ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada SÍNTESIS DEL CASO: El señor […] fue privado de la libertad por disposición de la Fiscalía General de la Nación, en el marco de una investigación en la que se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra; posteriormente, fue absuelto de todos los cargos, dado que no se acreditó el dolo requerido para la configuración de la conducta punible.
Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA – Competencia por la naturaleza del proceso A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.
FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 COMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44784, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42979, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47874, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47294.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. […] Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada.
La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. […] De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existe o no mérito para proferir decisión en tal sentido.
Por último, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, es el juez el que, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. […] Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, sentencia SU-072 de 2018 FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada A juicio de la Sala, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva por parte de la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional de Cali resultó razonable, dado que, para ese momento, existía más de un indicio grave de responsabilidad en contra del señor […], [L]a Fiscalía tenía sobradas razones para imponer en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, pues, como se vio, existía, sin duda alguna, más de un indicio grave de responsabilidad que lo relacionaba con la comisión del hecho punible, por lo que la privación de la libertad que lo afectó resultó razonable y proporcionada. […] Así las cosas, se tiene que la Fiscalía cumplió con los requisitos establecidos por ley para proferir la resolución de acusación, debido a que existía suficiente material probatorio que implicaba al señor […] en la comisión del hecho punible.
En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a la entidad demandada. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 470 / DECRETO 050 DE 1987 CONDENA EN COSTAS- Procedencia Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., tres (03) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01352-01(51199) Actor: ÁLVARO ORLANDO MARTÍNEZ CALERO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Absolución al no encontrarse acreditado el dolo requerido para la configuración de la conducta punible – MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – No se probó falla en el servicio.
La Sala resuelve los recursos de apelación presentados por la parte demandante y la parte demandada (Fiscalía General de la Nación), en contra de la sentencia del 29 de abril de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “1.
DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demanda. “2. DECLARAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor ÁLVARO ORLANDO MARTÍNEZ CALERO. “3. CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar al señor ÁLVARO ORLANDO MARTÍNEZ CALERO por concepto de LUCRO CESANTE la suma de NUEVE MILLONES OCHENTA Y TRES MIL OCHENTA Y TRES PESOS ($9.083.083, 00) M/cte.
“5.CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los demandantes por concepto de Perjuicios Morales, el equivalente en pesos, las siguientes sumas: Al señor ÁLVARO ORLANDO MARTÍNEZ CALERO afectado directo, una suma equivalente a SESENTA (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, NIDIA PATRICIA MONTAÑO COBO (compañera permanente del afectado directo) la suma equivalente a CUARENTA (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a LAURA MARTÍNEZ MONTAÑO (hija del afectado directo) la suma equivalente a CUARENTA (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia; a ÁLVARO ORLANDO MARTÍNEZ MONTAÑO (hijo del afectado directo) la suma equivalente a CUARENTA (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, a LUIS ÁLVARO ORLANDO MARTÍNEZ DIAGO (padre del afectado directo) la suma equivalente a TREINTA (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a MYRIAM CALERO MARTÍNEZ (madre del afectado directo) la suma equivalente a TREINTA (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia y para DEINER MARTÍNEZ ESCOBAR y KATHERINE MARTÍNEZ ESCOBAR (hermanos del afectado directo), para cada uno, la suma equivalente a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. “6.
CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los demandantes por concepto de DAÑO A LA SALUD, el equivalente en pesos, las siguientes sumas: Al señor ÁLVARO ORLANDO MARTÍNEZ CALERO afectado directo, una suma equivalente a VEINTE (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a NIDIA PATRICIA MONTAÑO COBO (compañera permanente del afectado directo) la suma equivalente a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a LAURA MARTÍNEZ MONTAÑO (hija del afectado directo) la suma equivalente a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; a ÁLVARO ORLANDO MARTÍNEZ MONTAÑO (hijo del afectado directo) la suma equivalente a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a LUIS ÁLVARO ORLANDO MARTÍNEZ DIAGO (padre del afectado directo) la suma equivalente a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia a MYRIAM CALERO MARTÍNEZ (madre del afectado directo) la suma equivalente a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia y para DEINER MARTÍNEZ ESCOBAR y KATHERINE MARTÍNEZ ESCOBAR (hermanos del afectado directo), para cada uno, la suma equivalente a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. “7.
NEGAR las demás pretensiones de la demanda (…)”[1]. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Álvaro Orlando Martínez Calero fue privado de la libertad por disposición de la Fiscalía General de la Nación, en el marco de una investigación en la que se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra; posteriormente, fue absuelto de todos los cargos, dado que no se acreditó el dolo requerido para la configuración de la conducta punible.
Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. II.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 17 de septiembre de 2011[2], los señores Álvaro Orlando Martínez Calero, Nidia Patricia Montaño Cobo, Laura Martínez Montaño, Álvaro Orlando Martínez Montaño, Myriam Calero de Martínez, Deiner Martínez Escobar y Luis Álvaro Martínez Diago, actuando en nombre propio y en representación de la menor Katherine Martínez Escobar, por medio de apoderado judicial[3], presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios a ellos irrogados, con ocasión de la privación de la libertad del señor Álvaro Orlando Martínez Calero[4].
Como indemnización de perjuicios morales, los demandantes solicitaron el pago de 600 SMLMV para el señor Álvaro Orlando Martínez Calero, la suma de 300 SMLMV para su compañera permanente y 250 SMLMV para cada uno de los demás demandantes; por concepto de daño a la vida de relación solicitaron que se reconocieran 600 SMLMV a favor de la víctima directa, 300 SMLMV para su compañera permanente y 250 SMLMV para cada uno de los demás demandantes.
Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, solicitaron el pago de $53’105.600,71 a favor del señor Álvaro Orlando Martínez Talero y, en la modalidad de daño emergente, lo probado en el proceso. Por último, solicitó que, a título de reparación integral, “se reconociera el pago de las terapias psicológicas que sea necesarias para efecto de sanar las secuelas que se generaron en el señor ÁLVARO ORLANDO MARTÍNEZ CALERO, en su compañera permanente, hijos, padres y hermanos” y que se ordenara “la publicación, en medio escrito de circulación local, de la parte considerativa de la providencia que sustenta en relación con el señor ÁLVARO ORLANDO MARTÍNEZ CALERO, absolución de la acusación con la consecuente orden de libertad inmediata”[5]. 1.2.
Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, se narró, en síntesis, que el señor Álvaro Orlando Martínez Calero fue funcionario del INCORA, entre los años de 1984 y 1989, desempeñando el cargo de Jefe de Sección Jurídica de la Regional Valle del Cauca, lo que incluía responsabilidades con algunos municipios de los departamentos de Cauca, Nariño y Chocó. El 13 de agosto de 2001, dicho señor acudió voluntariamente a rendir indagatoria, dentro de la investigación penal No. 370034-42, en la que se investigaba la adjudicación de los predios “Corea”, “La Sorpresa” y “La Querencia” a un mismo beneficiario, quien no reunía los requisitos legales para ser adjudicatario de predios baldíos.
El 7 de abril de 2004, la Fiscalía Seccional Cuarenta y Dos de la Unidad de Administración de Justicia y Otros de Cali le impuso al señor Martínez Calero medida de aseguramiento de detención domiciliaria, por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso y en calidad de coautor, decisión que fue confirmada el 14 de julio de 2004 por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Santiago de Cali.
El 4 de abril de 2005, el Juzgado Once Penal del Circuito de Santiago de Cali le concedió la libertad al señor Álvaro Orlando Martínez Calero; posteriormente, mediante decisión del 14 de julio de 2009, el Juzgado Once Penal del Circuito de Santiago de Cali lo absolvió de todos los cargos. Por último, se afirmó en la demanda que la privación de la libertad del señor Martínez Calero generó graves perjuicios a los demandantes, los cuales deben ser indemnizados por la demandada. 2.
Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda mediante providencia del 13 de septiembre de 2011[6], decisión que se le notificó en debida forma al Ministerio Público y a las partes[7]. 2.1. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación indicó que la privación de la libertad del señor Álvaro Orlando Martínez Calero no podía catalogarse como injusta, toda vez que se ordenó con observancia de los presupuestos establecidos en la ley vigente.
Agregó que la investigación penal se inició como consecuencia de una auditoría efectuada por la Contraloría General de la República y que, debido a la gravedad de los hallazgos, compulsó copias, hecho que permitía colegir que había participado en la comisión de las conductas punibles investigadas. Formuló la excepción de “falta de causa para demandar”[8]. 2.2.
Etapa probatoria El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de providencia del 23 de abril de 2012[9], decretó las pruebas solicitadas. 2.3. Alegatos de conclusión Vencido el período probatorio, por auto de 12 de diciembre de 2012[10], el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 2.3.1. La parte actora reiteró los argumentos que expuso en la demanda e insistió en que la privación de la libertad del señor Álvaro Orlando Martínez Calero fue injusta, debido a que la entidad demandada no contaba con el material probatorio suficiente para dictar orden de captura en su contra, razón por la cual, el Estado debía responder patrimonialmente por el daño antijurídico que les había causado a los demandantes[11]. 2.3.2.
La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, en el sentido de señalar que no se configuraron los supuestos acogidos por la jurisprudencia para que el Estado sea declarado responsable patrimonialmente en los casos de privación injusta de la libertad. Respecto de los perjuicios solicitados en la demanda, señaló que los montos solicitados por concepto de perjuicios morales excedían los topes reconocidos por la jurisprudencia, a lo que sumó que las pruebas allegadas al proceso no acreditaban el monto solicitado por concepto de lucro cesante[12]. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 29 de abril de 2013[13], condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar los perjuicios causados por la privación de la libertad del señor Álvaro Orlando Martínez Calero. El a quo señaló que se debía aplicar la teoría de la responsabilidad objetiva, pues el Juzgado Once Penal del Circuito de Santiago de Cali absolvió al aquí actor, por considerar que no se acreditó el dolo requerido para la configuración de la conducta punible, por lo que concluyó que la privación de la libertad del demandante fue injusta. 4.
Recursos de apelación 4.1. La parte actora, inconforme con la liquidación de perjuicios, presentó recurso de apelación[14], en el que manifestó que los demandantes tenían el carácter de víctimas y que, al presente asunto, debían aplicársele las normas internacionales reconocidas en el bloque de constitucionalidad, especialmente la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”.
Respecto de las pretensiones denominadas en la demanda de “reparación integral”, solicitó que se ordenara la publicación de la sentencia absolutoria en un diario de amplia circulación y el pago por las eventuales terapias sicológicas, reconocimientos necesarios para que se “restablezca la dignidad, reputación y derechos de la víctima y de las personas más vinculadas con ella”.
En cuanto a la liquidación del lucro cesante, advirtió que el tribunal a quo debió haberle reconocido pleno valor probatorio a la certificación del contador, puesto que la Ley 43 de 1990, en su artículo 10, le otorga una presunción de legalidad a dichas certificaciones, “otorgándoles prácticamente el carácter de documento público”, por lo que solicitó que dicho perjuicio material fuera liquidado con el monto indicado en el certificado allegado al proceso, más un 25%, por concepto de prestaciones sociales.
Por último, aseguró que los perjuicios morales fueron tasados sin tener en cuenta lo señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos de privación injusta de la libertad. 4.2. La Fiscalía General de la Nación apeló el fallo[15] y manifestó que no era aplicable el régimen objetivo de responsabilidad, toda vez que cada caso debía ser analizado individualmente “a la luz de los principios y criterios que informan la falla del servicio”.
Determinó que en el caso del señor Álvaro Orlando Martínez Calero existían claros indicios en su contra frente a la participación en los hechos delictivos y que tanto la medida de aseguramiento como la resolución de acusación proferidas en su contra se encontraban ajustadas a la ley vigente. Agregó que el hecho que el juez penal hubiera decidido absolver al demandante no comportaba la responsabilidad del Estado, puesto que dicha medida era una expresión de la autonomía funcional del juez al momento de realizar la correspondiente interpretación jurídica. 5.
Trámite de segunda instancia 5.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 3 de marzo de 2014[16], fijó fecha para la audiencia de conciliación establecida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, que adicionó el inciso 4 del artículo 43 de la Ley 640 de 2001. La audiencia fue realizada el 28 de abril de 2014 y se declaró fallida[17].
Los recursos de apelación presentados por la parte actora y la entidad demandada (Fiscalía General de la Nación) fueron admitidos a través de auto de 2 de julio de 2014[18]; posteriormente, el 27 de agosto de ese mismo año[19], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.2.
La parte actora reiteró los argumentos del recurso de apelación en torno a la falta de reconocimiento de los perjuicios en la modalidad de “reparación integral” y la incorrecta liquidación del lucro cesante y del daño moral reconocidos[20]. 5.3. La Fiscalía General de la Nación insistió en que actuó de conformidad con la normativa vigente para la época de los hechos y las pruebas obrantes en la actuación; además cuestionó la manera en que fueron tasados los perjuicios[21]. 5.4.
El Ministerio Público pidió confirmar el fallo de primera instancia, pues, en su opinión, se configuró una falla en la prestación del servicio, imputable a la Fiscalía General de la Nación[22]. III. CONSIDERACIONES 1. La competencia de la Sala A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[23]. 2.
Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[24].
La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Álvaro Orlando Martínez Calero, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Mediante sentencia de 14 de julio de 2009, el Juzgado Once Penal del Circuito de Santiago de Cali – Valle del Cauca absolvió al señor Álvaro Orlando Martínez Calero del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso y calidad de coautor[25], la cual quedó ejecutoriada el 31 de julio de 2009[26].
Así las cosas, el término para demandar inició desde el 1 de agosto de 2009 –día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que absolvió al demandante- hasta el 1 de agosto de 2011. La parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 17 de mayo de 2011, es decir, 77 días antes de que venciera el término para presentar la demanda; entonces, dicho término se suspendió desde ese día hasta el 3 de agosto de 2011, cuando se declaró fallida la conciliación[27], lo anterior de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001.
Como la demanda se presentó el 17 de septiembre de 2011, se concluye que fue oportuna. 3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.
Legitimación en la causa de los demandantes La Subsección encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Álvaro Orlando Martínez Calero, toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal que dio origen a la presente controversia y, de manera consecuente, a él se le impuso la medida de aseguramiento objeto de la litis.
De otra parte, en cuanto a los señores Luis Álvaro Martínez Diago (padre), Myriam Calero de Martínez (madre), Laura Martínez y Álvaro Orlando Martínez Montaño (hijos), Deiner y Katherin Martínez Escobar (hermanos), la Sala observa que al proceso se allegaron los correspondientes registros civiles de nacimiento de cada uno de ellos, por tanto, la Sala concluye que está probada la legitimación en la causa por activa de los referidos demandantes[28].
La señora Nidia Patricia Montaño Cobo se presentó como la compañera permanente de la víctima; al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente que la calidad de compañero permanente no se encuentra sujeta a formalismos, sino que basta con la intención, singularidad y compromiso de una persona para constituir una comunidad de vida permanente.
Lo anterior significa que, en efecto, no puede considerarse un imperativo normativo para demostrar la existencia de la unión marital de hecho la exigencia de la prueba de los dos años de convivencia presente en el artículo 2º de la Ley 54 de 1990, toda vez que esa interpretación restrictiva y literal vulneraría los preceptos constitucionales y legales vigentes que garantizan igualdad de condiciones para todos los miembros de la familia.
Como consecuencia de lo dicho, la Sala considera que, en este caso, la calidad de compañera permanente de la señora Nidia Patricia Montaño Cobo se encuentra acreditada con los testimonios de los señores Oscar Fabio Montaño Cobo y Gloria Isabel Montaño Cobo, medio probatorio válido para demostrar la convivencia con el señor Álvaro Orlando Martínez Calero, con quien tuvo dos hijos. 3.2.
Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputan los daños objeto de la controversia.
La legitimación material de la demandada, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 4. Caso concreto 4.1. Hechos probados De conformidad con el material probatorio debidamente allegado al expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 4.1.1 Diligencia de indagatoria del 13 de agosto de 2001[29], que rinde el señor Álvaro Orlando Martínez Calero, en la cual indicó (se transcribe de forma literal incluso con errores): “Frente a los cargos me declaro inocente, porque yo como jefe de la sección jurídica y no (ilegible) asesor jurídico no tenía la disponibilidad jurídica para disponer a nombre del INCORA de los bienes del Estado, ni mucho menos para adquirirlos, dicha facultad es solamente atribuible a los representantes legales de las entidades y mi firma en las resoluciones de adjudicación es solo como Secretario, prácticamente avalando la firma del gerente regional que por demás es inocua (…).
Referente al trámite de (ilegible) de baldíos quiero manifestarle al Despacho que dichas funciones (ilegible) correspondían a varios funcionarios de la Regional así: (…). Este proceso de titulación del predio COREA fue iniciado en el año de 1986 a través de la zona de Tuluá por parte del jefe de la comisión de baldíos señor FRANCISCO ARENAS, persona completamente autónoma en sus funciones para manejar estos procesos, por cuanto hacía la recepción de la solicitud, acto seguido la aceptaba a través de un auto (ilegible), publicidad de dichos autos, hacía las notificaciones correspondientes al Ministerio Público, se fijaban los avisos tanto en la Alcaldía correspondiente al lugar, la inspección judicial y se (ilegible) las publicaciones radiales y de prensa, (ilegible), se dictaba también por parte del jefe de la comisión de baldíos, (ilegible), auto que señalaba la fecha para la práctica de la diligencia de inspección de recursos naturales (ilegible), al interesado y a los colindandtes, precisamente para que tuvieran conocimiento (ilegible)se iba a realizar dicha diligencia, posteriormente se realizaba la diligencia (ilegible), por último se ponían en conocimiento del agente del Ministerio Público y demás interesados, el acta de la diligencia de la inspección ocular, por último se fijaba (ilegible) por diez días de para que las personas que se sintieran lesionadas en sus derechos se opusieran, asta aquí eran las funciones de comisión de baldíos y efectivamente este señor las realizó, una vez fue desfijado este proceso en lista, fue remitido (ilegible) funcionario, que es el sustanciador de baldíos del cual ahora dejaré copia (ilegible) Despacho, para las funciones correspondientes de este, y dice así: Primera (ilegible) el estudio y sustanciación de correspondiente sobre todas las diligencias relacionadas con petición de adjudicación de baldíos debidamente tramitadas (ilegible) actuación administrativa haya sido adelantada por el asistente administrativo (ilegible… de comisión de baldíos).
Segundo proyectar las providencias correspondientes (ilegible) haya lugar en el desarrollo de sus actividades, (…). Estas funciones las desempeñaba el señor NATALIO HETARQUIO QUESADA CORDOBA. El programa de titulación de baldíos era manejado por la Dra. MARIA ELENA MUÑOZ quien tenía entre otras las siguientes funciones, primero: iniciar o adelantar los trámites y diligencias relacionados con una o varias de las siguientes actividades jurídicas de los programas de reforma agraria: extinción y reserva del dominio, clarificación de la propiedad, adquisición de tierras, parcelación, titulación de tierras o resguardos que se adelanten en la regional y segundo preparar o proyectar las sentencias y los actos requeridos en los trámites jurídicos que le corresponda.
Tercero: realizar estudio de títulos jurídicos cuando a ello hubiere lugar y preparar (ilegible) correspondientes y otras que efectivamente también se encuentran consignadas en la resolución 002437 de mayo 29 de 1985 correspondiente al manual de funciones del INCORA de la cual también adjuntare fotocopia. Como se puede apreciar existían los profesionales idóneos y con funciones especificas debidamente asignadas, quienes eran las personas encargadas de revisar dichas actuaciones (ilegible)titulación de baldíos t proyectar las providencias y en este caso las resoluciones (ilegible) baldíos para firmas del gerente regional.
Como se puede apreciar no me correspondía a mi como Jefe de la Sección Jurídica regional realizar la revisión y sustanciación de expedientes baldíos para firmas del gerente regional, mis funciones estaban contempladas dentro del organigrama del INCORA así: planear, organizar, dirigir, coordinar, controlar y responder por la correcta realización de los programas y actividades jurídicas asignadas a la regional, dentro del área de influencia de esta, mi función como Jefe de la Sección Jurídica se puede decir era más administrativa que jurídica, por cuanto me tocaba realiza y proyectar todas las realizaciones jurídicas (ilegible)y metas jurídicas anualmente, por ejemplo se le fijaba una meta a la regional para que se expidieran 500 resoluciones de baldíos en el año, mi función era dotar (ilegible)parte logística a las comisiones de baldíos para que pudieran funcionar, me refiero a la papelería, la asignación de topógrafos que eran muy poquitos, que (ilegible) debían cumplir comisión en toda la regional, orientar os desplazamientos de las comisiones de baldíos a otros municipios que generaría viáticos para poder desplazarse, coordinar que estas comisiones de baldíos tuvieran transporte para su desplazamiento, es decir dar el apoyo logístico a estos funcionarios que conformaban la comisión de baldíos para que ellos pudieran funcionar y cumplir las metas que nos hubieran trazado ante oficinas centrales de Bogotá. (ilegible) mes correspondía revisar dicha revisión de esos expedientes, por ende no se me puede atribuir el que se hubiera pasado por alto los requisitos señalados en la (ilegible) para estas adjudicaciones” (se resalta y subraya). 4.1.2.
En providencia del 7 de abril de 2004[30], la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional de Cali resolvió la situación jurídica del señor Álvaro Orlando Martínez Calero y le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria, por su supuesta participación en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso y calidad de coautor.
Para adoptar dicha decisión, consideró lo siguiente (transcripción literal): “El despacho ha reiterado que la dinámica de los hechos, se remite según el informe de la Auditoría Integral del Incora Valle para 1.997, presentado por la Contraloría General de la República, a las diferentes irregularidades en el mencionado Establecimiento Público Descentralizado del Orden Nacional, (…), que versa particularmente sobre distintos hechos que se relacionan, así: (…) “Ahora bien, los acontecimientos a los cuales se contrae el presente pronunciamiento se retrotraen al año 1.988 en que tuvo lugar la adjudicación del predio ‘Corea’ y 1.989 cuando se realizaron las adjudicaciones de los predios ‘La Sorpresa’ y la ‘Querencia’ (…) “3.6.2.
DOCTOR ALVARO ORLANDO MARTINEZ CALERO (…) “En segundo lugar, el Doctor ALVARO ORLANDO MARTINEZ CALERO, era el jefe de la Sección Jurídica, (…) posesionado el 29 de octubre de 1984 como Jefe de Área de Buenaventura según folio 631 – y fungió como jefe de la Sección Jurídica hasta el 27 de diciembre de 1990, según Resolución 6836 visible a folio 632 del mismo cuaderno. “El Doctor MARTINEZ CALERO rindió su indagatoria iniciando a folio 1196 del quinto cuaderno principal y se le impusieron cargos por los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN a favor de terceros en concurso y en calidad de COAUTOR.
(…) “Analizado el copioso acervo probatorio arrimado a las diligencia es evidente que las actas de adjudicación cuya legalidad se cuestiona, por haberse puesto al servicio de un tercero que no tenía las calidades exigidas por la Ley para ser adjudicatario por ser propietario de extensiones de tierra en más de 450 hectáreas además ser una de ellas –COREA- de propiedad de particulares y finalmente avalar su compra, se encuentran firmadas no solo por el Gerente sino por el Jefe de la Sección Jurídica, si bien tal como advierte el ex-funcionario su rúbrica se sella bajo la denominación de secretario.
“Ahora bien, en tal camino de discusión se hace imperioso analizar, que el cargo que ejercía como Jefe de la Sección Jurídica tenía por funciones las siguientes: ‘1. Planear, organizar, dirigir, coordinar, controlar y responder por la correcta realización de los programas y actividades jurídicas asignadas a la regional dentro del área de influencia de esta (…)’.
“Así mismo, es claro que es que mediante Decreto 002437 del 29 de mayo de 1.990 entre las funciones del Director Regional, (…), se encontraba la de ‘Celebrar actos y contratos en las modalidades y cuantías que le hayan sido delegadas expresamente por el Gerente General de acuerdo con la Ley, los Decretos Reglamentarios y los Estatutos de la Entidad’, por lo cual es evidente que la función de disponer jurídicamente recaía sobre éste (…) “Cotejados ambos aspectos del devenir funcional del ex - servidor público, del análisis procedente aes pertinente indicar conclusivamente, que salvo mejor descernimiento el Jefe de la Sección Jurídica tenía las funciones de controlar y responder por las funciones de la Regional del Incora y que contrario a lo que sostiene son estas las determinadas en la Ley puesto que no se encuentra ningún soporte jurídico que avale un supuesto cargo de simple secretario; todo lo contrario, lo que se observa aprobado es que precisamente se le vinculó como conciencia jurídica de la entidad.
“Ahora bien, tanto es así que es el propio indagado quien reconoce haber realizado el estudio jurídico de los predios que conformaban el denominado MONTECRISTO Y OTROS exonerando de responsabilidad sobre tal estudio al Señor Ex Gerente OMAR OSORIO AGUILLON; agrega que con relación a COREA, no tuvo conocimiento de ninguna limitación y la compra no estaba prohibida.
“En este aspecto, si la hipótesis de investigación es el PECULADO POR APROPIACIÓN y la imputación se sustenta en la adjudicación ilegítima de un predio que era de particulares no solo por virtud de lo declarado en el posterior fallo contencioso administrativo sino por cuanto existía una negociación anterior por demás reconocida en sucesión intestada, pero además por haber entregado un dinero a cambio de un predio en tales condiciones y finalmente por haber contribuido a la adjudicación de predios cuando el particular tenía en su haber patrimonial bienes que superaban le número de hectáreas permitidas por Ley para ser adjudicatario, surge nítido que al haber suscrito las actas de adjudicación así como haber realizado la conceptualización jurídica para la compra y finalmente consentido para que la situación permaneciera ilegítima en el tiempo, el Doctor ALVARO ORLANDO MARTINEZ CALERO en efecto tiene responsabilidad principal en el hecho.
(…) “En tal camino de discusión, observando el panorama fenomenológico del comportamiento del Jefe de la Sección Jurídica, pese al argumento del valor de la firma como simple secretario en las resoluciones que transfieren el dominio, la que pone sobre la palestra su presunta coautoría en los tres hechos de adjudicación peculadores, es precisamente que su función en la entidad era la de Jefe Jurídico y no de mero secretario, pero que además llamativamente con posterioridad a las adjudicaciones del predio COREA el servidor público conceptuó indebidamente sobre su compra, hizo caso omiso al memorando suscrito por GONZALEZ JARAMILLO aun cuando desde el mes de Mayo de 1990 como evidencia el Acta No. 5 conocía el problema y no procedió a recomendar ni a iniciar acciones contra BOTERO BOTERO, de donde afloran factibles violaciones a sus deberes jurídicos así como la expedición de conceptos contrarios a la Ley.
(…) Por tanto, de conformidad con la importancia del aporte, que aquí ya se ha discutido para el evento bajo estudio y que se vislumbra como relevante desde el punto de vista tanto funcional como material, se puede afirmar que salvo mejor criterio la actividad desplegada por el Doctor MARTINEZ CALERO fue esencial no solo para la consolidación de las adjudicaciones y la compra sino para asegurar que las mismas se hicieran irreversibles, como quedó dicho, lo que indica que obran en el plenario pruebas que determinan claramente la relación jurídico material con los bienes (ilegible) oportunidad para realizar la conducta, la indebida justificación de sus actos y la contradicción en sus dichos con el restante material probatorio, que revelan los requisitos sustanciales para la imposición de la medida de aseguramiento.
(…)” (se destaca). 4.1.3. Resolución de 14 de julio de 2004[31], proferida por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Santiago de Cali, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que le impuso medida de aseguramiento al señor Álvaro Orlando Martínez Calero, en la que se decidió (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “Recapitulando, el ilícito que se investiga fue presuntamente cometido con ocasión de las funciones que como Jefe de la Oficina Jurídica del Incora desempeñaba el Dr. MARTINEZ CALERO, servidor público que tenía disposición jurídica sobre el patrimonio de la entidad, situaciones éstas que se adecuan a los presupuestos para la tipificación del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, que se le endilga.
“Con referencia a la responsabilidad del encartado, la encontramos seriamente comprometida, si tenemos en cuenta los varios indicios graves que obran en su contra. El de la mala justificación, toda vez que no encontró eco en esta instancia su posición defensiva respecto a que no fue de su autoría el estudio jurídico para la adquisición de los predios cuestionados.
Ya anotamos en precedencia que en virtud del cargo desempeñado, tenía la función de velar diligentemente por la legalidad de las actuaciones del ente investigado y para nada justifica su actuar, pretender descargar una responsabilidad que es suya en cabeza de los subalternos. “Estimamos igualmente el indicio de oportunidad, derivado del cargo que desempeñaba, y su especial posición respecto a conceptuar sobre la procedencia jurídica de las transacciones realizadas por la entidad.
Por cuanto se ve reflejada la actitud dolosa, ya que tuvo la opción de impedir que se produjera el hecho dañoso, y decidió voluntariamente, por el contrario avalar la realización del mismo, máxime cuando fue advertido mediante el memorando fechado 1 de agosto de 1990 ( ), en donde se le informaba de una serie de irregularidades que se estaban presentando en la tramitación referente a baldíos.
Si bien es cierto que no obra constancia procesal de haber sido enterado del contenido de ese documento; podemos inferir que era sabedor de las inconsistencias que se presentaban, cuando dentro de su misma diligencia de indagatoria alude a las relaciones de tipo personal que se manejaban entre OSORIO AGUILLON, Gerente del Incora, el Procurador Agrario PABLO HOYOS MEJIA y el señor ORLANDO BOTERO.
Hecho este del que puede deducirse igualmente el móvil para cometer la conducta delictiva, quien a pesar de ser conocedor de la ilegalidad de las transacciones no dirigió su conducta a evitar el resultado dañoso. Del análisis anterior, se desprende que en contra de ÁLVARO ORLANDO MARTÍNEZ CALERO, se encuentran reunidos los requisitos sustanciales para la imposición de la medida de aseguramiento, en calidad de coautor material y no de cómplice como pretende el defensor que se ubique su participación en el hecho (…)”. 4.1.4.
El 24 de febrero de 2006[32], la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional Cali profirió resolución de acusación en contra del señor Álvaro Orlando Martínez Calero, por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso y calidad de coautor, en ese sentido señaló (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “De lo anterior surge con meridiana claridad, que el Dr. MARTINEZ CALERO haber suscrito las actas de adjudicación, así como haber realizado la conceptualización jurídica para la compra y finalmente haber consentido que la situación permaneciera ilegítima en el tiempo, hace que éste, tenga la principal responsabilidad sobre el hecho, él como Jefe de la Sección Jurídica, debía y podía controlar y revisar la actuación de tal envergadura, pudo y debió proceder a revisar los predios con el rigor exigido cuando de inmuebles se trata, pudo y debió determinar la tradición del inmueble COREA; estaba en sus manos ordenar, recomendar y determinar la revocatoria de las adjudicaciones, atender las solicitudes que le fueron remitidas sobre el tema, pudo denunciar, pero no lo hizo, lo cual valorado en conjunto permite indicar que en efecto tenía en sus manos la dirección del acontecimiento típico en asocio con el Ex gerente OMAR OSORIO AGUILLON, por tal proceder diremos que actuó con conocimiento y voluntad.
“A pesar de lo voluminosos de la actuación, encuentra ésta Delegada los requisitos sustanciales para proferí Resolución de Acusación, en contra del Dr. ALVARO ORLANDO MARTINEZ CALERO, pues dentro de esta contamos con prueba testimonial, indiciaria y documental; que permiten inferir con sobradas razones que este ciudadano es responsable de la conducta antes descrita –PECULADO POR APROPIACIÓN- y por lo cual se le deberá fulminar con RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN”. 4.1.5.
El 14 de julio de 2009[33], el Juzgado Once Penal del Circuito de Santiago de Cali absolvió al señor Álvaro Orlando Martínez Calero del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso y calidad de coautor; en ese sentido señaló (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “En el caso del señor ALVARO ORLANDO MARTÍNEZ CALERO el acusador destacó el hecho que las actas de adjudicación cuya legalidad se cuestiona, por haber puesto al servicio de un tercero que no tenía las calidades legales para ser adjudicatario por ser propietario de extensiones de tierra en más de 450 hectáreas, además ser una de ellas ‘Corea’ de propiedad de particulares y finalmente avalar su compra, actos firmados por el mencionado procesado en su condición de Jefe de la Sección Jurídica, quien entre sus funciones tenía las de controlar y responder por las funciones jurídicas de la Regional del Incora.
Además emitió concepto favorable sobre la viabilidad de la compra del predio Corea, pese a que ya había sido adjudicado. Le recrimina entonces la Fiscalía la no verificación de actas y demás documentos que le presentaban sus subalternos, asimismo, el haber hecho caso omiso al memorando 0136 del agosto 1 de 1990 suscrito por Mario González Jaramillo, conforme al cual se le dieron a conocer las inconsistencias relacionadas con el predio, pretermitiendo con su actuar que se pagara injustamente el precio pactado por el predio Corea.
“Precisa el acusador incurrió el señor MARTINEZ CALERO en el injusto de peculado por apropiación por la adjudicación ilegítima de un predio que era de particulares, no solo por la decisión de la justicia contenciosos administrativa, sino además porque existía una negociación anterior reconocida en sucesión intestada, asimismo por haber entregado dinero a cambio de un predio que se hallaba en tales condiciones y haber contribuido a la adjudicación de predios cuando el particular tenía en su haber patrimonial bienes que superaban el número de hectáreas permitidas por la ley para ser adjudicatario.
(…) “Lo anterior, permite a la judicatura establecer que para el momento en que se desarrolla el procedimiento de adjudicación del predio Corea al señor Botero Botero no aparece información que obligara al ente del Estado a obrar de manera diferente a como lo hizo, menos aun considerando el asunto se manejó acorde con las normas vigentes para ese entonces con la necesaria intervención del Ministerio Público garante entre otras cosas de que el trámite se agotara en debida forma y con claro respeto a los derechos de la sociedad.
“La Fiscalía en la etapa instructiva se esforzó por hacer ver las irregularidades advertidas en el proceso de adjudicación de los predios mencionados, y que en lo relacionado con el predio ‘Corea’ consistió en determinar que el mismo no podía adjudicarse porque no era baldío, dado que se encontraba en proceso de sucesión por los herederos del señor Jiménez, al respecto, vale la pena tener en cuenta, por qué tal información no fue valorada por los diferentes funcionarios que participaron de alguna manera en tal proceso de adjudicación? La respuesta proviene de lo obtenido en el trámite cuando ninguna oposición se presentó por parte de terceros cuando funcionarios designados por la Comisión de Baldíos efectuaron la visita ocular al predio, constatando la no existencia de personas diferentes al interesado, que en este caso era el señor Botero Botero.
“De otra parte, se ha hecho énfasis en esta investigación en la consumación de la conducta de peculado por apropiación, por la cual se acusó a los señores ALVARO ORLANDO MARTINEZ CALERO y FRANCISCO LUIS ARENAS, sin embargo, cabe advertir el primero tenía entre sus funciones como Jefe del Área Jurídica las de planear, organizar, dirigir, coordinar, controlar y responder por la correcta realización de los programas y actividades jurídicas asignadas a la regional dentro de su área de influencia. “Frente a este cúmulo de funciones, razón hay que darle a la delegada del Ministerio Público cuando advierte que las mismas eran más de carácter directivo y de coordinación, la cual de manera obvia dentro de un esquema organizacional como el que tenía el INCORA claramente permite deducir habían funcionarios que realizaban el trabajo operativo y de campo, relacionado con verificación del terreno, inspecciones oculares al mismo, lo cual les permitía determinar por ejemplo la presencia de posibles poseedores o incluso de terceros que podían oponerse en un preciso momento, y verificado dicho trámite, debía no precisamente el señor MARTINEZ CALERO en forma autónoma sino concretamente el Jefe de Área del Valle del Cauca, avalar con su firma la decisión de adjudicación que finalmente se dio a favor del señor Hernán Botero Botero, conclusión a la que se llega como se dijo, luego de desarrollado el trámite legal necesario que ningún reparo tuvo por parte de quienes estaban llamados a hacerlo, bien los terceros afectados posteriormente determinados o incluso el Procurador Agrario, a quien se le notificaron las diferentes decisiones adoptadas en el trámite que concluyó con la expedición de la Resolución de Adjudicación. “Si ello es así, gozaba tal acto –el de adjudicación del predio Corea- de la presunción de legalidad, por lo tanto, difícilmente puede decirse incurrieran en tal ejercicio los señores MARTINEZ CALERO y ARENAS en el ilícito que se les atribuye, concretamente el de Peculado por apropiación, pues hasta ese momento el señor Hernán Botero Botero figuraba en forma legítima como adjudicatario del predio por parte del INCORA luego del trámite en el que no se advirtió la afectación de los intereses de terceros.
(…) “Y está también demostrado que solo de manera muy posterior a los actos de adjudicación y posterior adquisición del bien por un particular, fue el Tribunal Contencioso Administrativo produjo la decisión que anulo el acto de adjudicación del predio ‘Corea’, lo cual se llevó a cabo en el año de 1993. Sin que tampoco pueda pasarse por alto lo que se ha destacado en el proceso de que las inconsistencias detectadas por la Contraloría le fueron dadas a conocer a través del memorando 0136 de agosto de 1990, es decir, un año después de realizada la escritura pública de venta del citado predio.
(…) “Además, fluye de lo evidenciado que hasta ese momento los funcionarios de la entidad estaban seguros de haber obrado dentro del marco de la legalidad, hecho no desvirtuado en el trámite de adjudicación, ni tampoco en el de venta del predio al particular Botero Botero, tanto así, que se llegó a afirmar que el trámite de adjudicación de baldíos, como la compra posterior que hiciera el Instituto, se encontraba en firme en cuanto las actuaciones administrativas, pues durante su trámite no hubo oposición de terceros o de autoridad competente (…).
“Como si lo anterior no fuese suficiente dice el señor MARTINEZ CALERO que el señor Gerente lo ordenó que el memorando fuera sometido al conocimiento del Procurador Agrario y fuera motivo de debate en el COMITÉ DE SELECCIÓN DE ADJUDICATARIOS, como efectivamente se hizo (…) y se determinó que el lote Corea si puede ser adjudicado (…). “De donde puede concluirse no está acreditado el dolo requerido para la configuración de la conducta punible endilgada al señor MARTINEZ CALERO”. 4.1.6.
Certificación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC del 19 de octubre de 2010, en el que indicó que el señor Álvaro Orlando Martínez Calero estuvo en prisión domiciliaria entre el 14 de abril de 2004 hasta el 11 de mayo de 2005[34]. 4.2. Conclusiones 4.2.1. Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[35].
En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra del señor Álvaro Orlando Martínez Calero se adelantó un proceso penal por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso y calidad de coautor, dentro del cual se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria, por la que se le privó de su libertad entre el 14 de abril de 2004 y el 11 de mayo de 2005.
Asimismo, se probó que, el 14 de julio de 2009, el Juzgado Once Penal del Circuito de Santiago de Cali absolvió al señor Álvaro Orlando Martínez Calero del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso y calidad de coautor, al no encontrarse acreditado el dolo requerido para la configuración de la conducta punible. 4.2.2.
Imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006[36], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.
Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.
De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existe o no mérito para proferir decisión en tal sentido.
Por último, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[37], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, es el juez el que, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.
En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.
“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.
“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).
Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Para el caso concreto, a partir del material probatorio allegado al proceso, la Sala encuentra acreditado que el señor Álvaro Orlando Martínez Calero fue vinculado a un proceso penal y privado de su libertad por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso y calidad de coautor, dado que, como Jefe de la Sección Jurídica del Incora, Regional Valle del Cauca, ocurrieron irregularidades en la adjudicación de unos predios a un particular.
Asimismo, se probó que el juzgador penal de primera instancia lo absolvió de responsabilidad penal, luego de concluir que no se acreditó el dolo requerido para la configuración de la conducta punible. Para la época de los hechos se encontraba vigente el Decreto 050 de 1987, que en el Capítulo II “Medidas de Aseguramiento” del Título V “Captura, Medidas de Aseguramiento, Libertad Provisional de Inimputables y Habeas Corpus”, regulaba lo concerniente a los requisitos sustanciales y formales para la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva, en los siguientes términos: “Artículo 414.
REQUISITOS SUSTANCIALES. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. “Artículo 415. REQUISITOS FORMALES. Las medidas de aseguramiento se dictarán en virtud de auto interlocutorio en que se exprese: “1.
Los hechos que se investigan, su calificación jurídica y la pena correspondiente. “2. Los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad como autor o participe” (se resalta) A juicio de la Sala, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva por parte de la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional de Cali resultó razonable, dado que, para ese momento, existía más de un indicio grave de responsabilidad en contra del señor Álvaro Orlando Martínez Calero, toda vez que se demostró que, como jefe de la sección jurídica de Incora: i) Realizó los estudios jurídicos que avalaron la adjudicación de esos predios a un particular, quien no reunía los requisitos de ley para ser adjudicatario, por cuanto tenía en su haber bienes que superaban el número de hectáreas permitidas por la ley para adquirir dicha condición (era propietario de más de 450 hectáreas de tierra), a lo cual se suma que tales predios ya tenían propietario. ii) Suscribió las actas de adjudicación de los predios. iii) No adoptó las medidas administrativas y legales necesarias, una vez tuvo conocimiento de las inconsistencias en los procesos de adjudicación. iv) Omitió el cumplimiento de sus funciones.
Así las cosas, la Fiscalía tenía sobradas razones para imponer en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, pues, como se vio, existía, sin duda alguna, más de un indicio grave de responsabilidad que lo relacionaba con la comisión del hecho punible, por lo que la privación de la libertad que lo afectó resultó razonable y proporcionada.
En lo que tiene que ver con la resolución de acusación, el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 050 de 1987, establecía: “El funcionario dictará resolución de acusación cuando esté demostrada la tipicidad del hecho y exista un testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad o indicios graves de responsabilidad”. Como se observa, para proferir resolución de acusación, el ordenamiento legal de entonces exigía que estuviera demostrada la tipicidad del hecho punible más un testimonio que ofreciera serios motivos de credibilidad o indicios graves de responsabilidad.
Vista con detenimiento la resolución de acusación proferida en contra del señor Álvaro Orlando Martínez Calero, la Fiscalía contaba con indicios graves de responsabilidad sobre su participación en el punible investigado, pues, como jefe de la sección jurídica del INCORA, en el Valle del Cauca, debía controlar y responder por la correcta realización de los programas y actividades jurídicas asignadas a la regional, lo cual omitió, dado que no advirtió las irregularidades que ocurrieron durante el procedimiento de adjudicación de los predios al señor Hernán Botero Botero.
Además, el material probatorio recaudado hasta ese momento evidenció que el señor Martínez Calero, con posterioridad a la adjudicación de los predios, tuvo conocimiento del memorando 0136 de agosto de 1990, suscrito por el asesor jurídico del gerente regional del INCORA, en el que se advertían irregularidades en los procesos de adjudicación de los predios “Corea”, “La Sorpresa” y “La Querencia”, sin que tomara las medidas administrativas pertinentes, ni los correctivos legales necesarios en su calidad de jefe de la sección jurídica del INCORA.
Así las cosas, se tiene que la Fiscalía cumplió con los requisitos establecidos por ley para proferir la resolución de acusación, debido a que existía suficiente material probatorio que implicaba al señor Álvaro Orlando Martínez Calero en la comisión del hecho punible. En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a la entidad demandada.
Por tanto, la posterior absolución en favor del demandante no supone automáticamente que no le asistiera el deber jurídico de afrontar el proceso penal, pues, se insiste, existieron varios indicios de responsabilidad en su contra que lo comprometieron en los hechos investigados. En virtud de lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia, por las razones aquí expuestas, las cuales están asociadas con la ausencia de falla del servicio de la demandada, en atención a las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en contra del señor Álvaro Orlando Martínez Calero. 5.
Condena en costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de abril de 2013 y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 392 a 420 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] Folio 295 del cuaderno 1. [3] Según poderes obrantes a folios 1 a 16 del cuaderno 1. [4] Los nombres de los demandantes se encuentran de conformidad con los registros civiles obrantes en el expediente. [5] Folios 253 a 295 del cuaderno 1. [6] Folios 299 a 300 del cuaderno 1. [7] Folios 300 reverso y 302 del cuaderno 1. [8] Folios 304 a 310 del cuaderno 1. [9] Folios 316 a 319 del cuaderno 1. [10] Folio 344 del cuaderno 1. [11] Folios 345 a 354 del cuaderno 1. [12] Folios 355 a 359 del cuaderno 1. [13] Folios 392 a 420 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Folios 421 a 429 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Folios 430 a 438 del cuaderno del Consejo de Estado. [16] Folio 462 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Folio 479 a 481 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] Folio 488 del cuaderno del Consejo de Estado. [19] Folio 490 del cuaderno del Consejo de Estado. [20] Folios 491 a 499 del cuaderno del Consejo de Estado. [21] Folios 501 a 509 del cuaderno del Consejo de Estado. [22] Folios 523 a 528 del cuaderno del Consejo de Estado. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001- 03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44784, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42979, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47874, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.294. [25] Folios 144 a 184 del cuaderno 1. [26] De conformidad con la certificación obrante a folio 185 del cuaderno 1. [27] De conformidad con la certificación expedida por la Procuraduría Judicial 20 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual obra a folio 252 del cuaderno 1. [28] Folios 18, 24, 26, 32 y 34 del cuaderno 1. [29] Folios 35 a 39 del cuaderno 1. [30] Folios 106 a 140 del cuaderno 1. [31] Folios 80 a 98 del cuaderno 1. [32] Folios 147 a 188 del cuaderno 3-1. [33] Folios 262 a 286 del cuaderno 3-1. [34] Folio 136 del cuaderno 1. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP.
Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [36] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [37] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.