ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DECISIÓN DEL PROCESO PENAL / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CUMPLIMIENTO DE LA NORMA PROCESAL Así las cosas, el proceso penal que se adelantó a la demandante y las decisiones en él adoptadas, tales como la medida de aseguramiento y la acusación en su contra, no desbordaron los criterios de proporcionalidad inherentes a su adopción. […] [N]o se advirtió una conducta constitutiva de falla en el servicio atribuible a la Fiscalía General de la Nación, de ahí que no sea posible endilgarle responsabilidad, puesto que sus actuaciones fueron el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. RESPONSABILIDAD DE LA RAMA JUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA DIFERENCIA DE CRITERIOS / SENTENCIA CONDENATORIA / FALLO ABSOLUTORIO / AUTORIDAD JUDICIAL / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO Respecto de la responsabilidad de la Rama Judicial, advierte esta Sala que la diferencia de criterios entre la sentencia de primera instancia –condenatoria- y la de segunda instancia –absolutoria- no se traduce automáticamente en que alguno de los operadores judiciales incurrió en una actuación reprochable que represente una falla del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el título de imputación de falla en el servicio, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2017, rad. 34928, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / CUMPLIMIENTO DE LA LEY / COMISIÓN DEL DELITO / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA DETENCIÓN PREVENTIVA / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO En este orden de ideas, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva y la resolución de acusación en contra de la [demandante] se ajustaron a los requisitos contemplados en el ordenamiento legal, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia; además, teniendo en cuenta que el ilícito por el cual se le investigó –peculado por apropiación- contemplaba una pena de prisión entre 8 y 22,5 años, aquella era procedente, a la luz del artículo 357 del C. de P. P..

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 CRITERIO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ACTUACIÓN IRREGULAR DE LA ADMINISTRACIÓN / COMPETENCIA DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA / CÓMPLICE DE LA CONDUCTA PUNIBLE / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO JUDICIAL Visto lo anterior, no se advierte que las decisiones de la Fiscalía fueron consecuencia de alguna irregularidad o arbitrariedad de los funcionarios instructores […], sus argumentos fueron acogidos por el juez de primera instancia, quien encontró responsable a la [demandante] como cómplice del delito de peculado por apropiación y la condenó. Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento y la acusación en contra de la demandante no resultaron irracionales, sino que, se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferir las decisiones en tal sentido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / INDICIO GRAVE / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / COMISIÓN DEL HECHO / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / MEDIOS DE PRUEBA / RESPONSABILIDAD DEL SINDICADO De modo que la restricción de la libertad procedía, en ese caso, por cuanto se superaron los 2 indicios graves de responsabilidad en contra de la [demandante] y porque, además, resultaba necesaria para garantizar su comparecencia al proceso, impedir que cometiera otros actos ilícitos y evitar que entorpeciera la actividad probatoria.

Ahora bien, el artículo 397 del [C.P.P.] disponía que, para que procediera la resolución de acusación, debía estar demostrada “la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 397 SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CALIFICACIÓN DEL MERITO DEL HECHO La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. […] [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

REVOCATORIA DE LA CONDENA / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / PECULADO POR APROPIACIÓN / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / CONTRATO DE CONTRAPRESTACIÓN / APROPIACIÓN INDEBIDA [E]l Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo revocó la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolver a [la demandante] de los cargos por el delito de peculado por apropiación, por atipicidad de la conducta, por considerar que el traslado de los dineros a la Cooperativa […] obedeció a una contraprestación por servicios contratados y no al apoderamiento de recursos del Estado.

ANÁLISIS JURÍDICO / INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA / PROCEDENCIA DE LA DIFERENCIA DE CRITERIOS / RESPONSABILIDAD DEL JUEZ / SOPORTE DE LA PRUEBA / SENTENCIA ARBITRARIA / VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / CRITERIOS PARA LA FIJACIÓN DE LA PENA / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL Resulta necesario analizar, en cada caso, las razones que tuvieron en cuenta los jueces para proferir las decisiones en uno y otro sentido, de donde resulta claro que lo que ocurrió fue una diversidad de criterios que, en modo alguno, compromete su responsabilidad, pues, en ambos casos, las decisiones estuvieron soportadas en las pruebas obrantes en el proceso, donde no se evidencia irregularidad o arbitrariedad alguna. […] [C]ada una de esas posturas fue soportada en la valoración y análisis de los medios probatorios con los que contaba cada uno al momento de proferir la respectiva decisión, por lo que no puede afirmarse que alguna se haya proferido de forma arbitraria o basada en criterios subjetivos, sino más bien, que fueron proferidas con fundamento en la aplicación del principio de la autonomía de los jueces.

DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / FORMULACIÓN DE CARGOS / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / MEDIOS DE PRUEBA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de septiembre de 2013, rad. 19933, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; y Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de junio de 2004, rad. 14452, C. P. Maria Elena Giraldo Gómez.

CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN INMUEBLE / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / LIBERTAD DEL PROCESADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble […].

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2011, rad. 21801, C. P. Hernán Andrade Rincón. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00386-02(53732) Actor: ESMERALDA MEDINA CÁRDENAS Y OTROS Demandados: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Sentencia absolutoria se segunda instancia por atipicidad de la conducta – FALLA DEL SERVICIO – No se configuró. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 23 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (transcripción literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por las Entidades demandadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora Esmeralda Medina Cárdenas.

“TERCERO. CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a indemnizar a los demandantes, por los perjuicios causados, así: “- Por concepto de perjuicios materiales a título de daño emergente a favor de Esmeralda Medina Cárdenas, en su calidad de directa afectada, la suma de cinco millones seiscientos dieciocho mil setecientos setenta y tres pesos con noventa y cinco centavos ($5.618.773,95) M/Cte.

“- Por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante a favor de Esmeralda Medina Cárdenas, en su calidad de directa afectada, la suma cuarenta y tres millones ciento setenta y seis mil seiscientos noventa y ocho pesos con sesenta y ocho centavos ($43.176.698,68) M/Cte. “- Por concepto de daños morales, a favor de Esmeralda Medina Cárdenas, se le reconocerá el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“- Por concepto de daños morales, Alfonso Pérez Gutiérrez, cónyuge de Esmeralda Medina Cárdenas, se le reconocerá el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “- Por concepto de daños morales, a favor de Juan Diego Pérez Medina en su calidad de hijo, una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“- Por concepto de daños morales, a favor de Laura Estefanía Pérez Medina en su calidad de hija, una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “- Por concepto de daños morales, a favor de Araminta Cárdenas en su calidad de madre de la víctima directa, una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“CUARTO. ABSOLVER a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, de toda responsabilidad, de conformidad con lo indicado en la parte considerativa de esta providencia. “QUINTO. NEGAR las demás pretensiones solicitadas, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. “SEXTO. Sin condena en costas. “SÉPTIMO. DAR cumplimiento a la sentencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.”[1].

SÍNTESIS DEL CASO La señora Esmeralda Medina Cárdenas fue capturada y vinculada a una investigación penal, acusada de cometer el delito de peculado por apropiación, en su condición de tesorera de la Cooperativa Coesperanza E.S.S., por el traslado de unos recursos del régimen subsidiado de salud a otra cooperativa, ocurrido el 3 de agosto de 2001, en Sogamoso – Boyacá. Por estos hechos, fue condenada en primera instancia y absuelta en segunda, por atipicidad de la conducta.

Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 26 de julio de 2011[2], los señores Esmeralda Medina Cárdenas y Alfonso Pérez Gutiérrez (quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores Juan Diego y Laura Estefanía Pérez Medina) y Araminta Cárdenas Álvarez, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios irrogados con la privación de la libertad de que fue víctima la primera de las nombradas.

Por lo anterior, solicitaron que se les condenara a pagar, por perjuicios morales, 80 SMLMV a favor de la directamente afectada y 50 SMLMV para cada uno de los demás demandantes –esposo, hijos y madre-. Para la afectada directa solicitaron, por perjuicios materiales, a título de lucro cesante, $32’626.000, suma correspondiente a los salarios o ingresos dejados de percibir durante el período de la privación injusta de la libertad -$741.500 mensuales por 38 meses, más 6 meses de readaptación laboral-.

A título de daño emergente, pidieron la suma de $5’000.000 que pagó por honorarios al abogado que la representó en el proceso penal. 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se indicó, en síntesis, que el 22 de agosto de 2003 la Fiscalía Sexta de la Unidad Nacional Anticorrupción, con sede en Bogotá, abrió investigación en contra de la señora Esmeralda Medina Cárdenas -en su calidad de Tesorera de la ESS COESPERANZA-, así como de su directora y su gerente, como coautoras del delito de peculado por apropiación en favor de terceros.

El 16 de febrero de 2004, la señora Medina Cárdenas rindió indagatoria y no aceptó los cargos imputados. El 7 de junio de 2005, la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, adscrita a la Unidad Nacional Especializada de Delitos contra la Administración Pública, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva domiciliaria, como coautora del mencionado delito, por haber realizado un pago de $450’000.000 -como tesorera de la ESS-, el 3 de agosto de 2001, en Sogamoso, decisión confirmada el 29 de agosto de 2005 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. El 6 de diciembre de 2005, la Fiscalía le profirió resolución de acusación como cómplice del delito de peculado por apropiación en favor de terceros.

El 3 de abril de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso negó la revocatoria de la medida de aseguramiento y, luego de varias solicitudes en el mismo sentido, el 10 de julio de 2008 le concedió la libertad provisional, la cual se hizo efectiva el 30 del mismo mes y año. En sentencia del 6 de diciembre de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso la condenó a la pena principal de 42 meses de prisión domiciliaria y al pago de una multa de $450’000.000, como cómplice del citado delito.

El 28 de mayo de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo revocó la anterior sentencia y, en su lugar, absolvió a la demandante y a las demás procesadas, por atipicidad de la conducta. La señora Esmeralda Medina Cárdenas permaneció privada de la libertad en su domicilio, del 10 de junio de 2005 al 30 de julio de 2008, con lo que se le ocasionaron a ella y a su familia los perjuicios reclamados[3]. 3.

Trámite de primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 20 de febrero de 2013[4], providencia debidamente notificada a las demandadas[5] y al Ministerio Público[6]. 3.1. Contestación de la demanda 3.1.1. En el término de fijación en lista, la Fiscalía General de la Nación se opuso a todas las pretensiones, para lo cual propuso la excepción que denominó “Los hechos narrados y las pruebas anexas por la parte demandante no comprometen la responsabilidad de mi representada” porque no incurrió en ninguna falla del servicio.

Dijo que la privación de la libertad de Esmeralda Medina Cárdenas no fue injusta, pues sus actuaciones estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes, se le respetaron las garantías procesales y, como existían indicios graves de responsabilidad en su contra, estaba en la obligación de soportarla. Sostuvo que en el proceso no se demostró total ajenidad de la demandante en la comisión del delito imputado, puesto que el material probatorio obrante en el proceso fue suficiente para definir su situación jurídica, para dictarle resolución de acusación y para condenarla en primera instancia. También propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima, con fundamento en que fue la señora Medina Cárdenas quien, con su conducta, ocasionó su vinculación al referido proceso penal, dado que en su calidad de tesorera de la ESS COESPERANZA, no utilizó la fiducia para realizar el pago de la cuenta por valor de $450’000.000, como se encontraba previamente establecido.

Aseguró que los perjuicios morales reclamados estaban sobre estimados, porque superaban los montos establecidos por la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado. Respecto de los perjuicios materiales indicó que no se encontraban probados, toda vez que los documentos aportados con el fin de acreditarlos no eran idóneos[7]. 3.1.2. La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el proceso que se le adelantó a Esmeralda Medina Cárdenas fue justificado y sus actuaciones estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes.

Afirmó que la decisión absolutoria en segunda instancia en favor de la demandante no generaba, por sí solo, la configuración de un error judicial ni un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues, para que ello ocurriera, las actuaciones de los funcionarios instructores debieron resultar anormalmente deficientes, abiertamente ilegales o manifiestamente erradas, escenario que no se presentó en este caso.

Dijo que la diferencia entre la sentencia de primera instancia –condenatoria- y la de segunda instancia –absolutoria- no implicaba necesariamente alguna conducta reprochable de los operadores judiciales, sino, más bien, una diversidad de criterios jurídicos, pero ambos, con sustento jurídico y probatorio y en aplicación del principio de la autonomía de los jueces.

Con fundamento en lo anterior, propuso la excepción de “falta de causa para demandar”. Invocó también la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque fue la Fiscalía General de la Nación -que tiene autonomía administrativa y presupuestal- y no la Rama Judicial, la que le impuso la medida de aseguramiento a la demandante y la “innominada”, la que el juez encuentre probada[8]. 3.2.

Alegatos de conclusión en primera instancia y otras actuaciones 3.2.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en auto del 22 de mayo de 2013, dio inicio al período probatorio[9] y, el 28 de agosto del mismo año, decretó la práctica de otras más[10]. El 2 de abril de 2014 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto[11]. 3.2.2.

La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda y agregó que, en este caso, se probó que la privación de la libertad de la señora Esmeralda Medina Cárdenas fue desproporcionada e injusta, pues su absolución obedeció a la atipicidad de la conducta que se le endilgó[12]. 3.2.3. La Fiscalía General de la Nación[13] y la Rama Judicial[14] ratificaron los fundamentos expuestos en sus respectivas contestaciones de demanda. 3.2.4.

El Ministerio Público guardó silencio. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia de primera instancia el 23 de septiembre de 2014, mediante la cual declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de la señora Esmeralda Medina Cárdenas.

El a quo concluyó que, en este caso, el régimen de responsabilidad aplicable es el objetivo, pues al haberse mantenido incólume la presunción de inocencia de la actora, la limitación de su derecho a la libertad –por 37.7 meses- fue injusta, más aún si se tiene en cuenta que resultó absuelta, por atipicidad de la conducta. Absolvió a la Rama Judicial, por estimar que no fue la que le impuso la medida de aseguramiento a la demandante.

Reconoció, por perjuicios morales, 100 smlmv para la afectada directa con la medida de aseguramiento, 80 smlmv para el esposo y 50 smlmv para cada uno de sus hijos y para la madre. Por perjuicios materiales, se ordenó el pago de los siguientes valores para la señora Medina Cárdenas: i) $5’618.773,95, por concepto de daño emergente, correspondientes a los honorarios profesionales pagados al abogado que la representó en el proceso penal -$5’000.000 actualizados- y ii) $43’176.698,68, por concepto de lucro cesante, suma calculada teniendo en cuenta el salario que devengaba cuando fue privada de la libertad, durante el período que permaneció en detención domiciliaria -del 10 de junio de 2005 al 30 de julio de 2008-[15]. 5.

Recurso de apelación En contra de la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, por considerar que no debió aplicarse un régimen de responsabilidad objetivo, sino de falla del servicio. Señaló que la privación de la libertad de la señora Esmeralda Medina Cárdenas no fue injusta, dado que se adecuó a los requerimientos que, para su procedencia, señalaba la ley -existían indicios graves de responsabilidad en su contra-, de modo que su obligación era investigar la posible comisión de un hecho punible e imponer esa medida preventiva con base en las pruebas que obraban en el proceso, tanto que el juzgado de primera instancia la condenó a la pena de 42 meses de prisión y al pago de una multa de $450’000.000 como cómplice del delito de peculado.

Aseguró que la imposición de esa medida no fue una decisión arbitraria, desproporcionada, ni violatoria de la ley y que, durante la investigación penal, se le garantizaron a la demandante los derechos al debido proceso y de defensa, por lo que sus actuaciones no configuraron una falla del servicio, ni un error judicial que comprometieran su responsabilidad.

Afirmó que, para imponer medida de aseguramiento y para dictar resolución de acusación, no era necesaria la existencia de pruebas que condujeran a la certeza de la responsabilidad penal de la demandante, puesto que ese grado de convicción sólo se requería para dictar sentencia condenatoria, lo cual no se encontraba dentro de su competencia. Indicó que, con la absolución de la Rama Judicial por parte del tribunal, se desconoció el hecho de que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso la condenó en primera instancia y que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento en varias oportunidades.

Indicó que no hay lugar al reconocimiento de los perjuicios reclamados, toda vez que la detención preventiva era una carga que la demandante estaba en la obligación de soportar, hasta tanto se demostrara la comisión del delito investigado o su inocencia[16]. 6. El trámite en segunda instancia 6.1. El 18 de febrero de 2015, el tribunal declaró fallida la audiencia de conciliación y concedió el recurso de apelación[17].

Mediante auto del 20 de mayo del mismo año se admitió en esta Corporación[18]. 6.2. El 2 de septiembre de 2015 se corrió traslado común a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[19]. 6.2.1. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio[20]. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación[21], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[22].

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia. 2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la supuesta privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora Esmeralda Medina Cárdenas, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Mediante fallo del 28 de mayo de 2010[23], la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo revocó el fallo de 6 de diciembre de 2006, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso y, en su lugar, absolvió a la señora Esmeralda Medina Cárdenas por el delito de peculado por apropiación, decisión que cobró ejecutoria el 19 de agosto de 2010[24].

Así las cosas, el término para demandar transcurrió del 20 de agosto de 2010 -día siguiente a la ejecutoria de la absolución- hasta el 20 de agosto de 2012 y, como la demanda se presentó el 26 de julio de 2011[25], resulta evidente su oportunidad. Aunque en nada interfiere para el cómputo de este término, resulta del caso indicar que se agotó el requisito de la conciliación extrajudicial -impuesto por la Ley 1285 de 2009-, según obra en la constancia de no conciliación expedida el 25 de julio de 2011 por la Procuraduría 69 Judicial I para Asuntos Administrativos[26]. 3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa de los demandantes La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa de la señora Esmeralda Medina Cárdenas, toda vez que en su contra se adelantó la investigación penal que dio origen a la presente controversia. Con los respectivos registros civiles –de matrimonio y de nacimiento-, se acreditó que Alfonso Pérez Gutiérrez[27] es el esposo de la señora Medina Cárdenas y que Juan Diego y Laura Estefanía Pérez Medina[28] son sus hijos.

Asimismo, al proceso se allegó el registro civil de nacimiento de la víctima directa[29], el cual da cuenta de que Araminta Cárdenas Álvarez es su madre. Así las cosas, la Sala considera acreditada la legitimación en la causa por activa de todos los demandantes. 3.2. Legitimación de las demandadas En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dichas entidades a la que se le imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de las demandadas, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 4. Caso concreto 4.1. Hechos probados El 22 de agosto de 2003[30], la Fiscalía Seccional Delegada ante la Unidad Nacional Anticorrupción abrió investigación en contra de la señora Esmeralda Medina Cárdenas –en su calidad de ex tesorera de la ESS Coesperanza- y otras, con ocasión de las irregularidades en esa institución, denunciadas por un asesor del programa presidencial de lucha contra la corrupción, y las vinculó mediante indagatoria, la cual se llevó a cabo el 16 de febrero de 2004[31].

El 7 de junio de 2005[32], la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como coautora del delito de peculado por apropiación a favor de terceros y sustituyó la medida por detención domiciliaria, en los siguientes términos (transcripción literal, incluso con posibles errores): “… a través del acto administrativo No 0476 del 26 de marzo de 2001, la misma entidad [Superintendencia Nacional de Salud] revocó a la COPERATIVA ESPECIALIZADA DE SALUD LA ESPERANZA SOGAMOSO LTDA E.S.S. ‘COESPERANZA LTDA’ la autorización para administrar y operar el régimen subsidiado, teniendo en cuenta que la cooperativa no acreditó los requisitos exigidos por el Decreto 1804 de 1999 dentro de los términos y por las consideraciones contenidas en la resolución. “(…) “Encontrándose en firme la decisión que antecede, es decir, la revocatoria de la autorización para administrar los recursos del Régimen Subsidiado, resultaba imperioso proceder a la toma de posesión para liquidar la COPERATIVA ESPECIALIZADA DE SALUD LA ESPERANZA SOGAMOSO LTDA E.S.S. ‘COESPERANZA LTDA’ (R. 1543 del 1° de agosto de 2001).

“El 22 de agosto de 2001 (R 1639 de 2001) la Superintendencia de Salud, designó al … liquidador de la COPERATIVA ESPECIALIZADA DE SALUD LA ESPERANZA SOGAMOSO LTDA E.S.S. ‘COESPERANZA LTDA’, quien tendrá la guarda y administración de los bienes que se encuentren en poder de la intervenida. “Ahora bien, respecto al hecho que ocupa nuestra atención, soportado el Despacho en los medios de de convicción legalmente arrimados a la investigación, se estableció que, con cargo a la cuenta de ahorros No 596-17399-7 del Banco de Bogotá, la cual presenta los siguientes datos de apertura: a nombre de la cooperativa Especializada de Salud ESS, de fecha 3 de agosto de 2001 y dentro de los movimientos se advierte que fueron debitados $450’000.000 con destino a la IPS por pago de servicios prestados durante los meses abril, mayo, junio y julio de 2001, en 18 municipios, correspondientes a las facturas 0001 y 0002.

“(…) “En este interregno procesal se pregunta esta Delegada, cómo es posible que si la toma de posesión de la cooperativa fue ordenada por la Superintendencia Nacional de Salud, el 1 de agosto de 2001, dos días después, es decir, el 3 de agosto, las sindicadas … ESMERALDA MEDINA CADENA autorizaron una trasferencia a la cuenta 596-08718-9 de propiedad de la Cooperativa Multiactiva, por la suma de 450 millones de pesos? “(…) “Lo anterior, nos conduce a afirmar sin temor a equivocaciones que la Cooperativa no podía cobrar dineros por servicios prestados antes de su constitución, comportamiento que contrariando el ordenamiento jurídico desplegó la … Directora de la IPS MULTIACTIVA.

“(…) “Concluimos, que al momento de reconocer los pagos a la IPS, como se anotó otrora, ésta era una dependencia de la ARS, y, a su vez la ARS COOESPERANZA se le había revocado la autorización para administrar y operar los recursos del régimen subsidiado de salud. “Y la I.P.S. COESPERANZA adquirió su personería jurídica en fecha posterior a la registrada en la elaboración, trámite y presentación de las facturas con las que se cobraron los servicios prestados.

“Quedó claro que, COESPERANZA MULTIACTIVA IPS, es una nueva cooperativa creada por los mismos socios y con los mismos bienes o equipos que conformaban COESPERANZA E.S.S. (A.R.S.), luego considera el Despacho que el modus operandi empleado por la encartada LUZ STELLA PARRADO y NOHORA CORDOBA GUIO consistió en darle apariencia de legalidad a los traslados presupuestales con la única finalidad de lograr su cometido que no era otro sino, traspasar los recursos del régimen subsidiado de salud a la MULTIACTIVA, entidad en la que posteriormente el Consejo de Administración designó a Luz Stella Parrado como gerente, en otras palabras, es como si ella misma se hubiera girado el dinero.

“Pero cómo se pagaron esos servicios prestados? en efectivo, y no en los términos contemplados en la cláusula novena del contrato de prestación de servicios por capitación para primer nivel de atención del plan obligatorio de salud subsidiado, entre COESPERANZA E.S.S. (A.R.S.) y la IPS COESPERANZA SOGAMOSO, previo trámite administrativo ante la entidad fiduciaria, pese a que la misma tesorera ESMERALDA MEDINA CARDENAS indicó en la indagatoria el procedimiento para el pago de las facturas a través de la fiducia, y habida cuenta de lo establecido en el Acuerdo No. 077 del CNSSS, el que resulta ostensiblemente contradictorio al deber ser, así fue como se efectuó el pago de $450’000.000, con destino a cuentas diferentes a las que se tenían precisamente en virtud del manejo lícito que se le da a los recursos provenientes del sistema del régimen subsidiado de salud.

“(…) “Ahora bien, al Gerente es el ordenador del gasto, por ende tiene la administración de los recursos públicos, al tener dicha administración tiene igualmente disposición sobre los mismos, al realizar gastos ilícitos como es en el caso del Peculado, estos dineros son dispuestos por quien tiene el manejo de los mismos y cuando el gasto se ha hecho de forma irregular, en tanto se favorecen terceros, existe la apropiación de los recursos, sale de la esfera del natural poseedor quien es el Estado, para ser apropiados bien en beneficio de quien los administra o en beneficio de terceros, en esta caso se tiene que se hizo en beneficio de terceros, en tanto que el recurso público, salió de las arcas de COESPERANZA E.S.S. (A.R.S.) con destino a la COOPERATIVA COESPERANZA MULTIACTIVA I.P.S. que es una entidad sin ánimo de lucro, destinado a personas diferentes a las afiliadas a través del régimen subsidiado en salud y sus beneficiaros, que era a quienes estaba destinado y por ende así debían ser manejados o administrando tales recursos.

“Sean estos aspectos lo suficientemente demostrativos no solamente de la materialidad de la infracción penal investigada, vale decir, el delito de Peculado por Apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía; sino también del grado de compromiso penal de las sindicadas al concretar ciertamente conducta típica, antijurídica y culpable que se adecua y desborda sin vacilación alguna los requisitos demandados por el artículo 356 del C.P.P. para imponerles medida de aseguramiento de DETENCIÓN PREVENTIVA en contra de … ESMERALDA CARDENAS… en calidad de coautoras por el presunto delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en su orden” (subrayas y negrillas del original)[33].

Dicha providencia fue confirmada el 29 de agosto de 2005, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá[34]. El 6 de diciembre de 2005, la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito adscrita a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública le profirió resolución de acusación como responsable, en calidad de cómplice, del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía, en los siguientes términos (transcripción literal, incluso con posibles errores): “En el caso de las procesadas LUZ STELLA PARRADO, ESMERALDA MEDINA CARDENAS y NOHORA CORDOBA GUIO, se considera ahora que su participación se realizó a título de autora para la primera y de complicidad en el delito de Peculado por Apropiación, a pesar de que en la primera oportunidad se sostuvo en la resolución que resolvió la situación jurídica que lo había sido a título de coautoría para las tres.

“(…) “Estos requisitos para el caso que nos ocupa se hallan plenamente comprobados, basta con releer en análisis realizado en precedencia para observar que estos se estructuran plenamente tanto para la configuración del tipo penal como el relacionado con la participación, donde se observa que quien tenía el dominio del hecho era LUZ STELLA PARRADO como jefe de estas dos últimas abusó de su poder y le ordenó proceder tal como lo hicieron, bajo un oficio y verbalmente, contario de lo que se refiere a ESMERALDA CARDENAS y … quienes carecían de la capacidad de dominio del hecho, es decir, estaban en capacidad de colaborar para la realización del punible, y su grado de eficacia de su contribución o ayuda para su perpetración, fue importante y necesaria porque sin ellas no se hubiera podido consumar el delito, pero aclarando que tenían la capacidad de determinarse y si era del caso negarse a hacerlo, pero no fue así, actuaron irresponsablemente y deben recibir reproche de tipo penal por esta actuación”[35].

En sentencia del 6 de diciembre de 2006[36], el Juzgado Primero Penal del Circuito del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo condenó a Esmeralda Medina Cárdenas a la pena principal de 42 meses de prisión, a una multa equivalente al valor de lo apropiado -$450’000.000- y a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, como cómplice del delito de peculado por apropiación, así (transcripción literal, incluso con posibles errores): “No es motivo de decisión, porque tampoco ha sido objeto de investigación el hecho de la fusión o conformación de entidades prestadoras del Servicio de Salud Obligatoria a través del Régimen Subsidiado, sino específicamente el hecho del giro de los dineros en cuantía de $450’000.000 (que se sabe procedían de los aportes al régimen subsidiado, a la COOPERATIVA COESPERANZA MULTIACTIVA por parte de la COOPERATIVA ESPECIALIZADA DE SALUD LA ESPERANZA SOGAMOSO LTDA. E.S.S. ‘COESPERANZA LTDA’.

Luego, de que fuera revocada a ésta la facultad de administrar recursos que correspondían al régimen subsidiado de Salud, dirigido a proteger integralmente la salud de personas de escasos recursos vulnerables. “(…) “Establecido el hecho de que a la Cooperativa Especializada de Salud la Esperanza Sogamoso Ltda. E.S.S. ‘COESPERANZA LTDA.’ le fue revocada la autorización para el manejo para el manejo de recursos del régimen subsidiado de salud y que a pesar de eso, dispuso de recursos con el fin de cancelar facturas a la Cooperativa Coesperanza Multiactiva en formación, pretermitiendo los procedimientos legales tales como los trámites para el pago de facturas y cuentas de cobro dentro de los periodos y tiempos determinados por la ley, incluida la autorización de la DIAN para la expedición de facturas a las que nos referimos posteriormente.

“Igualmente se tiene respecto de la factura SSL 0001 que en razón a que la Cooperativa Multiactiva solo fue inscrita ante la Cámara de Comercio el 6 de Julio de 2001, no podía haber contratado la E.S.S. ‘COESPERANZA LTDA.’ la prestación de esos servicios y menos aún los servicios de la I.P.S. como dependencia de la MULTIACTIVA. Respecto a la factura SSL 0002 se observa igualmente irregularidades además de lo referente a la resolución de la DIAN y es en cuanto a la fecha de radicación, toda vez que aparece radicada en el libro de radicación de recepción de cuentas el 02 de Agosto de 2001 y en el libro de radicación de cuentas de auditoría el dos de Julio de 2001, es decir que primero lo recibe la auditoría y al mes lo radica en el libro correspondiente de cuentas, pero además si se revisa la factura se observa que aparece recibido por CLEMENCIA CALDERON el 02 de Agosto de 2001, sin precisarse por demás la fecha en el sello de recibido por observarse modificada.

“Lo enunciado anteriormente, y la disposición de su pago a través de la cuenta 596-08718-9 que se hiciera precisamente el día de la toma de posesión, (que no solamente se preveía sino que constituía una obvia decisión legal) y la que curiosamente no se estableció la hora no obstante haber declarado las personas que intervinieron en ella, aunado al hecho de no haber utilizado el encargo fiduciario evidencian en las procesadas la mala fé con que, junto con otras personas no vinculadas al proceso actuaron (DOLO) con conocimiento, voluntad y decisión de infringir la ley y de efectuar un traslado a todas luces irregular hacia la cooperativa Multiactiva, dinero que en cuantía de $450’000.000 sería dispuesto por la Cooperativa Multiactiva no para la cancelación de servicio de salud sino para inversiones que nada tenían que ver en su mayoría con la destinación específica de esos recursos dados por la ley con exclusividad a la promoción de salud para los beneficiarios del régimen subsidiado, como se desprende la declaración de la Presidente del Consejo Administrativo de COESPERANZA y del Acta 04 en que la COOPERATIVA MULTIACTIVA dispusiera la inversión de esos dineros destinados $50’000.000 para la I.S.S. COESPERANZA con destino a funcionamiento y medicamentos y los $400’000.000 para actividades diferentes que si bien podían estar vinculadas esas actividades a las relacionadas con le objeto social de la por la Cooperativa Multiactiva Coesperanza (que solo fuera otorgada personería jurídica el 6 de Julio de 2001) en nada se relacionaba con la utilización de esos recursos captados por la E.S.S. “Ahora bien, lo declarado por las implicadas en sus injuradas y repetido por las mismas en diligencia de Audiencia Pública es concluyente en el sentido de que conocían que la E.S.S. sería revocada para administrar los recursos procedentes del régimen subsidiado de salud y obviamente por los cargos que desempeñaban no podían desconocer las disposiciones legales en tal sentido, sabiendo que a la revocatoria para la administración de esos recursos sucedería la toma de posesión de la E.S.S. por parte de la Superintendencia Nacional de Salud decisión que conllevaría la toma de posesión y liquidación de dicha E.S.S. y fue precisamente por la toma de posesión, conociendo y sabiendo, que ante esa toma de posesión se suspenderían los pagos de las obligaciones causadas hasta es momento (artículo 22 ley 510…), que decidieron en la misma fecha efectuar el giro a la cuenta de la Cooperativa Multiactiva, observándose para tal efecto que pretermitieron hacerlo a través del encargo fiduciario que en ese momento les era vedado, observándose además que los tiempos para presentación de cuentas y facturas por parte de la I.P.S. COESPERANZA gerenciada por NOHORA GUIO solamente para ese efecto no se habían cumplido los requisitos legales previstos en el Decreto723 de 1997 (para esa época sin modificar), actuación que era de esperarse si se tiene en cuenta que los servicios que se estaban cobrando correspondían a los meses de abril, mayo y junio época que a contrario de lo dicho por los declarante, la I.P.S. seguía siendo dependencia de la misma E.S.S. pues como se desprende del Acta 002 de 2001, la I.P.S. ingresa como dependencia de la Cooperativa Multiactiva solo hasta el 14 de Julio de 2001, momento en que a través de la misma STELLA PARRADO se procedió a cancelar a la gerente de la I.P.S. por NOHORA ESTHER CORDOBA GUIO, obviamente por intermedio de la tesorera ESMERALDA MEDINA CARDENAS.

“El concurso que prestaran las procesadas LUZ STELLA PARRADO, ESMERALDA MEDINA CARDENAS Y NOHORA ESTHER CORDOBA GUIO, en el hecho que se reprocha penalmente, no fue insular y su responsabilidad no se reduce asegurando que recibían órdenes del Consejo de Administración (que además eran ‘autorizaciones’ no órdenes), pues desde el cargo que cada una de ellas desempeñaba estaban en la obligación de cumplir la ley, que indudablemente prevalece sobre los intereses de los particulares, máxime si las mismas ejecutaban y pagaban cuentas de cobro y facturas de recursos destinados a la salud pública.

“En cuanto a la tesorera ESMERALDA MEDINA CARDENAS de quien predica su defensor, obedecía órdenes, la misma en su calidad de tesorera de la E.S.S. COESPERANZA LIMITADA, quien desde el 9 de Diciembre de 1999 venía desempeñando su cargo, no podía desconocer los procedimientos para el pago de cuentas y facturas dentro de los tiempos dispuestos por la ley, que debió observar con detenimiento no solamente por sus fechas sino por el registro de autorización de la DIAN consignado en las facturas, además de haber girado esos dineros directamente a la cuenta de la Cooperativa COESPERANZA MULTIACTIVA sin someter la cuenta al trámite de la fiducia, máxime teniendo en cuenta su valor, las fechas de sus trámites, la presentación irregular de las facturas, acumulada de cuentas de diferentes meses y las fechas en que se efectuaran los trámites en que precisamente se sabía que había sido revocada a la ESS ‘COESPERANZA LTDA’, la autorización para administrar recursos del régimen subsidiado de salud, la inminente toma de posesión de esa E.S.S. por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y fines de liquidación, que suspendía el pago de cuentas por cualquier concepto a esa E.S.S. conocimiento que además de las características en el desempeño de su cargo de tesorera, aunado al hecho del ejercicio profesional CONTADORA PUBLICA TITULADA, se deduce tenía de los procedimientos que en ejercicio de sus funciones debía cumplir y que fueron desconocidos por la misma a quien no era un secreto la situación jurídica tantas veces referida por la que estaba pasando la E.S.S. “Las anteriores razones nos llevan a la Certeza de que … ESMERALDA MEDINA CARDENAS … son responsables del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, al realizar conductas ilegales que menoscabaron los dineros del Estado destinados al régimen de Salud Subsidiado, a favor de terceros como lo fueron los miembros del Consejo de Administración de la E.S.S. ‘COESPERANZA LTDA’ … “Es de anotar, que a criterio der éste Despacho la responsabilidad de ESMERALDA MEDINA CARDENAS y … es a título de autoras …teniendo en cuenta que la primera de ellas ESMERALDA MEDINA CARDENAS en su condición de tesorera realizaba un papel importante para el pago de las cuentas … No obstante, atendiendo los principios de congruencia y derecho de defensa responderán como cómplices tal y como fueron llamadas en resolución de acusación por la Fiscalía”[37].

En providencia del 10 de julio de 2008[38], el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo le concedió a la señora Medina Cárdenas la libertad provisional, por haber cumplido más de las tres quintas partes de la pena impuesta. Mediante sentencia del 28 de mayo de 2010, ese mismo tribunal revocó la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolver a Esmeralda Medina Cárdenas por el delito de peculado por apropiación, por atipicidad de la conducta, en los siguientes términos: “De manera que para el 24 de mayo de 2001, la IPS aún pertenecía a ‘COESPERANZA ESS’, y solo hasta el 6 de julio de 2001 le fue reconocida personería jurídica, fecha a partir de la cual adquirió la condición de sujeto de derechos y obligaciones como entidad antónima técnica y administrativamente; sin embargo, antes de la fecha indicada, suscribió contratos con la ARS a la que pertenecía para la prestación de servicios durante los meses de abril, mayo, junio y julio de 2001, contratos debidamente cumplidos, como se explica más adelante.

Estos hechos son indicativos de inconsistencias o irregularidades de las personas que estaban frente a las entidades involucradas, pero no que se hubieran apropiado de recursos, pues se reitera, los servicios de salud si fueron prestados. “(…) “En lo que atañe a ésta actuación de la Directora de la I.P.S., de la que se derivó su responsabilidad en el delito de peculado por apropiación, así como la de la Tesorera de Coesperanza E.S.S. quien, atendiendo orden expresa de la gerente de la entidad, efectuó el comprobante de egreso correspondiente a la factura 001 y se comunicó con la Directora de la I.P.S. para informarle que el cheque estaba listo; y la responsabilidad de la Gerente, quien autorizó el pago en contraprestación por unos servicios suministrados, luego de haberlo aprobado el Consejo de Administración; concluyendo, que propiciaron el apoderamiento de $450.000.000.oo a favor de la Cooperativa Multiactiva I.P.S. atendiendo al hecho de que la Administradora del Régimen Subsidiado de Salud, desconoció las disposiciones emanadas del Consejo de Seguridad Social en Salud, según las cuales debía constituir un encargo fiduciario a través del cual se administraran sus recursos y por ende se realizaran los pagos según lo disponía el Acuerdo 077 de 1997 y se había plasmado en los contratos suscritos con la I.P.S. si bien este procedimiento, según lo demostró, no fue atendido por Coesperanza E.S.S. al autorizar el pago, nótese que por la cuantía, la responsabilidad de tal aprobación radicaba en el Consejo de Administración de la entidad, de lo que se infiere que era de éste, de quien debía predicarse esa posible inobservancia, pero de ello nada se dijo en el curso de la investigación. “Esta omisión, aunada a las irregularidades señaladas en el informe rendido por el investigador adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I., respecto de las facturas SSL001 y SSL002 no pueden ser desconocidas ya que dichas facturas presentaban el número de resolución DIAN 260000009527 del 1° de agosto de 2001 para las facturas SSL001 a SSL0500 lo que deja ver que al momento de presentarlas, aún la SSL001 no había sido autorizada, y la SSL002 a penas se autorizaba el día de su expedición, a pesar de de ello, no logra concluir la Sala, que ante tales falencias que bien pudieron ser objeto de sanciones por parte de la entidad reguladora de la actividad de la A.R.S. pueda endilgarse responsabilidad a las aquí procesadas en la comisión de un delito atentatorio contra la administración pública, porque como se señaló, el desembolso de los $450.000.000.oo se dio con ocasión a la prestación efectiva de unos servicios por parte de la I.P.S. Coesperanza en varios municipios de Boyacá, para lo cual se suscribieron contratos para ser ejecutados entre abril de 2001 y marzo de 2002, contratos que hasta la fecha en que cobró ejecutoria la Resolución por medio de la cual se revocó la autorización para seguir administrando el Régimen Subsidiado a Coesperanza E.S.S. tenía plena validez, pues debía darse continuidad en la prestación de los servicios, hasta que se realizaran las nuevas afiliaciones que finalizaron el 8 de agosto del 2001.

“Por tanto, estos dineros que fueron transferidos a la Cooperativa Coesperanza Multiactiva I.P.S., titular de la cuenta corriente No. 59608718-9 del Banco de Bogotá, por la E.S.S. Coesperanza, como quiera que la IPS ya era de propiedad de la Multiactiva, obedeció a una contraprestación por un servicio contratado, de manera que mal puede entenderse tal transferencia como un apoderamiento de bienes o recursos del estado por parte de la Multiactiva IPS, quien al empezar a facturar, lo realizó de manera global y por un total de $641.268.161.81, recibiendo un abono de $450.000.000.oo ya que existían deudas por pagar a Coesperanza ESS, quien durante los primeros meses sufragó todas sus obligaciones; y para cuando tales operaciones se realizan, ya cada uno de los entes involucrados tenían plena capacidad y autonomía. “(…) “Así las cosas, y al corresponder la apropiación o disponibilidad de los $450.000.000.oo por parte de la Cooperativa Multiactiva IPS, con el cumplimiento de un contrato previamente celebrado y verificado en su ejecución, surge la atipicidad de la conducta, y por ende la absolución de las aquí acusadas frente a los cargos endilgados por el delito de peculado por apropiación”[39].

Esta decisión cobró ejecutoria el 19 de agosto de 2010, según consta en el informe secretarial de ese Juzgado, obrante a folio 65 del cuaderno 1. La directora del establecimiento penitenciario y carcelario de mujeres de Sogamoso certificó que Esmeralda Medina Cárdenas permaneció privada de la libertad en su lugar de domicilio, del 10 de junio de 2005 al 30 de julio de 2008, por cuenta del Juzgado Primero Penal del Circuito de esa localidad, sindicada del delito de peculado por apropiación[40]. 5.2.

Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[41]. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra de la señora Esmeralda Medina Cárdenas se adelantó un proceso penal por el delito de peculado por apropiación, en el cual se le impuso medida de aseguramiento, la cual se hizo efectiva el 10 de junio de 2005 y permaneció privada de la libertad en su lugar de domicilio hasta el 30 de julio de 2008.

Asimismo, se probó que, el 28 de mayo de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo profirió sentencia absolutoria a favor de la sindicada, por atipicidad de la conducta. Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado por la actora, quien fue capturada y vinculada a una investigación penal tras ser señalada –en su calidad de la tesorera de la Cooperativa Coesperanza ESS- de apropiar a favor de terceros dineros del régimen subsidiado de salud, en hechos ocurridos en el año 2001, en Sogamoso - Boyacá. 5.3.

Imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a las entidades demandadas. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[42], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por dicha Corporación, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. Así mismo, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia SU-072 de 2018[43], que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

Sobre el particular, indicó (transcripción literal): “80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

“81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

“(…) “101. Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio.

Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad. “Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

“(…) “En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión ‘injusta’ necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho … “(…) “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

“El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma” (resaltado del texto original).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Visto lo anterior, la Sala procede a estudiar si las decisiones proferidas por las demandadas se ajustaron a los supuestos previstos en la normatividad procesal penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la investigación. El artículo 355 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), aplicable al sub examine, señalaba que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. En el sub examine, la Fiscalía General de la Nación, para imponer la medida de aseguramiento a la señora Medina Cárdenas, tuvo en cuenta que: i) Ella, en su calidad de tesorera de la Cooperativa Coesperanza E.S.S., autorizó la transferencia de 450 millones de pesos a la Cooperativa Coesperanza Multiactiva IPS -por concepto de pago de servicios prestados durante los meses abril, mayo, junio y julio de 2001, en 18 municipios, correspondientes a las facturas 0001 y 0002- luego de que la Superintendencia Nacional de Salud le había revocado a esa sociedad la autorización para administrar los dineros del régimen subsidiado y había tomado posesión para liquidarla. ii) El traspaso de esos recursos del régimen subsidiado de salud a la Cooperativa Coesperanza Multiactiva I.P.S. se hizo omitiendo el protocolo establecido para ese efecto, que consistía en que debía hacerse a través de una fiduciaria y no directamente. iii) La sociedad destinataria de los recursos, Cooperativa Coesperanza Multiactiva I.P.S., adquirió su personería jurídica en fecha posterior a la registrada en la elaboración, trámite y presentación de las facturas con las que cobró los servicios prestados y fue creada por los mismos socios y con los mismos bienes que conformaban Coesperanza E.S.S. De modo que la restricción de la libertad procedía, en ese caso, por cuanto se superaron los 2 indicios graves de responsabilidad en contra de la señora Esmeralda Medina Cárdenas y porque, además, resultaba necesaria para garantizar su comparecencia al proceso, impedir que cometiera otros actos ilícitos y evitar que entorpeciera la actividad probatoria.

Ahora bien, el artículo 397 del mismo código disponía que, para que procediera la resolución de acusación, debía estar demostrada “la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

Para dictar resolución de acusación a la señora Esmeralda Medina Cárdenas, el ente acusador se basó en los indicios de responsabilidad en su contra y en los hechos arriba señalados, teniendo en cuenta que la participación de la señora Medina Cárdenas ocurrió a título de cómplice, pues, si bien la Gerente de la Cooperativa Coesperanza E.S.S. era quien tenía el control de la situación, su contribución como tesorera era necesaria para la realización de los hechos investigados, pues era ella quien debía autorizar el pago de los $450’000.000.

En este orden de ideas, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva y la resolución de acusación en contra de la señora Esmeralda Medina Cárdenas se ajustaron a los requisitos contemplados en el ordenamiento legal, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia; además, teniendo en cuenta que el ilícito por el cual se le investigó –peculado por apropiación- contemplaba una pena de prisión entre 8 y 22,5 años, aquella era procedente, a la luz del artículo 357 del C. de P. P.[44].

Como puede observarse, la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, al momento de imponerle la medida de aseguramiento de detención preventiva, y la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito adscrita a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, al momento de proferirle resolución de acusación, contaban con suficientes pruebas, legalmente recaudadas, que la comprometían en la posible comisión del delito señalado.

También la Fiscalía, en esas decisiones, expuso sus argumentos de manera pormenorizada, razonada, lógica y coherente; no se observa que esas decisiones se hayan proferido de forma arbitraria o basada en criterios subjetivos, sino con apoyo en las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que hizo de los medios probatorios con los que contaba en cada uno de esos momentos procesales.

Luego, el 6 de diciembre de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo condenó a Esmeralda Medina Cárdenas a la pena principal de 42 meses de prisión, a una multa equivalente al valor de lo apropiado -$450’000.000- y a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, por encontrar acreditada su responsabilidad como cómplice del delito de peculado por apropiación. A esa conclusión arribó en virtud de que, prevalida de su condición de tesorera de la Cooperativa Coesperanza E.S.S. y de manera dolosa, la señora Medina Cárdenas efectuó un traslado irregular de $450’000.000 de recursos del régimen subsidiado de salud para los beneficiarios a la Cooperativa Coesperanza Multiactiva I.P.S., para inversiones que, en su mayoría, nada tenían que ver con su destinación específica.

Finalmente, el 28 de mayo de 2010 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo revocó la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolver a Esmeralda Medina Cárdenas de los cargos por el delito de peculado por apropiación, por atipicidad de la conducta, por considerar que el traslado de los dineros a la Cooperativa Coesperanza Multiactiva I.P.S. obedeció a una contraprestación por servicios contratados y no al apoderamiento de recursos del estado.

Visto lo anterior, no se advierte que las decisiones de la Fiscalía fueron consecuencia de alguna irregularidad o arbitrariedad de los funcionarios instructores que conocieron del proceso, más aun si se tiene en cuenta que sus argumentos fueron acogidos por el juez de primera instancia, quien encontró responsable a la señora Medina Cárdenas como cómplice del delito de peculado por apropiación y la condenó. Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento y la acusación en contra de la demandante no resultaron irracionales, sino que, se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferir las decisiones en tal sentido.

En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva”. Así las cosas, el proceso penal que se adelantó a la demandante y las decisiones en él adoptadas, tales como la medida de aseguramiento y la acusación en su contra, no desbordaron los criterios de proporcionalidad inherentes a su adopción. En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta constitutiva de falla en el servicio atribuible a la Fiscalía General de la Nación, de ahí que no sea posible endilgarle responsabilidad, puesto que sus actuaciones fueron el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. Respecto de la responsabilidad de la Rama Judicial, advierte esta Sala que la diferencia de criterios entre la sentencia de primera instancia –condenatoria- y la de segunda instancia –absolutoria- no se traduce automáticamente en que alguno de los operadores judiciales incurrió en una actuación reprochable que represente una falla del servicio.

Resulta necesario analizar, en cada caso, las razones que tuvieron en cuenta los jueces para proferir las decisiones en uno y otro sentido, de donde resulta claro que lo que ocurrió fue una diversidad de criterios que, en modo alguno, compromete su responsabilidad, pues, en ambos casos, las decisiones estuvieron soportadas en las pruebas obrantes en el proceso, donde no se evidencia irregularidad o arbitrariedad alguna.

Por un lado, la sentencia condenatoria de primera instancia consideró que ese traslado de dinero del régimen subsidiado de salud era irregular y constituía la apropiación en favor de terceros, porque “sale de la esfera del natural poseedor quien es el Estado, para ser apropiados bien en beneficio de quien los administra o en beneficio de terceros, en esta caso se tiene que se hizo en beneficio de terceros, en tanto que el recurso público, salió de las arcas de COESPERANZA E.S.S. (A.R.S.) con destino a la COOPERATIVA COESPERANZA MULTIACTIVA I.P.S. que es una entidad sin ánimo de lucro, destinado a personas diferentes a las afiliadas a través del régimen subsidiado en salud y sus beneficiaros, que era a quienes estaba destinado y por ende así debían ser manejados o administrando tales recursos”.

Mientras que la sentencia absolutoria de segunda instancia consideró que, aunque dicho traslado de recursos adolecía de varias irregularidades e inconsistencias, ello no significaba su apropiación en favor de terceros, sino que “el desembolso de los $450.000.000.oo se dio con ocasión a la prestación efectiva de unos servicios por parte de la I.P.S. Coesperanza en varios municipios de Boyacá, para lo cual se suscribieron contratos para ser ejecutados entre abril de 2001 y marzo de 2002, contratos”, los cuales tenían “plena validez, pues debía darse continuidad en la prestación de los servicios”, es decir, que “obedeció a una contraprestación por un servicio contratado, de manera que mal puede entenderse tal transferencia como un apoderamiento de bienes o recursos del estado por parte de la Multiactiva IPS”.

De modo que la discrepancia radicó en que, si la trasferencia irregular de dinero del régimen subsidiado de salud por parte de la Cooperativa Coesperanza ESS, luego de la toma de posesión de esta por parte de la Superintendencia Nacional de Salud para su liquidación, constituía o no apropiación en favor de un tercero -Cooperativa Coesperanza Multiactiva I.P.S.- de los recursos con destinación específica.

Así las cosas, advierte la Sala que cada una de esas posturas fue soportada en la valoración y análisis de los medios probatorios con los que contaba cada uno al momento de proferir la respectiva decisión, por lo que no puede afirmarse que alguna se haya proferido de forma arbitraria o basada en criterios subjetivos, sino más bien, que fueron proferidas con fundamento en la aplicación del principio de la autonomía de los jueces.

Así las cosas, advierte la Sala que la Rama Judicial tampoco incurrió en una conducta reprochable que conduzca a edificar una falla en la prestación del servicio por los hechos imputados. En virtud de lo anterior, se revocará la sentencia del 23 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 6. Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia del del 23 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En su lugar, se dispone: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 582 y 583 del cuaderno principal. [2] Folio 13 del cuaderno 1. [3] Folios 5 a 7 del cuaderno 1. [4] Folios 394 y 395 del cuaderno 1. [5] Folios 400 y 402 del cuaderno 1. [6] Folio 395 del cuaderno 1. [7] Folios 404 a 412 del cuaderno 1. [8] Folios 426 a 434 del cuaderno 1. [9] Folios 465 a 467 del cuaderno 1. [10] Folios 471 a 473 del cuaderno 1. [11] Folio 498 del cuaderno 1. [12] Folios 499 a 501 del cuaderno 1. [13] Folios 503 a 505 del cuaderno 1. [14] Folios 528 a 530 del cuaderno 1. [15] Folios 555 a 584 del cuaderno principal. [16] Folios 592 a 599 de cuaderno principal. [17] Folios 625 a 627 del cuaderno principal. [18] Folio 673 del cuaderno principal. [19] Folio 675 del cuaderno principal. [20] Folio 676 del cuaderno principal. [21] Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes Acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008- 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [23] Folios 33 a 50 del cuaderno 1. [24] Como consta en el informe secretarial suscrito por ese Juzgado en esa misma fecha, obrante a folio 65 del cuaderno 1. [25] Folio 13 del cuaderno 1. [26] Folios 26 y 27 del cuaderno 1. [27] Folio 17 del cuaderno 1. [28] Folio 15 y 16 del cuaderno 1. [29] Folio 14 del cuaderno 1. [30] Folios 331 y 332 del cuaderno 1. [31] Folio 333 a 340 del cuaderno 1. [32] Folio 101 a 115 del cuaderno 1. [33] Folios 103, 104, 105, 108, 110, 111 y 112 del cuaderno 1. [34] Folios 117 a 124 del cuaderno 1. [35] Folios 161 y 162 del cuaderno 1. [36] Folios 262 a 305 del cuaderno 1. [37] Folios 290, 293, 294 y 295 del cuaderno 1. [38] Folios 54 a 58 del cuaderno 1. [39] Folios 76, 77 y 78 del cuaderno 1. [40] Folio 14 del cuaderno 1. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [42] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [43] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [44] “ARTÍCULO 357.

PROCEDENCIA. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: “1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”.