RECURSO DE APELACIÓN - Contra auto que decretó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Contra elección de Concejal por celebración de contratos / RECURSO DE APELACIÓN – Se confirma decisión / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Cuando se pretenda la suspensión provisional en ejercicio de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 231 del CPACA.

(…). Así, la suspensión provisional de los efectos del acto acusado es procedente siempre y cuando se acredite que existe violación de las disposiciones y que dicha transgresión surja del análisis del acto y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…). Basado en el criterio reiteradamente expuesto por esta corporación, el a quo [Tribunal Administrativo del Cesar] aludió a los diferentes elementos exigidos para la estructuración de la inhabilidad pero no hizo un análisis de la forma como pudo haberse configurado cada uno de ellos en el caso concreto y si eran aplicables a todos esos convenios o solo al invocado por el demandante en el acápite respectivo.

Precisa la Sala que en la impugnación, la parte demandada no discutió la suscripción de los contratos, la condición jurídica con la cual el concejal demandado acudió a su celebración, la naturaleza de entidad pública que tiene el Hospital Rosario Pumarejo de López, ni el factor temporal establecido en la norma legal que sustentó la medida cautelar.

Tampoco cuestionó el hecho de que el Tribunal Administrativo del Cesar haya accedido a la medida cautelar con base en los diferentes contratos y adiciones y prórrogas, no obstante que la suspensión provisional fue solicitada y sustentada por el actor únicamente en el 004 de enero 3 de 2019, dado que la alzada está referida, en general, a los mismos.

En tales condiciones, el análisis que corresponde en esta instancia estará centrado en el aspecto relacionado con la ejecución que debía llevarse a cabo en el municipio de Valledupar, dado que fue el argumento al cual estuvo circunscrita la apelación. (…). Es claro que la restricción legal [artículo 43 de la Ley 136 de 1994] para el acceso al cargo en la corporación pública de elección popular derivada de la celebración de contratos con entidades públicas, de cualquier nivel, opera siempre que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, que es el elemento territorial que controvirtió el demandado a partir del carácter departamental que tiene el Hospital Rosario Pumarejo de López.

(…). Así, puede concluirse que en el término establecido en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es decir un año antes de la elección, el demandado celebró un contrato y dos adiciones a igual número de contratos cuya ejecución debía llevarse a cabo en el municipio de Valledupar, en cuya circunscripción electoral resultó elegido concejal para el periodo 2020-2023.

(…). Precisa la Sala que la disposición legal que regula la inhabilidad atribuida al concejal demandado no exige que para la estructuración del aspecto territorial tenga que intervenir directamente el alcalde en representación del municipio en la celebración del contrato, ya que lo estipulado es que deba ejecutarse en el respectivo municipio en el cual fue elegido.

(…). Tampoco puede admitirse que la inhabilidad no haya surgido porque la prestación del servicio especializado de salud iba dirigida a la población del departamento, dado que no puede desconocerse que dicha entidad territorial incluye al municipio de Valledupar. Por consiguiente, al no haberse desvirtuado que el contrato 004 de 2019 celebrado por el demandado y las adiciones que extendieron los contratos 168 y 170 de 2018 debían ejecutarse en el municipio de Valledupar, donde fue elegido el demandado, la providencia impugnada será confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al elemento territorial para efectos de la inhabilidad que se analiza, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de mayo 30 de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 13001-23-33- 000-2018-00417-01 (Acumulado). FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-33-000-2019-00359-01 Actor: OMAR ALFREDO DITTA DAZA Demandado: JULIO PERALTA - CONCEJAL DE VALLEDUPAR - PERIODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Confirma auto que decretó suspensión provisional de los efectos del acto acusado – Lugar de ejecución del contrato AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra el auto de febrero 20 del año en curso, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cesar decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado en este proceso.

ANTECEDENTES 1. La demanda En nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Omar Alfredo Ditta Daza presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cesar en la que incluyó las siguientes pretensiones: “Primera.- Se declare parcialmente la nulidad del Acta de Escrutinio Municipal de Valledupar FORMULARIO E-26 CON, que contiene el resultado del escrutinio municipal y declaratoria de elección del Concejo Municipal de Valledupar, de fecha 6 de noviembre de 2019; junto con los actos previos y posteriores.

Segunda.- Se declare parcialmente la nulidad de la elección del Concejal Municipal de Valledupar, señor JULIO JULIO JULIO PERALTA, […] para el periodo 2020-2023 y, por ende, la cancelación de la respectiva credencial, con fundamento en la causal 5ª del artículo 275 del CPACA. Tercera.- Que como consecuencia de lo anterior se llame a ocupar el cargo de concejal a quien sigue en lista en orden de votación por el partido ALIANZA SOCIAL INDEPENDIENTE, que para el caso es el señor OMAR ALFREDO DITTA DAZA […], según los resultados contenidos en el acta de escrutinio.

Cuarta.- Se hagan las demás declaraciones y condenas que conforme a la naturaleza de la acción sean procedentes”. (Mayúsculas del texto original). 2. La solicitud de suspensión provisional Luego de invocar la causal de nulidad prevista en el numeral 5º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el actor aseguró que el señor Julio Peralta “[…] se inscribió y resultó elegido como Concejal de Valledupar para el periodo 2020-2023, estando incurso en la inhabilidad contemplada en el numeral 3º del artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la ley 617 de 2000, al haber intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio y de tercero dentro del año anterior a la elección […]”.

Agregó que basta armonizar el acto acusado con las dos normas legales citadas y el contrato No. 004-2019 de enero 3 de 2019 para que sea procedente la medida cautelar, señaló los elementos que configuran la alegada inhabilidad del demandado y relacionó en detalle las pruebas aportadas al proceso para respaldar la petición. En cuanto al aspecto temporal, sostuvo que está acreditada la intervención en la celebración de contratos y señaló específicamente el 004 de enero 3 de 2019 suscrito entre el Hospital Rosario Pumarejo de López ESE y el señor Julio Peralta en condición de representante legal de la Asociación Sindical de Ginecología y Obstetricia del Cesar (ASCOGE).

Respecto del elemento material, subrayó que está probado con base en otros documentos allegados al proceso como la constancia expedida por el Ministerio de Trabajo sobre la modificación de la junta directiva de la organización sindical y el Registro Único Tributario No. 14463873391 la calidad del demandado y además la Ordenanza 048 de 1994 demuestra que el hospital es una entidad pública.

Sobre el componente subjetivo, indicó que el interés propio aparece configurado a partir de las cláusulas séptima y octava del contrato que establecieron el valor y la forma de pago, el registro presupuestal No. 37 de enero 4 de 2019 que respalda el acuerdo de voluntades, las pólizas de garantía de cumplimiento suscritas por el demandado como representante legal de ASCOGE y el acta de inicio suscrita entre el supervisor del contrato y el señor Julio Peralta.

Concluyó que el aspecto territorial está demostrado porque los contratos se ejecutaron en el municipio de Valledupar e hizo alusión al número 004 de 2019 cuyas cláusulas segunda, vigésima primera y vigésima segunda establecieron que los servicios médicos debían prestarse en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, que el domicilio contractual era Valledupar y que dicha ciudad era también el lugar de cumplimiento de las obligaciones, al acta de informe de supervisión y seguimiento, al acta de liquidación bilateral, al comprobante de egreso de julio 29 de 2019 y al oficio GR.01- 01-360 de diciembre 6 del mismo año según el cual el hospital tiene una sola sede ubicada en Valledupar. 3.

La decisión apelada Después de citar apartes de varios criterios expuestos por esta corporación sobre los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional y la configuración de la inhabilidad invocada por el actor, el Tribunal Administrativo del Cesar, en el auto de febrero 20 del presente año, precisó que el señor Julio Peralta, en calidad de representante legal de la Asociación de Ginecólogos Obstetras del Cesar, celebró 4 contratos y 2 adiciones con el gerente de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, lo que evidencia que actuó como contratante en la citada relación contractual.

Subrayó que los contratos números 168-2018 y 170-2018 fueron suscritos el 12 de octubre de 2018 y se adicionaron el 23 de noviembre y el 6 de diciembre del mismo año respectivamente y luego fueron celebrados otros 2 el 3 y 9 de enero de 2019, es decir durante el periodo de inhabilidad previsto en la norma legal señalada en la demanda. Añadió que en dichos acuerdos de voluntades siempre fue fijado un valor económico como contraprestación para el contratista de los servicios prestados y manifestó que como lugar de ejecución se pactó la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, que tiene su sede en el municipio de Valledupar para el cual resultó elegido el concejal demandado.

Enfatizó que “[…] de la valoración inicial realizada a la norma invocada en la solicitud, en confrontación con los Contratos Colectivos Sindicales aportados al expediente, se evidencia la configuración de la inhabilidad invocada en la demanda […]”, razón por la cual consideró procedente decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 4.

La impugnación[1] El apoderado del demandado señaló que la decisión está basada en el hecho de haberse ejecutado el contrato en Valledupar, pero desconoció que aunque el ente hospitalario está ubicado en dicha ciudad no quiere decir que beneficie al municipio, pues se encuentra allí por ser la capital del departamento del Cesar y no porque sea administrado por la entidad territorial.

Precisó que la clausula 13 estableció que es para producir y prestar servicios de salud a la población del departamento, no a la del municipio de Valledupar, como ejecución de mismo, ya que solo hubiera tenido efectos de inhabilidad en caso de celebrarse, ejecutarse y pagarse en el Hospital Municipal de Valledupar, el cual certificó que no fueron suscritos ni pagados.

Subrayó que la inhabilidad impone que el contrato sea ejecutado en el municipio, departamento o distrito para el cual resultó elegido el demandado, cuyos contratos, según explicó, no fueron ante entidades públicas del municipio porque el Hospital Rosario Pumarejo de López no es representado por el alcalde de Valledupar y, por tanto, no fueron para cumplirse en favor de dicho municipio, ni en su territorio.

Insistió en que los contratos no fueron ejecutados para satisfacer beneficios en la prestación del servicio al municipio, tampoco tuvieron como objeto su cumplimiento en Valledupar porque no fueron suscritos por el alcalde y esto es suficiente para desestimar la medida por errada interpretación de la norma sustancial, ya que el a quo entendió que el contrato tuvo lugar con una entidad pública de nivel municipal.

Añadió que la expresión “siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio” incluida en la disposición legal quiere decir que debía ejecutase o cumplirse lo pactado en el objeto contractual a favor del mismo, como prestar el servicio de salud especializado con dineros y recursos del municipio de Valledupar.

Advirtió que las pruebas aportadas para hacer exigible la medida cautelar son los contratos de prestación de servicios médicos celebrados entre el Hospital Rosario Pumarejo de López, que es del orden departamental y muestran que la ejecución sería para satisfacer derechos a la salud en el entorno del territorio del departamento del Cesar.

Explicó que ninguno de los acuerdos de voluntades es suscrito por el alcalde de Valledupar del periodo 2018 y 2019 como único representante de dicho municipio, lo que muestra que no se ejecutaron en esa entidad territorial, que era lo único que inhabilitaba al demandado y podía llevar a suspender los efectos del acto acusado. Resaltó que “[…] estamos frente a unos actos contractuales suscrito (sic) por un gerente de Hospital de cubrimiento DEPARTAMENTAL, no MUNICIPAL DE VALLEDUPAR, desconociéndose el motivo por el cual el despacho toma como referencia un funcionario DEPARTAMENTAL, y lo enmarca a que la ejecución del contrato anotado será en el MUNICIPIO, sin ostentar la condición de ALCALDE el GERENTE DEL ÓRGANO HOSPITALARIO DE SALUD, que contrato (sic) y suscribió dichos contratos […]”.

(Mayúsculas del texto original). Concluyó que la medida no reúne los requisitos establecidos por la norma sustancial y que no fue materializada la inhabilidad por cuanto no está demostrado que el contrato se haya ejecutado en el municipio de Valledupar, donde tampoco fueron celebrados ni pagados y por esa razón no aparece como contratante. 5.

Traslado del recurso La secretaría del Tribunal Administrativo del Cesar corrió traslado de la apelación al demandante, quien insistió en que está demostrados los elementos requeridos para la estructuración de la inhabilidad por celebración de contratos con entidades públicas e hizo énfasis en el aspecto de la ejecución en el municipio de Valledupar, por cuanto fue el asunto alrededor del cual giró la alzada interpuesta por el demandado.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para conocer la apelación interpuesta contra la providencia que resolvió la solicitud de suspensión de los efectos del acto acusado, según lo dispuesto en los artículos 150[2] y 277[3] del CPACA. 2. Oportunidad La providencia fue notificada por estado el 21 de febrero del año en curso y el recurso fue interpuesto por el apoderado del demandado el 25 del mismo mes y año, por lo cual está dentro del término legal (ff. 826 y 843). 3.

La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el capítulo XI, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció la posibilidad de decretar medidas cautelares en los procesos que se adelanten en esta jurisdicción, sin que la decisión implique prejuzgamiento por parte del operador jurídico respecto del asunto sometido a examen.

El contenido de dicha regulación permite que el juez pueda decretar una amplia gama de medidas de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa y de suspensión, pero es claro que frente a los actos administrativos, tanto de carácter general como particular, opera principalmente la suspensión provisional de los efectos jurídicos. A partir de las normas que regulan las medidas cautelares y según lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo exige la “petición de parte debidamente sustentada”.

Cuando se pretenda la suspensión provisional en ejercicio de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 231 del CPACA. La norma señaló que la suspensión procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

(Negrillas fuera del texto). Así, la suspensión provisional de los efectos del acto acusado es procedente siempre y cuando se acredite que existe violación de las disposiciones y que dicha transgresión surja del análisis del acto y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 4.

El caso concreto En la providencia apelada, el Tribunal Administrativo del Cesar decretó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado al encontrar configurada, en esta etapa inicial, la inhabilidad alegada por el actor debido a que el señor Julio Peralta, como representante legal de la Asociación de Ginecología y Obstetricia del Cesar, celebró 4 contratos y 2 adiciones con la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López, con sede en Valledupar, donde fue elegido concejal, durante el periodo previsto en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y cuya ejecución estaba contemplada en dicho municipio.

Esos acuerdos de voluntades corresponden a los números 168 de octubre 12 de 2018, 170 de la misma fecha, 004 de enero 3 de 2019 y 012 de enero 9 del mismo año y a las adiciones y prórrogas convenidas entre las partes los días 23 de noviembre y 6 de diciembre de 2018 para el primero de los contratos y en esta misma última fecha para el segundo. Basado en el criterio reiteradamente expuesto por esta corporación, el a quo aludió a los diferentes elementos exigidos para la estructuración de la inhabilidad pero no hizo un análisis de la forma como pudo haberse configurado cada uno de ellos en el caso concreto y si eran aplicables a todos esos convenios o solo al invocado por el demandante en el acápite respectivo.

Precisa la Sala que en la impugnación, la parte demandada no discutió la suscripción de los contratos, la condición jurídica con la cual el concejal demandado acudió a su celebración, la naturaleza de entidad pública que tiene el Hospital Rosario Pumarejo de López, ni el factor temporal establecido en la norma legal que sustentó la medida cautelar.

Tampoco cuestionó el hecho de que el Tribunal Administrativo del Cesar haya accedido a la medida cautelar con base en los diferentes contratos y adiciones y prórrogas, no obstante que la suspensión provisional fue solicitada y sustentada por el actor únicamente en el 004 de enero 3 de 2019, dado que la alzada está referida, en general, a los mismos.

En tales condiciones, el análisis que corresponde en esta instancia estará centrado en el aspecto relacionado con la ejecución que debía llevarse a cabo en el municipio de Valledupar, dado que fue el argumento al cual estuvo circunscrita la apelación. La disposición de la Ley 136 de 1994 invocada en la demanda y que soportó la decisión del a quo señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 43.

(Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000). INHABILIDADES. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal ni distrital: […] 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito […]”.

(Negrillas fuera del texto). Es claro que la restricción legal para el acceso al cargo en la corporación pública de elección popular derivada de la celebración de contratos con entidades públicas, de cualquier nivel, opera siempre que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, que es el elemento territorial que controvirtió el demandado a partir del carácter departamental que tiene el Hospital Rosario Pumarejo de López.

Revisado el material probatorio que obra en el expediente digital, observa la Sala, en primer lugar, que el 3 de enero de 2019, el demandado en calidad de representante legal de la Asociación Sindical de Ginecología y Obstetricia del Cesar y la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López celebraron el contrato número 004, al cual hizo referencia la solicitud de suspensión provisional, por valor de $45.815.000, cuyo objeto era el siguiente: “REALIZAR BAJO SU PROPIA AUTONOMÍA Y RESPONSABILIDAD LOS PROCESOS ASISTENCIALES DE GINECOLOGÍA Y OBSTETRICIA EN LA ESE ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, DE ACUERDO CON LA OFERTA Y DEMANDA DEL SERVICIO, LOS CUALES SON NECESARIOS PARA EL DESARROLLO Y CUMPLIMIENTO DE LA MISIÓN MÉDICA A CARGO DE LA EMPRESA, LOS CUALES OFRECE COMO ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD DE MEDIANA Y ALTA COMPLEJIDAD”.

(ff. 351 a 361). (Mayúsculas del texto original). En la cláusula vigésima primera, las partes estipularon que “Por domicilio contractual se tiene la Ciudad de Valledupar” y luego en la cláusula vigésima segunda, referente al lugar de cumplimiento de las obligaciones, pactaron expresamente que “El lugar de cumplimiento de las obligaciones que adquiere EL CONTRATISTA en virtud del contrato será la Ciudad de Valledupar en la E.S.E.- HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ”.

(Mayúsculas del texto original). Posteriormente, el nueve de enero del mismo año, el señor Julio Peralta también en condición de representante legal de la organización sindical ASCOGE celebró un segundo contrato con la citada empresa social del Estado, distinguido con el número 012, por valor de $5.827.500, que tuvo como objeto lo siguiente: “REALIZAR BAJO SU PROPIA AUTONOMÍA Y RESPONSABILIDAD LOS SERVICIOS ASISTENCIALES DE GINECOLOGÍA ONCOLÓGICA Y PROGRAMA CERVICO- UTERINO EN LA ESE ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, DE ACUERDO CON LA OFERTA DEL SERVICIO, LOS CUALES SON NECESARIOS PARA EL DESARROLLO Y CUMPLIMIENTO DE LA MISIÓN MÉDICA A CARGO DE LA EMPRESA, LOS CUALES OFRECE COMO ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD DE MEDIANA Y ALTA COMPLEJIDAD”.

(ff. 437 a 450). (Mayúsculas del texto original). Sin embargo, advierte la Sala que la copia del contrato aportada al expediente digital está incompleta, lo cual hace que no sea posible establecer los alcances de la cláusula relacionada con el lugar de ejecución de las obligaciones propias de este contrato (ff. 437 a 450). En segundo lugar, como lo expuso el Tribunal Administrativo del Cesar en la providencia apelada, observa la Sala que los días 23 de noviembre y 6 de diciembre de 2018 el demandado suscribió dos adiciones en valor y plazo[4] al contrato número 168 de octubre 12 de 2018, cuyo objeto era la realización de procesos asistenciales de ginecología y obstetricia en el Hospital Rosario Pumarejo de López con sede en Valledupar.

En dichas adiciones, las respectivas cláusulas terceras ampliaron los términos para la ejecución del contrato que estaba prevista en Valledupar, en la citada empresa social del Estado, según lo dispuesto en la cláusula vigésima segunda pactada inicialmente por las partes en el contrato 168 de 2018 (ff. 82, 83, 94 a 104). También está acreditado en el expediente digital, como indicó el a quo, que el 6 de diciembre de 2018 el señor Julio Peralta, como representante legal de la organización sindical, también celebró un otrosí[5] para la adición y prórroga del contrato número 170 de octubre 12 de 2018 y una adición en valor y prórroga al mismo acuerdo de voluntades, que tuvo como objeto la realización de procesos asistenciales de ginecología oncológica y del programa cérvico-uterino en la sede del Hospital Rosario Pumarejo de López en Valledupar.

En ambas adiciones, las correspondientes cláusulas terceras establecieron la ampliación del plazo de ejecución pactado en el contrato, cuya cláusula vigésima segunda dispuso que en era Valledupar y en la Empresa Social del Estado Rosario Pumarejo de López, dado que está redactada en los mismos y precisos términos descritos en el contrato 004 de 2019 (ff. 211, 212, 223 a 237).

Sobre este segundo aspecto, considera la Sala que la inhabilidad imputada al concejal Julio Peralta no opera respecto de los contratos 168 y 170 de octubre 12 de 2018 porque su celebración y ejecución venía desde antes de la fecha establecida en la norma legal que sustenta la medida cautelar sino únicamente frente a las adiciones y prórrogas[6], por cuanto es claro que su cumplimiento tuvo lugar en Valledupar donde precisamente tenía sede la entidad pública de salud con la cual fueron celebradas en noviembre y diciembre de 2018.

Así, puede concluirse que en el término establecido en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es decir un año antes de la elección, el demandado celebró un contrato y dos adiciones a igual número de contratos cuya ejecución debía llevarse a cabo en el municipio de Valledupar, en cuya circunscripción electoral resultó elegido concejal para el periodo 2020-2023.

La Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López tiene como única sede el municipio de Valledupar, según se desprende del oficio 01-360 de diciembre 6 de 2019 expedido por el gerente del citado organismo de salud en respuesta a una petición hecha por el actor (f. 48 expediente digital). Desde este punto de vista, subraya la Sala que no le asiste razón al demandado cuando afirmó que la inhabilidad derivada del elemento territorial, como en este caso, no podía configurarse porque el contrato no fue suscrito por el alcalde de Valledupar, no benefició al municipio y la institución de salud no estaba representada por el citado funcionario y los servicios de salud tenían como destinatario al departamento.

Precisa la Sala que la disposición legal que regula la inhabilidad atribuida al concejal demandado no exige que para la estructuración del aspecto territorial tenga que intervenir directamente el alcalde en representación del municipio en la celebración del contrato, ya que lo estipulado es que deba ejecutarse en el respectivo municipio en el cual fue elegido.

En esta materia, la Sala insiste en el criterio reiterado de esta corporación en cuanto al elemento territorial, aplicable en este caso, según el cual “[…] debe precisarse es que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección, carecen de razón los recurrentes cuando sostienen que el contrato debe ejecutarse materialmente en el municipio, pues conforme al tenor mismo de la inhabilidad lo procedente es verificar el lugar en donde debía ejecutarse o cumplirse el contrato y no donde efectivamente se ejecutó, es decir lo relevante no es en efecto que se haya ejecutado en el respectivo ente territorial sino, que debiera ejecutarse ahí”[7].

Tampoco puede admitirse que la inhabilidad no haya surgido porque la prestación del servicio especializado de salud iba dirigida a la población del departamento, dado que no puede desconocerse que dicha entidad territorial incluye al municipio de Valledupar. Por consiguiente, al no haberse desvirtuado que el contrato 004 de 2019 celebrado por el demandado y las adiciones que extendieron los contratos 168 y 170 de 2018 debían ejecutarse en el municipio de Valledupar, donde fue elegido el demandado, la providencia impugnada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la providencia apelada.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ADICIONES AL CONTRATO – No constituyen causal inhabilitante Si bien, en el proceso se encuentra demostrado que el contrato inhabilitante fue suscrito dentro del término legal establecido en la inhabilidad, por lo tanto se configura la causal y para resolver el caso concreto la discusión se centró únicamente en que “la disposición legal que regula la inhabilidad atribuida al concejal demandado no exige que para la estructuración del aspecto territorial tenga que intervenir directamente el alcalde en representación del municipio en la celebración del contrato, ya que lo estipulado es que deba ejecutarse en el respectivo municipio en el cual fue elegido”, la providencia frente a la cual aclaro mi voto asume que las adiciones son causales inhabilitantes por lo cual considero pertinente reiterar mi posición manifestada en la aclaración de voto de 7 de junio de 2019, frente a la providencia dictada por esta Sección el 30 de mayo de 2019, dentro del radicado No. 13001-23-33-000-2018-00417-01 (ACUMULADO) contra Antonio Quinto Guerra Valera, como Alcalde de Cartagena.

En primer lugar, las inhabilidades constituyen condiciones de elegibilidad que tienen el potencial de limitar libertades constitucionalmente amparadas, como lo es participar del ejercicio y conformación del poder público, la cual encuentra como una de sus principales expresiones el derecho fundamental a elegir y ser elegido, razón por la cual su interpretación debe ser restrictiva así señalado por esta Sección en incontables oportunidades.

(…). En segundo lugar el elemento nodal de la inhabilidad de “celebración de contratos” está constituido por la conjugación de su verbo rector y el objeto sobre el que recae la acción, esto es, la “celebración” de un contrato. De ahí que resulte de cardinal importancia dilucidar con toda la precisión posible lo que se debe entender por tal comportamiento, sin que sea posible escindir lo comprensión de dicha acción y el acto jurídico al que le da forma.

(…). [S]i bien es cierto la definición etimológica ofrece algunas ideas respecto de lo que debe entenderse por “celebración”, lo cierto es que el alcance de este vocablo –habida cuenta de su naturaleza normativa– solo puede hallarse de manera fidedigna en el mundo de lo jurídico, en donde adquiere una diversidad de significaciones de cara a los requisitos que el ordenamiento jurídico exige para el perfeccionamiento de cada uno de los negocios jurídicos.

Es decir, su noción se encuentra vinculada a las formalidades y requisitos que el ordenamiento reclama para la existencia y validez de los acuerdos que suscriben o, a los que se comprometen, los sujetos de derecho dentro de un determinado sistema. (…). Así las cosas, el legislador fue claro en señalar que la limitación al derecho electoral de que trata el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, surge de la celebración de un contrato, y no de sus mutaciones, pues, de quererlo así, lo habría consagrado en esos términos. De ahí que la distinción entre “contrato adicional” y “adición del contrato” sea relevante para estos efectos.

No porque tales categorías constituyan tipologías negociales autónomas, sino porque representan creaciones nominales que permiten dimensionar los alcances del acuerdo de voluntades que estructura la circunstancia de inelegibilidad. (…). Y esto es así porque, a riesgo de incurrir en tautología frente a la idea, la razón que subyace a esta distinción es que una “adición al contrato” no es un contrato y, por ende, no da lugar a la inhabilidad; mientras que un “contrato adicional” realmente constituye uno nuevo y, por contera, configura la situación de inelegibilidad.

(…). En los anteriores términos aclaro mi voto, reiterando mi posición sobre que las adiciones de los contratos no son causal inhabilitante de acuerdo con la interpretación restrictiva que debe hacerse del numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 para los alcaldes y en este caso del numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 para los concejales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1495 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1857 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 37 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-33-000-2019-00359-01 Actor: OMAR ALFREDO DITTA DAZA Demandado: JULIO PERALTA - CONCEJAL DE VALLEDUPAR - PERIODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto respecto de la providencia de 13 de agosto de 2020, que confirmó el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado al encontrar configurada, en esta etapa inicial, la inhabilidad alegada por el actor debido a que el señor Julio Peralta, como representante legal de la Asociación de Ginecología y Obstetricia del Cesar, celebró 4 contratos y 2 adiciones con la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López, con sede en Valledupar, donde fue elegido concejal, durante el periodo previsto en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y cuya ejecución estaba contemplada en dicho municipio.

De entrada, manifiesto que acompañé la decisión de confirmar la suspensión provisional del acto de elección acusado emitido por la primera instancia porque el debate en esta segunda instancia se centró en el elemento territorial, y me encuentro conforme con la argumentación y la definición relacionada con el asunto. En el recurso de apelación presentado la parte demandada no discutió (i) la suscripción de los contratos, (ii) la condición jurídica con la cual el concejal demandado acudió a su celebración,(iii) la naturaleza de entidad pública que tiene el Hospital Rosario Pumarejo de López, (iv) el factor temporal establecido en la norma legal que sustentó la medida cautelar, (v) ni el hecho de que el Tribunal Administrativo del Cesar haya accedido a la medida con base en los diferentes contratos, adiciones y prórrogas, y De otro lado, el análisis del caso en el auto frente al cual aclaro mi voto giró en torno a lo relacionado con el elemento territorial de la inhabilidad.

El apelante señaló que no podía configurarse la misma porque el contrato no fue suscrito por el alcalde de Valledupar, no benefició al municipio y la institución de salud no estaba representada por el citado funcionario y los servicios de salud tenían como destinatario al departamento. Si bien, en el proceso se encuentra demostrado que el contrato inhabilitante fue suscrito dentro del término legal establecido en la inhabilidad, por lo tanto se configura la causal y para resolver el caso concreto la discusión se centró únicamente en que “la disposición legal que regula la inhabilidad atribuida al concejal demandado no exige que para la estructuración del aspecto territorial tenga que intervenir directamente el alcalde en representación del municipio en la celebración del contrato, ya que lo estipulado es que deba ejecutarse en el respectivo municipio en el cual fue elegido”, la providencia frente a la cual aclaro mi voto a asume que las adiciones son causales inhabilitantes por lo cual considero pertinente reiterar mi posición manifestada en la aclaración de voto de 7 de junio de 2019, frente a la providencia dictada por esta Sección el 30 de mayo de 2019, dentro del radicado No. 13001-23-33-000-2018-00417-01 (ACUMULADO) contra Antonio Quinto Guerra Valera, como Alcalde de Cartagena, así: En primer lugar, las inhabilidades constituyen condiciones de elegibilidad que tienen el potencial de limitar libertades constitucionalmente amparadas, como lo es participar del ejercicio y conformación del poder público, la cual encuentra como una de sus principales expresiones el derecho fundamental a elegir y ser elegido, razón por la cual su interpretación debe ser restrictiva así señalado por esta Sección en incontables oportunidades, así: “… impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga se oriente por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía” [8] En segundo lugar el elemento nodal de la inhabilidad de “celebración de contratos” está constituido por la conjugación de su verbo rector y el objeto sobre el que recae la acción, esto es, la “celebración” de un contrato.

De ahí que resulte de cardinal importancia dilucidar con toda la precisión posible lo que se debe entender por tal comportamiento, sin que sea posible escindir lo comprensión de dicha acción y el acto jurídico al que le da forma. Siguiendo el derrotero argumental enunciado, es menester precisar que si bien es cierto la definición etimológica ofrece algunas ideas respecto de lo que debe entenderse por “celebración”, lo cierto es que el alcance de este vocablo –habida cuenta de su naturaleza normativa– solo puede hallarse de manera fidedigna en el mundo de lo jurídico, en donde adquiere una diversidad de significaciones de cara a los requisitos que el ordenamiento jurídico exige para el perfeccionamiento de cada uno de los negocios jurídicos.

Es decir, su noción se encuentra vinculada a las formalidades y requisitos que el ordenamiento reclama para la existencia y validez de los acuerdos que suscriben o, a los que se comprometen, los sujetos de derecho dentro de un determinado sistema. En los términos más elementales, se puede decir que en el Código Civil, los contratos se definen como un acto en el que una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer: “Artículo 1495.

DEFINICIÓN DE CONTRATO O CONVENCIÓN. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. Dentro del mismo contexto, cabe decir que el derecho civil diferencia los contratos consensuales de los que requieren de ciertas formalidades para su perfección, pues, mientras para los primeros basta el simple convenio de voluntades, los segundos exigen el cumplimiento de otro tipo de requerimientos que hace imposible hablar de contrato o negocio sin su observancia. En este punto, puede traerse a colación el contrato de compraventa de bien mueble, cuyo perfeccionamiento, a las voces del artículo 1857[9] del Código Civil, demanda el acuerdo de voluntades respecto de la cosa y el precio, sin requisitos adicionales, situación que puede anteponerse a aquella que da génesis al contrato de matrimonio, en el que le legislador solicita, además del libre consentimiento de las partes contrayentes expresado ante el funcionario competente, la observancia de las solemnidades y requisitos establecidos en ese mismo cuerpo normativo, sin los cuales “….no producirá efectos civiles y políticos…”, como lo consagra el artículo 115 ejusdem.

Así las cosas, el legislador fue claro en señalar que la limitación al derecho electoral de que trata el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, surge de la celebración de un contratado, y no de sus mutaciones, pues, de quererlo así, lo habría consagrado en esos términos. De ahí que la distinción entre “contrato adicional” y “adición del contrato” sea relevante para estos efectos.

No porque tales categorías constituyan tipologías negociales autónomas, sino porque representan creaciones nominales que permiten dimensionar los alcances del acuerdo de voluntades que estructura la circunstancia de inelegibilidad. No resulta válido colegir, como lo hizo la mayoría en la sentencia mencionada del 30 de mayo de 2019, que esta distinción es inútil por el hecho de que la causal de inhabilidad prevista para los alcaldes en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y en este caso, para concejales en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se refiere simple y llanamente a quienes hayan celebrado un “contrato”, y no expresamente a quienes hubiesen celebrado una “adición de contrato” o un “contrato adicional”.

Y esto es así porque, a riesgo de incurrir en tautología frente a la idea, la razón que subyace a esta distinción es que una “adición al contrato” no es un contrato y, por ende, no da lugar a la inhabilidad; mientras que un “contrato adicional” realmente constituye uno nuevo y, por contera, configura la situación de inelegibilidad. Con lo anterior no se están añadiendo ingredientes a la interpretación de la causal de inelegibilidad en cuestión, sino que, realmente, se están desglosando los que contiene la norma, de tal manera que la objetividad que se predica en materia electoral, obedezca a criterios de proporcionalidad y racionalidad, propios del Estado Social de Derecho, como garantía inexcusable para repeler la arbitrariedad que deviene de una intelección totalizadora que priva al juez natural de este tipo de asuntos de verificar si hay justeza o no en la consecuencia aplicada.

También se debe poner de presente que esta objetividad y su comprensión finalista no pueden venir demarcadas, como erradamente lo expresó la sentencia de la cual me aparto, de la impresión generalizada de los electores frente a un hecho político, pues la labor del operador del contencioso electoral no es generar niveles de satisfacción frente a sus decisiones, sino resolver en derecho los asuntos que le fueron encomendados.

En los anteriores términos aclaro mi voto, reiterando mi posición sobre que las adiciones de los contratos no son causal inhabilitante de acuerdo con la interpretación restrictiva que debe hacerse del numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 para los alcaldes y en este caso del numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 para los concejales.

Cordialmente,      LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ  Magistrada  “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] En el memorial que contiene la apelación, el apoderado del demandado también solicitó la nulidad de todo lo actuado en el proceso, hasta ese momento, por supuesta violación del debido proceso e indebida integración del contradictorio, la cual fue negada por el Tribunal Administrativo del Cesar en el auto de marzo 12 de 2020 en el que además concedió el recurso, ante esta corporación, en el efecto devolutivo. [2] “Artículo 150.

Modificado Ley 1564 de 2012, art. 615. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. (Negrillas fuera del texto). [3] “Art. 277.

(…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o Sección. Contra este auto sólo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”.

(Negrillas fuera del texto). [4] Así lo denominó expresamente el documento suscrito por las partes. [5] Así lo denominó el documento suscrito entre las partes. [6] Sobre los alcances de las modificaciones hechas a contrato, como los otrosí y las adiciones, para efectos de la inhabilidad, puede consultarse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de mayo 30 de 2019, expediente 13001-23-33-000-2018-00417-01 (Acumulado), M.P. Alberto Yepes Barreiro. [7] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de mayo 30 de 2019, expediente 13001-23-33-000-2018-00417- 01 (Acumulado), M.P. Alberto Yepes Barreiro y recientemente auto de marzo 12 de 2020, expediente 50001-23-33-000-2019-00456-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [8] M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 10 de marzo de 2016, M, rad. 54001-23-31-000-2012-00001-03, demandado: Alcalde de Cúcuta (2012-2015). [9] “ARTICULO 1857.

La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio…”