuencia de lo anterior, la ETB solicitó a la compañía aseguradora la disminución de los valores asegurados en las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual a partir del 26 de julio de 2006, y hasta la fecha de terminación de la vigencia de la póliza de seguros, esto es, el 3 de febrero de 2008.

Igualmente solicitó la devolución de la prima pagada en exceso teniendo en consideración la disminución del valor asegurado. 2.5.- La compañía aseguradora reajustó el valor asegurado en la garantía de cumplimiento mediante certificado de modificación No. CMODF 10 1749013 del 1° de agosto de 2006. Sin embargo, se negó a realizar la devolución de lo pagado en exceso por cuenta de la disminución del valor asegurado, bajo el argumento de que el contrato de seguro de cumplimiento era irrevocable y que, por tanto, desde el primer día de su vigencia la compañía aseguradora devengaba el total de la prima pagada. 3.- La demandante basó sus pretensiones en los siguientes fundamentos de derecho: 3.1.- Precisó que al contrato de seguro por regla general era aplicable el principio de divisibilidad de la prima establecido en el artículo 1070 del Código de Comercio, según el cual la prima era devengada por la aseguradora de manera proporcional al tiempo corrido del riesgo.

Y que de manera excepcional era aplicable el principio de indivisibilidad de la prima, supuesto bajo el cual la misma era devengada por la aseguradora desde el momento en que asumía el riesgo trasladado por el tomador, esto es, desde el perfeccionamiento del contrato de seguro. 3.2.- Advirtió que el principio de indivisibilidad de la prima únicamente podía ser aplicado en aquellos casos en que la ley expresamente lo autorizara, como lo era en el contrato de seguro de transporte.

Y que, tratándose del contrato de seguro de cumplimiento, no existía disposición normativa que habilitara a la aseguradora a devengar la prima desde el momento en que asumiera el riesgo amparado. 3.3.- Si bien reconoció que existían posturas que avalaban la aplicación del principio de indivisibilidad de la prima en el contrato de seguro de cumplimiento, refirió que las mismas respondían a desarrollos meramente doctrinales.

Adicionalmente, sostuvo que dichas posturas ligaban la irrevocabilidad del contrato de seguro de cumplimiento con el principio de indivisibilidad de la prima, en el sentido de establecer que este último era consecuencia del primero. En consideración de la ETB, tal estimación no era de recibo porque la irrevocabilidad era una figura que buscaba proteger al beneficiario del seguro de cumplimiento, que en nada incidía en la forma en que se devengaba la prima. 3.4.- Agregó que la postura asumida por la compañía aseguradora en cuanto al momento en que se devengaba la prima no podía fundarse en una costumbre mercantil, toda vez que no fue probada en los términos del artículo 190 del CPC. 3.5.- Como consecuencia de lo expuesto, afirmó que al contrato de seguro de cumplimiento suscrito era aplicable la regla general de divisibilidad de la prima establecida en el artículo 1070 del Código de Comercio.

Y que, ante el reajuste del valor asegurado ordenado por el Ministerio de Comunicaciones, debía darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 1065 ibídem: <<ARTÍCULO 1065. <REDUCCIÓN DE LA PRIMA POR DISMINUCIÓN DEL RIESGO>. En caso de disminución del riesgo, el asegurador deberá reducir la prima estipulada, según la tarifa correspondiente, por el tiempo no corrido del seguro, excepto en los seguros a que se refiere el artículo 1060, inciso final. >> 3.6.- Sumado a lo anterior, alegó que no estaba configurado ninguno de los supuestos bajo los cuales la ley autorizaba a la compañía aseguradora a retener la prima no devengada a título de sanción. Y que al no encontrar fundamento legal que sustentara la postura de no reintegrar el valor pagado en exceso por cuenta de la disminución del valor asegurado, se estaba ante un escenario de enriquecimiento sin causa establecido en el artículo 831 del Código de Comercio.

Sobre este punto, la ETB sostuvo lo siguiente: <<Visto como está que Seguros Confianza no cuenta con fundamento legal para no haber reintegrado el dinero de la prima del seguro de cumplimiento ante el reajuste del valor asegurado ordenado por un tercero (Ministerio de Comunicaciones) es claro que se está ante un enriquecimiento sin causa de que trata el artículo 831 del Código de Comercio: “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”, pues se dan los tres elementos necesarios para que pueda predicarse el mismo: i) un enriquecimiento por parte de Seguros Confianza S.A., el cual surge de haberse quedado con la diferencia entre la prima sobre el valor inicialmente asegurado (US30 millones de dólares) y la prima que corresponde al reajuste del valor a asegurar (US1 millón de dólares) por el lapso comprendido entre el 26 de julio de 2006 hasta el 3 de febrero de 2008, fecha de terminación de la vigencia inicialmente contratada; ii) un empobrecimiento correlativo para ETB quien tiene derecho al reintegro de la diferencia en el valor de la prima ante el reajuste en cuestión y el cual está calculado en la suma de QUINIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO DÓLARES CON SESENTA Y DOS CENTAVOS DE DÓLAR (US$513.355,62) y, iii) falta de causa o fundamento jurídico, punto ampliamente explicado a lo largo de esta demanda. >> B.- Posición de la parte demandada 4.- La compañía aseguradora se opuso a las pretensiones Nos. 4 a 7 formuladas con la demanda. 5.- En primer término, reconoció que por regla general al contrato de seguro aplicaba el principio de divisibilidad de la prima establecido en el artículo 1070 del Código de Comercio.

No obstante lo anterior, sostuvo que dicha regla no era absoluta y que admitía excepciones que se traducían en la posibilidad de aplicar el principio de indivisibilidad de la prima en determinadas modalidades de seguro. 6.- Afirmó que el seguro de cumplimiento era una de las modalidades en que, de manera excepcional, era aplicable el principio de indivisibilidad de la prima.

En efecto, sostuvo que por el carácter irrevocable del referido contrato de seguro y por la especial naturaleza del riesgo que cubría, la prima se devengaba de manera integral una vez la aseguradora asumía el riesgo. Precisó que la finalidad del seguro de cumplimiento era garantizar la ejecución de una obligación indivisible y sujeta a un plazo cuyo incumplimiento solo podía entenderse configurado al vencimiento de aquel.

De manera que en este tipo de seguros la prima no era fijada en función de la vigencia del seguro y, por tanto, no era dable considerar que la misma se devengara por el tiempo corrido del riesgo como lo establecía la regla general. 7.- Si bien reconoció que no existía norma que regulara el tema de manera expresa, resaltó lo desarrollado por la doctrina y por la Superintendencia Financiera que, en relación con el contrato de seguro de cumplimiento, establecían que la prima era devengada desde el momento en que la aseguradora asumía el riesgo. 8.- Aunado a lo anterior, la compañía aseguradora afirmó que en el contrato de seguro de cumplimiento era costumbre que la prima se causara íntegramente al momento del perfeccionamiento del contrato, de manera que no era procedente su devolución. Y que, en los términos del artículo 3 del Código de Comercio, la costumbre expuesta tenía la misma autoridad que la ley comercial, en tanto no existía disposición normativa que la contrariara. 9.- De otra parte, refirió que con la demanda no fue formulada pretensión alguna por medio de la cual se solicitara la declaración del enriquecimiento sin causa alegado por la ETB en el acápite de fundamentos de derecho.

En consideración de la compañía aseguradora, tal defecto era suficiente para que el juez de la controversia se abstuviera de emitir un pronunciamiento frente a este punto. 10.- Al margen de lo anterior, indicó que, aún en el evento en que se llegara a interpretar que existía una pretensión formulada en el sentido de declarar el enriquecimiento sin causa, tal pretensión no habría tenido vocación de prosperidad.

Lo anterior, teniendo en consideración que para la procedencia de la acción in rem verso era requisito que el enriquecimiento no hubiere tenido origen en alguna de las relaciones jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico, y en el caso concreto el enriquecimiento alegado tenía como causa un contrato de seguro válidamente celebrado. 11.- Finalmente, propuso como excepciones i) la falta de jurisdicción, la cual fundamentó en lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que establecía que las controversias suscitadas en los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos debían ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, salvo en el evento en que se incluyeran cláusulas exorbitantes; ii) inexistencia del derecho a la devolución sobre la base de la indivisibilidad de la prima, la irrevocabilidad del contrato y la ausencia de disminución del estado del riesgo y, iii) ausencia de los elementos del enriquecimiento sin justa causa.

C.- Sentencia recurrida 12.- En sentencia del 7 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a la compañía aseguradora a pagar a favor de la ETB la suma de cuatrocientos setenta y tres millones ochocientos cuarenta y ocho mil veintinueve pesos ($473.848.029), por concepto de reintegro del valor proporcional de la prima no devengada por la compañía aseguradora. 13.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del CCA, sostuvo que la jurisdicción de lo contencioso administrativo estaba habilitada para juzgar las controversias originadas en la actividad de las entidades estatales sin importar el régimen jurídico al cual estuvieran sometidas.

Y como quiera que la ETB ostentaba el carácter de entidad estatal, aseguró que la jurisdicción de lo contencioso administrativo era competente para conocer la controversia originada en el contrato de seguro de cumplimiento suscrito con la compañía aseguradora, de tal forma que no estaba llamada a prosperar la excepción de falta de jurisdicción propuesta con la contestación de la demanda. 14.- Indicó que al contrato de seguro de cumplimiento le era aplicable la regla de reducción de la prima por disminución del riesgo establecida en el artículo 1065 del Código de Comercio, toda vez que i) tal disposición normativa únicamente exceptuaba de su aplicación al contrato de seguro de vida y, ii) no existía otra norma en el Código de Comercio que exceptuara la aplicación del artículo 1065 ibídem al contrato de seguro de cumplimiento. 15.- Estableció que en el caso concreto estaba demostrada la disminución del riesgo asumido por la compañía aseguradora, por cuenta de la modificación del contrato de seguro de cumplimiento que se concretó en la reducción del valor asegurado a la suma de un millón de dólares (US$1.000.000).

Y que en los términos del artículo 1065 ibídem la compañía aseguradora estaba obligada a reducir el valor de la prima estipulada por el periodo restante del seguro de cumplimiento. 16.- Afirmó que la compañía aseguradora no acató lo dispuesto en la citada disposición normativa, toda vez que no modificó el valor de la prima y se negó a reintegrar lo pagado en exceso por la ETB por dicho concepto bajo el argumento de que la prima se había causado en su integridad en el momento en que asumió el riesgo.

Argumento que, en consideración del tribunal, no era de recibo pues al contrato de seguro de cumplimiento era aplicable la proporcionalidad en lo referente a la causación de la prima, postura que apoyó en lo dispuesto por la Superintendencia Financiera en el concepto No. 2010059245 – 002 allegado al expediente como prueba documental. 17.- Como corolario de lo anterior, consideró que la pretensión de reintegro formulada con la demanda tenía vocación de prosperidad.

Pero en lo atinente a la cuantía a reintegrar el a quo se apartó de la suma pretendida por la ETB y se atuvo a lo demostrado con el dictamen pericial practicado dentro del proceso judicial, en el que se calculó la prima no devengada por la compañía aseguradora en la suma que, actualizada, ascendió a cuatrocientos setenta y tres millones ochocientos cuarenta y ocho mil veintinueve pesos ($473.848.029).

D.- Recurso de apelación de la compañía aseguradora Los reparos de la compañía aseguradora a los fundamentos de la sentencia de primera instancia son los siguientes: 18.- Precisó que el seguro de cumplimiento se encontraba regulado en una norma especial. Y que las disposiciones que regulaban en general el contrato de seguro en el Código de Comercio no le eran aplicables, en tanto el seguro de cumplimiento tenía características que lo hacían singular y especial frente a los demás seguros de daños. 19.- Agregó que al contrato de seguro de cumplimiento no era aplicable la regla general de divisibilidad de la prima establecida en el artículo 1070 del Código de Comercio, pues por su carácter irrevocable la prima era devengada por la aseguradora en su integridad al momento en que se perfeccionaba el contrato, sin que hubiere lugar a su devolución en ningún momento. 20.- Sostuvo que en el evento en que se permitiera la aplicación del principio de divisibilidad de la prima al contrato de seguro de cumplimiento, tal escenario desnaturalizaría la finalidad de dicho seguro.

En esta dirección, el recurrente aseguró que: <<(…) En efecto, la finalidad de un seguro de cumplimiento es garantizar el cumplimiento de una obligación, la cual es indivisible. Es decir se cumple o no se cumple dentro del plazo asegurado. Pretender aplicar el principio de divisibilidad de la prima al seguro de cumplimiento sería aceptar que en aquellos casos en que la obligación garantizada se cumplió antes del plazo estipulado en el seguro, habría alguna devolución de la prima por el tiempo faltante, lo cual sería un absurdo pues el seguro cumplió su finalidad que fue la de garantizar la obligación con independencia al tiempo en que la misma se cumplió y teniendo como límite máximo la vigencia del seguro. >> 21.- Afirmó que por la especial naturaleza del contrato de seguro de cumplimiento tampoco era aplicable la regla de reducción de la prima por disminución del riesgo establecida en el artículo 1065 del Código de Comercio. 22.- Si bien reconoció que no existía norma expresa que regulara el tema atinente a la causación de la prima en el contrato de seguro de cumplimiento, argumentó que la doctrina y los conceptos de la Superintendencia Financiera habían señalado de manera reiterada y pacífica que en dicho seguro la prima se devengaba al momento en que la aseguradora asumía el riesgo, sin que fuera procedente la devolución de la misma. 23.- Aunado a lo anterior, reiteró que en materia del contrato de seguro de cumplimiento era costumbre que la prima se causara íntegramente al momento en que la aseguradora asumiera el riesgo amparado.

Costumbre que estimó acreditada con los testimonios rendidos dentro de proceso judicial por 7 comerciantes inscritos en el registro mercantil, pero que inexplicablemente no fueron tenidos en cuenta por el a quo en el fallo de primera instancia. 24.- Por último, dijo que la sentencia de primera instancia, además de estar fundamentada en una disposición normativa inaplicable al caso concreto, ignoró varias de las pruebas obrantes en el expediente como lo eran los testimonios practicados con el objeto de demostrar la costumbre mercantil, los conceptos de la Superintendencia Financiera, la doctrina autorizada sobre la materia y el dictamen pericial, que coincidían en determinar la aplicación del principio de indivisibilidad de la prima en el seguro de cumplimiento.

Afirmó que tales pruebas eran de tal entidad que, de haberlas tenido en cuenta, el tribunal habría proferido un fallo denegatorio de las pretensiones de la demanda. 25.- Como quiera que el a quo no efectuó un análisis respecto de varias de las pruebas obrantes en el expediente, el recurrente concluyó que la sentencia de primera instancia era constitutiva de una vía de hecho.

E.- Los alegatos de segunda instancia presentados por la ETB. 26.- El apoderado de la ETB advirtió que en este caso se debía tener en cuenta que el contrato de seguro fue modificado en relación con el riesgo asegurable y la compañía de seguros se negó a devolver la prima; que la costumbre mercantil no podía aplicarse en contra de lo dispuesto en la ley; y que el tribunal había tenido en cuenta tres certificaciones de compañías de seguros en las cuales se señalaba que cuando se modificaba el contrato de seguro, se reintegraba la parte de la prima no devengada.

II. CONSIDERACIONES F.- Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 27.- Las partes no discuten la existencia del contrato de seguro de cumplimiento ni la modificación que se introdujo al mismo en el sentido de disminuir el valor asegurado a la suma de un millón de dólares (US$1.000.000) para el periodo comprendido entre el 26 de julio de 2006 y el 3 de febrero de 2008.

Tampoco discuten el pago de la prima efectuado por la ETB por valor de tres millones de dólares (US$3.000.000) que, en todo caso, se encuentra probado dentro del expediente. Y toda vez que solamente la compañía aseguradora presentó recurso de apelación, la controversia en esta instancia se limita a determinar si ésta se encontraba obligada a restituir el valor de la prima pagada y no devengada. 28.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque comparte las consideraciones que fundamentaron la condena que ordenó a la compañía aseguradora el reintegro de la prima pagada en exceso por el periodo en que quedó materializada la disminución del riesgo asegurado. 29.- En el caso concreto, en el cual las partes modificaron el contrato de seguro y redujeron el valor del riesgo asegurado como consecuencia de una decisión del Ministerio de Comunicaciones, la Sala estima que la compañía aseguradora estaba obligada a reintegrar lo pagado, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 1065 del Código de Comercio.

Para la Sala, el seguro de cumplimiento es una clase de seguro al cual le son aplicables las reglas generales previstas en el Código de Comercio para estos contratos; la regla de reducción de la prima por disminución del riesgo sí aplica en este caso; y no puede adoptarse una decisión judicial distinta invocando la <<costumbre mercantil>> en un punto en el que la controversia gira alrededor de la decisión acerca de la aplicación de una norma legal a un contrato, y menos con fundamento en declaraciones que no se refieren de manera concreta al punto.

G.- La aplicación de los artículos 1065 y 1070 de Código de Comercio, contenidos en los principios comunes a los seguros terrestre 30.- Las disposiciones comunes del contrato de seguro previstas en el título V, capítulo I del Código de Comercio sí son aplicables por regla general al seguro de cumplimiento. La Sala no comparte los argumentos tendientes a demostrar que el seguro de cumplimiento es un tipo de seguro especial regulado por una norma anterior al Código de Comercio y que, por ende, no está regido por disposiciones distintas, que es el fundamento en que se sustenta la conclusión de acuerdo con la cual al seguro de cumplimento no puede aplicársele <<por analogía>> una regla prevista para el contrato de seguro regulado en el código de comercio. 31.- El hecho de que el contrato de seguro de cumplimiento haya sido regulado en la ley 225 de 1938 y que las disposiciones comunes al contrato de seguro se encuentren previstas en el Código de Comercio expedido mediante el Decreto 410 de 1971, no permite concluir que no le resulten aplicables tales disposiciones.

Es evidente que cuando el legislador adoptó <<principios comunes para los seguros terrestres>> los estableció para todos los contratos de seguro, incluyendo aquellos que se encontraban regulados en leyes previas. 32.- Lo anterior no quiere decir que el seguro de cumplimiento no tenga reglas especiales, o que algunas de las reglas generales del contrato de seguro resulten incompatibles con su naturaleza.

En este punto existe coincidencia en la doctrina y la jurisprudencia y no se desconoce en el recurso de apelación cuando se afirma que <<la normatividad general que en materia de seguros consagra el Código de Comercio no puede ser aplicada de manera integral al seguro de cumplimiento>>. 33.- Y esta consideración tiene especial relevancia para definir la controversia, pues vistas las cosas de este modo, lo que se debe determinar no es si las normas relativas a la indivisibilidad de la prima del contrato de seguro regulado en el Código de Comercio son aplicables a un contrato no regido por este y si se justifica acudir a la analogía. Al quedar claro que al seguro de cumplimiento le son aplicables las disposiciones generales del contrato de seguro, resulta evidente que no estamos ante una laguna normativa en relación con este punto.

Por el contrario, hay que partir de que existe una regla general de divisibilidad de la prima para todos los contratos de seguros (no hay vacío normativo) y establecer si existen argumentos que permitan concluir que esa regla no es aplicable a seguros de cumplimiento. 34.- En este caso particular se debe determinar si existen razones que justifiquen inaplicar los artículos 1065 y 1070 del Código de Comercio al seguro de cumplimiento celebrado entre las partes luego de que el mismo fue reformado por ellas reduciendo el valor del riesgo asegurado; establecer si en ese caso existen argumentos de los cuales se pueda deducir que la aseguradora no tiene la obligación de restituir la prima no devengada. 35.- De acuerdo con el artículo 1065 del Código de Comercio, <<en caso de disminución del riesgo, el asegurador deberá reducir la prima estipulada, según la tarifa correspondiente, por el tiempo no corrido del seguro, excepto en los seguros a que se refiere el artículo 1060, inciso final >>; y conforme con lo dispuesto en el artículo 1070 ibídem <<sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1119, el asegurador devengará definitivamente la parte de la prima proporcional al tiempo corrido del riesgo (…) >>. 36.- No está en discusión el hecho de que el seguro de cumplimiento no pueda ser revocado unilateralmente por las partes y por ende a él no sea aplicable el artículo 1071 del Código de Comercio, puesto que el asegurado (la entidad pública contratante) que celebra el contrato quedaría desprotegido.

¿De allí se infiere lógicamente que, cuando en virtud de una decisión de la entidad pública asegurada (en este caso el Ministerio de Comunicaciones) las partes lo hayan modificado para reducir el riesgo asegurado, no deba operar la regla de divisibilidad de la prima? 37.- La prestación a cargo de la compañía de seguros consiste en amparar el riesgo, por el valor asegurado y durante el tiempo en que el mismo subsista; conforme con la regla legal de la divisibilidad de la prima, ella se va devengando en la medida en que la prestación de la compañía de seguros se va cumpliendo; y a juicio de la Sala los argumentos expuestos por la compañía demandada no justifican la inaplicación de esta regla al seguro de cumplimiento. 38.- La compañía aseguradora afirma que la aplicación de esta regla conduciría a concluir que si el contrato asegurado se cumple antes de que termine la vigencia de la póliza, ello implicaría que la compañía debe restituir la parte de la prima no devengada; y aunque este no es el caso objeto de decisión, la Sala no encuentra absurda tal conclusión ni encuentra una justificación para tratar de manera desigual al tomador del seguro en tal caso, para que no pueda valerse la regla de la divisibilidad de la prima que la ley contempla a su favor. 39.- Si el contratista no puede revocar el contrato y solicitarle a la aseguradora la devolución de la prima no devengada, no podrá aplicarse la regla de la divisibilidad del artículo 1070 del Código de Comercio; pero la interdicción de devolver la prima en tal caso es una simple consecuencia de la prohibición de revocatoria unilateral.

De allí no puede concluirse, entonces, que el <<devengo o causación integral>> de la prima en el seguro de cumplimiento se <<dé de manera inmediata al perfeccionarse este contrato>>; esta excepción no está prevista para el seguro de cumplimiento y no existen razones para aplicarla en este tipo de seguros. Es lógico afirmar que, como el seguro de cumplimiento no puede revocarse unilateralmente, el contratista no puede hacer uso de esta facultad y consecuencialmente no puede solicitar el reintegro de la prima no devengada; lo que no puede afirmarse es que, cuando resulte lícito reformar el contrato y reducir el tiempo o el valor asegurado, no aplique la regla de divisibilidad de la prima. 40.- Tampoco puede afirmarse que la obligación que garantiza el seguro de cumplimiento sea indivisible.

Tanto el valor del riesgo asegurado es divisible y susceptible de reducción, como el término durante el cual se garantiza el cumplimiento del contrato puede resultar inferior al inicialmente previsto; tal afirmación, que sería razonable si el contrato asegurado fuera de ejecución instantánea, no aplica a los contratos de tracto sucesivo, como el que es objeto de este proceso; los contratos en los cuales las obligaciones no pueden ejecutarse en un solo momento sino que se cumplen en determinado lapso, son contratos que pueden terminar antes, caso en el cual la contraprestación de la aseguradora se habrá cumplido durante un tiempo inferior al inicialmente pactado.

H.- La doctrina, los conceptos y la costumbre mercantil 41.- No encuentra la Sala argumentos expuestos por la doctrina o por la Superintendencia Financiera, que justifiquen la inaplicación de la divisibilidad de la prima al seguro de cumplimiento. Por el contrario, la conclusión plasmada por la Superintendencia en el concepto del 5 de febrero de 2010 transcrito por la compañía aseguradora, de acuerdo con la cual ella opera cuando se presente <<la terminación del contrato de seguro por desaparición del riesgo asegurable>>, obedece exactamente al mismo razonamiento expuesto antes por la Sala.

Si la contraprestación de la compañía aseguradora no se cumplió en los términos inicialmente pactados, el tomador tiene derecho a la devolución parcial de la prima. 42.- En relación con la falta de análisis de los testimonios ofrecidos por la compañía para acreditar la existencia de una <<costumbre mercantil>>, la Sala estima que en este caso la discusión gira sobre la aplicación de una norma legal a un contrato específico, razón por la cual, presentar testimonios de personas vinculadas a las compañías de seguro que no aplican dicha regla no es un expediente admisible para concluir que tal regla no existe o que la regla aplicable es otra.

No se trata entonces de probar que determinadas compañías de seguro (porque la entidad demandante presentó certificaciones de otras que hacen lo contrario) no reintegran el valor de la prima pagada por seguro de cumplimiento, razón por la cual, no se estima necesario hacer referencias adicionales a dichos testimonios. I.- La decisión del caso concreto 43.- En el caso concreto está demostrado el evento de disminución del riesgo por cuenta de la modificación del contrato de seguro de cumplimiento que se concretó en la reducción del valor asegurado a la suma de un millón de dólares (US$1.000.000), para el periodo comprendido entre el 26 de julio 2006 y el 3 de febrero de 2008.

Como consecuencia de lo anterior, la compañía aseguradora estaba obligada a reducir la prima estipulada conforme lo establece el artículo 1065 ibídem y, consecuentemente, a devolver lo pagado en exceso por dicho concepto para el periodo en que quedó perfeccionada la modificación del contrato. Comoquiera que la compañía aseguradora no acató lo ordenado por la ley, la Sala estima que la pretensión de condena formulada con la demanda tiene vocación de prosperidad, de manera confirmará la sentencia de primera instancia. 44.- La condena impuesta a la compañía aseguradora por concepto de reintegro de la prima pagada en exceso para el periodo comprendido entre el 26 de julio de 2006 y el 3 de febrero de 2008 asciende a la suma de cuatrocientos setenta y tres millones ochocientos cuarenta y ocho mil veintinueve pesos ($473.848.029). 45.- La suma anterior se actualizará utilizando la siguiente fórmula: 45.1.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor de la condena impuesta en sentencia de primera instancia, el IPC inicial es el vigente al momento en que fue proferida la sentencia de primera instancia y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia. Así las cosas: 45.2.- 46.- Bajo el anterior entendido, el valor actualizado de la condena impuesta a la compañía aseguradora asciende a la suma de seiscientos treinta y tres millones seiscientos cuarenta y un mil seiscientos ochenta y cinco pesos ($633.641.685).

J.- Condena en costas 47.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de marzo de 2013, la cual quedará así: <<PRIMERO: Aceptar el desistimiento de la objeción por error grave presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP en contra del dictamen pericial, rendido por el auxiliar de la justicia Juan Carlos Castiblanco Bedoya, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Compañía Aseguradora de Fianzas “Confianza S.A.”, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condenar a la Compañía Aseguradora de Fianzas “Confianza S.A.”, a pagar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP la suma de seiscientos treinta y tres millones seiscientos cuarenta y un mil seiscientos ochenta y cinco pesos ($633.641.685), por concepto de reintegro del valor proporcional de la prima no devengada, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CÚMPLASE lo normado en los artículos 176 y 177 del C.C.A., para efectos de ejecución de la presente sentencia.

SEXTO: SIN condena en costas procesales. >> SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Impedido ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO