25000-23-24-000-2011-00837-01 — Consejo de Estado

25000-23-24-000-2011-00837-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2020-05-08

Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Consorcio Minero Unido S.A.·Demandado: Unidad De Planeación Minero Energética Upme

De qué trata

Síntesis: [E]l presente asunto versa sobre la declaratoria de nulidad de la Resolución 0324 del 8 de julio de 2011, por medio de la cual la Unidad de Planeación Minero Energética determinó los precios base de los minerales para la liquidación de regalías, cuestión que, no obstante ser un acto expedido por una entidad del orden nacional, sitúa el supuesto fáctico dentro de los casos de excepción previstos en la norma en cita para que el Consejo de Estado conozca el asunto en única en instancia, razón por la cual su conocimiento por esta Corporación corresponde abordarse en segunda instancia. En efecto, por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en materia de regalías, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo (…) en este caso se deben aplicar las reglas generales de competencia funcional en virtud de la cuantía del asunto. El anterior acerto descarta la operancia en este caso de la regla procesal de competencia prevista en el Código de Minas, adoptado a través de la Ley 685 de 2001, (…) la cual no resulta aplicable al sublite con base en las precisiones que sobre el alcance de esa norma trazó la providencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, al indicar que no todo asunto que tenga incidencia en un tema minero puede ser catalogado como “asunto minero”, en los términos del artículo 295 de la Ley 685 de 2001 para radicar la competencia en única instancia en el Consejo de Estado. (…) Así pues, acogiendo los planteamientos expuestos en la jurisprudencia que se cita, la Sala reafirma que debe descartarse en el subexamine la aplicación de la norma especial de competencia contemplada en el artículo 295 del Código de Minas, en consideración a que, como se verá más adelante, al analizar la nulidad del acto que se acusa, se evidencia que ni siquiera se invocaron como fundamento jurídico en su contenido normas comprendidas en ese compendio normativo o que hubieran sido objeto de su regulación. (…) Con base en los lineamientos expuestos en precedencia, la Sala concluye que al Consejo de Estado le asiste competencia para conocer del asunto en segunda instancia (…) Sin perjuicio de lo expuesto, es del caso precisar que, por tratarse de un caso cuyo eje central se identifica con las regalías derivadas de la explotación del carbón, eventualmente su conocimiento no correspondería a los que, por las reglas de reparto interno, se encuentran asignados a la Sección Tercera del Consejo de Estado. Con todo, en consideración a que es la misma Sala de lo Contencioso Administrativo la que debe conocer del asunto, a lo que se añade que, dado el transcurso del tiempo, causaría más dilación someter el asunto a un nuevo reparto, por economía procesal y celeridad se procederá a continuar el trámite impartido desde la admisión de los recursos de apelación, por lo que, siguiendo esa línea, corresponde a la Sección Tercera en esta oportunidad dictar la sentencia que ponga fin al proceso.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Auto de 13 de febrero de 2014, C.P. 48521, C.P: Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 23 de julio de 2019, expediente: 63.935.VALOR PROBATORIO DEL ACTA DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / ACTA DE CONCILIACIÓN / COMITÉ DE DEFENSA JUDICIAL Y CONCILIACIÓN / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA[M]erece la pena señalar que esta Subsección ha sentado su postura acerca de la imposibilidad de valorar las actas de conciliación extrajudicial o las actas del comité de defensa y conciliación de las entidades públicas, como una prueba documental con la virtualidad de acreditar, por cuenta de su contenido, la efectiva ocurrencia de los supuestos de hecho en que se fundamentan las pretensiones o en las que se apoya su defensa, consideraciones que en este caso y por las mismas razones que allí se han expuesto deben hacerse extensivas al caso concreto. Con fundamento en la línea jurisprudencial que impera sobre la materia, la Sala se abstendrá de otorgar mérito probatorio al contenido y a las manifestaciones de la entidad pública, recogidas en las actas de conciliación extrajudicial y del comité de defensa judicial y conciliaciones de la UPME que les sirvieron de sustento y que obran en el proceso, ya que en virtud de su contenido no se pueden acreditar los supuestos de hecho en los cuales se funda su oposición.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Subsección A, de la Sección Tercera, 30 de octubre de 2013, expediente 32556, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Posición reiterada por la Subsección en sentencia del 15 de abril de 2015, proferido dentro del expediente número 33.173, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón.EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA / CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN / LIQUIDACIÓN DE REGALÍAS / REGALÍAS / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO[E]s de importancia señalar que no resultaba acorde con las disposiciones que regulaban la fijación del precio base para la liquidación de las regalías del carbón de exportación que la UPME, ante la ausencia de información suministrada por Ingeominas en relación con los datos de la calidad del carbón, acogiera de manera directa lo que sobre el particular se consignó en los planes mineros presentados por el demandante, en razón a que tal información no podía catalogarse para los propósitos establecidos en la Resolución No. 180507 del 1 de abril de 2009 como “información oficial reportada por Ingeominas o quien haga sus veces”, siendo esta la fuente exclusiva a la que la UPME debía acudir para efectos de extraer los parámetros para realizar la respetiva liquidación. En contraste con lo anotado, debe tenerse en consideración que los planes mineros o planes de trabajos e inversiones se encontraban regulados en el Decreto 2655 de 1998, por el cual se expidió el Código de Minas vigente para la época en que se celebró el contrato de exploración y explotación minera 109-90, en cuyo artículo 39 disponía que, con el informe final de exploración, el titular de la licencia debía presentar el programa de trabajos e inversiones de explotación que habrían de ejecutarse durante el plazo del contrato y en el cual debía introducir información relacionada con la clase y características de la minería proyectada y del mineral principal y secundario que se pretendía explotar. Igualmente, en su artículo 40 establecía la obligación que tenía el titular de la licencia de actualizar los datos y la información que constaba en esos planes cada cinco años durante el plazo de la explotación. (…) En ese orden, propio es concluir que la información allí contenida no podía considerarse como información oficial procedente de Ingeominas como lo exigía la Resolución No. 180507 del 1 de abril de 2009, que fijó los parámetros para la fijación de precios del carbón para la liquidación de regalías, en tanto solo podía adquirir tal connotación siempre que fuera avalada por dicha autoridad, respecto de lo cual no se tenía conocimiento antes de la fecha en que se expidió el acto impugnado. (…) el Servicio Geológico Colombiano informó a la UPME que la información referida a las calidades de los carbones solo se contemplaba para algunos de los proyectos mineros, en especial aquellos denominados de interés nacional. (…) Con base en lo expuesto, la Sala considera que el cargo del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, UPME, tiene vocación de prosperidad, por cuanto no se evidencia que la Resolución impugnada hubiera adolecido de falsa motivación al utilizar como parámetro para medir la calidad del carbón de la Jagua de Ibirico la información que reposaba en el documento titulado “El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad”, publicado por Ingeominas y Minercol en 2004, en razón a que hasta entonces esa era la información oficial reportada por Ingeominas tal y como lo exigía la Resolución No. 180507 del 1 de abril de 2009, que estableció los parámetros para la fijación de precios del carbón para la liquidación de regalías.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA / LIQUIDACIÓN DE REGALÍAS / REGALÍAS [E]l presente asunto versa sobre la declaratoria de nulidad de la Resolución 0324 del 8 de julio de 2011, por medio de la cual la Unidad de Planeación Minero Energética determinó los precios base de los minerales para la liquidación de regalías, cuestión que, no obstante ser un acto expedido por una entidad del orden nacional, sitúa el supuesto fáctico dentro de los casos de excepción previstos en la norma en cita para que el Consejo de Estado conozca el asunto en única en instancia, razón por la cual su conocimiento por esta Corporación corresponde abordarse en segunda instancia. En efecto, por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en materia de regalías, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo (…) en este caso se deben aplicar las reglas generales de competencia funcional en virtud de la cuantía del asunto.

El anterior acerto descarta la operancia en este caso de la regla procesal de competencia prevista en el Código de Minas, adoptado a través de la Ley 685 de 2001, (…) la cual no resulta aplicable al sublite con base en las precisiones que sobre el alcance de esa norma trazó la providencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, al indicar que no todo asunto que tenga incidencia en un tema minero puede ser catalogado como “asunto minero”, en los términos del artículo 295 de la Ley 685 de 2001 para radicar la competencia en única instancia en el Consejo de Estado.

(…) Así pues, acogiendo los planteamientos expuestos en la jurisprudencia que se cita, la Sala reafirma que debe descartarse en el subexamine la aplicación de la norma especial de competencia contemplada en el artículo 295 del Código de Minas, en consideración a que, como se verá más adelante, al analizar la nulidad del acto que se acusa, se evidencia que ni siquiera se invocaron como fundamento jurídico en su contenido normas comprendidas en ese compendio normativo o que hubieran sido objeto de su regulación. (…) Con base en los lineamientos expuestos en precedencia, la Sala concluye que al Consejo de Estado le asiste competencia para conocer del asunto en segunda instancia (…) Sin perjuicio de lo expuesto, es del caso precisar que, por tratarse de un caso cuyo eje central se identifica con las regalías derivadas de la explotación del carbón, eventualmente su conocimiento no correspondería a los que, por las reglas de reparto interno, se encuentran asignados a la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Con todo, en consideración a que es la misma Sala de lo Contencioso Administrativo la que debe conocer del asunto, a lo que se añade que, dado el transcurso del tiempo, causaría más dilación someter el asunto a un nuevo reparto, por economía procesal y celeridad se procederá a continuar el trámite impartido desde la admisión de los recursos de apelación, por lo que, siguiendo esa línea, corresponde a la Sección Tercera en esta oportunidad dictar la sentencia que ponga fin al proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 3 / LEY 685 DE 2001 - ARTÍCULO 295 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Auto de 13 de febrero de 2014, C.P. 48521, C.P: Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 23 de julio de 2019, expediente: 63.935.

VALOR PROBATORIO DEL ACTA DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / ACTA DE CONCILIACIÓN / COMITÉ DE DEFENSA JUDICIAL Y CONCILIACIÓN / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA [M]erece la pena señalar que esta Subsección ha sentado su postura acerca de la imposibilidad de valorar las actas de conciliación extrajudicial o las actas del comité de defensa y conciliación de las entidades públicas, como una prueba documental con la virtualidad de acreditar, por cuenta de su contenido, la efectiva ocurrencia de los supuestos de hecho en que se fundamentan las pretensiones o en las que se apoya su defensa, consideraciones que en este caso y por las mismas razones que allí se han expuesto deben hacerse extensivas al caso concreto.

Posición reiterada por la Subsección en sentencia del 15 de abril de 2015, proferido dentro del expediente número 33.173, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA / CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN / LIQUIDACIÓN DE REGALÍAS / REGALÍAS / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [E]s de importancia señalar que no resultaba acorde con las disposiciones que regulaban la fijación del precio base para la liquidación de las regalías del carbón de exportación que la UPME, ante la ausencia de información suministrada por Ingeominas en relación con los datos de la calidad del carbón, acogiera de manera directa lo que sobre el particular se consignó en los planes mineros presentados por el demandante, en razón a que tal información no podía catalogarse para los propósitos establecidos en la Resolución No. 180507 del 1 de abril de 2009 como “información oficial reportada por Ingeominas o quien haga sus veces”, siendo esta la fuente exclusiva a la que la UPME debía acudir para efectos de extraer los parámetros para realizar la respetiva liquidación. En contraste con lo anotado, debe tenerse en consideración que los planes mineros o planes de trabajos e inversiones se encontraban regulados en el Decreto 2655 de 1998, por el cual se expidió el Código de Minas vigente para la época en que se celebró el contrato de exploración y explotación minera 109-90, en cuyo artículo 39 disponía que, con el informe final de exploración, el titular de la licencia debía presentar el programa de trabajos e inversiones de explotación que habrían de ejecutarse durante el plazo del contrato y en el cual debía introducir información relacionada con la clase y características de la minería proyectada y del mineral principal y secundario que se pretendía explotar.

Igualmente, en su artículo 40 establecía la obligación que tenía el titular de la licencia de actualizar los datos y la información que constaba en esos planes cada cinco años durante el plazo de la explotación. (…) En ese orden, propio es concluir que la información allí contenida no podía considerarse como información oficial procedente de Ingeominas como lo exigía la Resolución No. 180507 del 1 de abril de 2009, que fijó los parámetros para la fijación de precios del carbón para la liquidación de regalías, en tanto solo podía adquirir tal connotación siempre que fuera avalada por dicha autoridad, respecto de lo cual no se tenía conocimiento antes de la fecha en que se expidió el acto impugnado.

(…) el Servicio Geológico Colombiano informó a la UPME que la información referida a las calidades de los carbones solo se contemplaba para algunos de los proyectos mineros, en especial aquellos denominados de interés nacional. (…) Con base en lo expuesto, la Sala considera que el cargo del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, UPME, tiene vocación de prosperidad, por cuanto no se evidencia que la Resolución impugnada hubiera adolecido de falsa motivación al utilizar como parámetro para medir la calidad del carbón de la Jagua de Ibirico la información que reposaba en el documento titulado “El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad”, publicado por Ingeominas y Minercol en 2004, en razón a que hasta entonces esa era la información oficial reportada por Ingeominas tal y como lo exigía la Resolución No. 180507 del 1 de abril de 2009, que estableció los parámetros para la fijación de precios del carbón para la liquidación de regalías.

FUENTE FORMAL: Decreto 2655 de 1998 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00837-01(55207) Actor: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Demandado: UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA UPME Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / en materia de nulidad de actos relacionados con regalías sigue las reglas generales de competencia funcional – MARCO NORMATIVO PARA LA FIJACIÓN DE REGALÍAS GENERADAS POR LA EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN / los parámetros para medir la calidad del carbón deben proceder de la fuente oficial autorizada Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, el 21 de agosto de 2014, mediante la cual se resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: INAPLÍCASE de manera parcial la Resolución No. 0324 de 8 de julio de 2011 “por la cual se determinan los precios base de los minerales para la liquidación de regalías’, proferida por el Director General de la Unidad de Planeación Minero-Energética, de la cual hace parte el documento denominado “SOPORTE TÉCNICO DE LA RESOLUCION POR LA CUAL SE DETERMINAN LOS PRECIOS BASE DE LOS MINERALES PARA L ALIQUIDACION DE LAS REGALIAS III TRIMESTRE DE 2011”, concretamente en lo que tiene que ver con la calidad del carbón (BTU/LB) para el sector de La Jagua de Ibirico, Cesar.

“SEGUNDO. ORDENASE, a título de restablecimiento del derecho a la Unidad de Planeación Minero Energética que reintegre al consorcio Minero Unido S.A. la suma de cuatrocientos setenta y dos millones ciento ochenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y cinco pesos con once centavos ($472’184.855,11). “TERCERO. No se condena en costas en esta instancia por cuanto no hay temeridad”.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la declaratoria de nulidad de la Resolución 0324 del 8 de julio de 2011, por medio de la cual la Unidad de Planeación Minero Energética determinó los precios base de los minerales para la liquidación de regalías, decisión que, según la demanda, incurrió en falsa motivación e infringió las normas en que debió fundarse, toda vez que, para su cálculo, no se tuvo en cuenta el parámetro actualizado del poder calorífico del carbón expresado en BTU/Ib, correspondiente a la zona de la Jagua de Ibirico Cesar. 2.

La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 13 de diciembre de 2011 por la sociedad Consorcio Minero Unido S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad de Planeación Minero Energética UPME, con el fin de que: • Se declarara la nulidad parcial de la Resolución 0324 del 8 de julio de 2011, por medio de la cual la Unidad de Planeación Minero Energética determinó los precios base de los minerales para la liquidación de regalías. • Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la Unidad de Planeación Minero Energética a pagar a la demandante la suma de $686’560.028 o la que se probara, equivalente al mayor valor de regalías pagadas con ocasión de la liquidación del precio base del carbón de exportación establecido en el acto acusado. 3.

Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 3.1. La sociedad Consorcio Minero Unido S.A. era beneficiario del título minero condensado en el contrato 109-90, otorgado por Carbocol -luego a cargo de Ingeominas- para la explotación de un yacimiento carbonífero en el sector de la Jagua de Ibirico – Cesar, sobre un área de 424 hectáreas y 8684 metros cuadrados, inscrito en el Registro Minero Nacional bajo el código GBKB-02. 3.2.

Según lo pactado en el contrato, el concesionario tenía a cargo la obligación de pagar regalías, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, las cuales habrían de ser liquidadas con base en los precios fijados por la Unidad de Planeación Minero Energética. 3.3. La Ley 141 de 1994, en su artículo 22, estableció los criterios para tener en cuenta por la autoridad competente para la fijación del precio básico en boca o borde de mina para el carbón de consumo interno y de exportación, entre ellos, los precios promedios vigentes en el semestre que se liquida, la calidad del carbón y las características del yacimiento. 3.4.

La Resolución 180507 del 1 de abril de 2009, a su turno, estableció una metodología para ajustar el precio dependiendo de la calidad del carbón proveniente de cada región, tomando como promedio la calidad de los carbones térmicos expresada en unidades de BTU/Ib. 3.5. El 8 de julio de 2011, la Unidad de Planeación Minero Energética expidió la Resolución 0324, por la cual fijó el precio base para la liquidación de regalías de carbón térmico de exportación para el sector de la Jagua de Ibirico, en $175.058 por tonelada.

Según se indica en la demanda, la calidad de carbón térmico producido en esa zona, considerada por la UPME para la mencionada liquidación expresada en 12.606 BTU/LB (unidad de medida de poder calorífico) no correspondía a información actualizada. 3.6. Para el demandante, el precio base para el cálculo de regalías que pagó la sociedad Consorcio Minero Unido S.A. durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2011 debió ser inferior al calculado por la UPME. 4.

Fundamentos de derecho El actor adujo que las resoluciones acusadas se encuentran viciadas de nulidad por: Falsa motivación Sostuvo que la entidad partió de supuestos errados para su expedición, que estribaron en la utilización de un parámetro de calidad del carbón, consistente en una unidad de medida de poder calorífico equivalente a 12.606 BTU/lb, sin tener en cuenta que, en realidad, ese parámetro era inferior, atendiendo a la calidad del mineral extraído en el sector de la Jagua de Ibirico.

En criterio del actor, esta situación generó que la UPME liquidara el precio del carbón de manera errada e implicó que la demandante debiera pagar regalías en un monto superior al que en derecho correspondía. Infracción de las normas en que debió fundarse Indicó que se había vulnerado el artículo 22 de la Ley 141 de 1994 y la Resolución 180507 del 1 de abril de 2009, en tanto la UPME no atendió a los parámetros regulados en esas disposiciones para efectos de liquidar el precio del carbón, específicamente lo relacionado con la BTU/lb.

Precisó que se había trasgredido el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política. Como sustento de lo anterior, explicó que la UPME brindó un trato diferencial a la demandante que llevó a que pagara más por concepto de regalías de lo que el ordenamiento imponía. Afirmó que se transgredió el artículo 333 de la Constitución Política, debido a que la demandada, al expedir la resolución enjuiciada impuso una carga excesiva a la actividad económica desplegada por el demandante. 5.

Contestación de la demanda – Unidad de Planeación Minero Energética UPME La entidad contestó la demanda dentro del término legalmente establecido. Frente a los hechos manifestó que unos no eran ciertos y otros lo eran parcialmente, con las aclaraciones del caso. Esgrimió que la resolución acusada se expidió con arreglo a la metodología dispuesta en las normas en que debía apoyarse, dado que se profirió con base en la información suministrada por Ingeominas en el documento oficial titulado: El carbón colombiano: recursos, reservas y calidad, editado en 2004, cumpliendo lo dispuesto en la Resolución 180507 del 1 de abril de 2009, mientras que la información que arroja Incolab no era de uso de oficial.

Se opuso a los cargos de violación y alegó que el acto fue debidamente motivado, en tanto respetó la metodología introducida en la Ley de Regalías y en las resoluciones 181074 del 17 de julio de 2007 y 180507 del 1 de abril de 2009, expedidas por el Ministerio de Minas y Energías para la fijación del precio del carbón que se destinaba al mercado externo, por lo que se tomó como base el promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos, correspondiente al semestre que se liquidaba y se descontó los costos de transporte, manejo y gastos portuarios.

En lo sucesivo, explicó desde el punto de vista técnico, la aplicación de la metodología empleada de acuerdo con las disposiciones que disciplinaban la materia. 6. Sentencia de primera instancia El Tribunal a quo resolvió el litigio en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Al analizar el cargo de falsa motivación advirtió que, en efecto, con apego a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 141 de 1994, para fijar el precio base del carbón con el fin de liquidar las regalías debía tenerse en consideración la calidad del mineral.

Así mismo, encontró que, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 180507 del 1 de abril de 2009 del Ministerio de Minas y Energía, la información a la que debía remitirse para determinar el precio de ese recurso era únicamente la de Ingeominas. Estimó que le asistía la razón al demandante cuando sostenía que la información utilizada por el UPME para calcular el precio del carbón para el tercer trimestre de 2011 resultaba desactualizada, tras constatar que correspondía a la que reposaba en el documento de Ingeominas editado en 2004, en el cual destacó que el criterio de calidad del carbón para el sector de la Jagua de Ibirico era de 12.606 BTU/Lb.

En esa línea, el Tribunal consideró que los datos que debió tener en cuenta la demandada para esos propósitos eran aquellos reportados en 2010 y 2011. Advirtió que, por el contrario, para calcular el precio correspondiente al cuarto trimestre de 2011, la UPME sí tuvo en consideración los planes mineros proporcionados por Ingeominas para el sector de la Jagua de Ibirico, datos a los que igualmente habría podido acudirse para el trimestre anterior con base en el cual se expidió la resolución acusada.

Sumó que, según los datos de los programas de trabajo e inversiones de 2010 y 2011 aportados al expediente por la Agencia Nacional de Minería, durante el período comprendido entre noviembre de 2010 y abril de 2011, lapso cobijado en el acto acusado, la unidad de poder calorífico del carbón o BTU/Lb oscilaba entre 12,083 y 12,109, es decir, tales valores fueron inferiores a aquellos considerados en la Resolución censurada para calcular el precio del carbón. Con base en lo expuesto estimó que el cargo de falsa motivación tenía vocación de prosperidad.

Explicó que, a pesar de lo anterior, no resultaba posible para el tribunal declarar la nulidad del acto, toda vez que, por tratarse de una decisión proferida por una autoridad del orden nacional, el único que podía invalidarlo era el Consejo de Estado. En atención a lo dicho procedió a inaplicar parcialmente la Resolución 0324 del 8 de julio de 2011, concretamente en cuanto tenía que ver con el criterio de calidad de carbón utilizado para determinar su precio en el sector de la Jagua de Ibirico, período tercer trimestre de 2011.

Para efectos de disponer el restablecimiento del derecho pretendido en la demanda, el a quo tuvo en consideración el dictamen practicado durante la etapa probatoria por la perito contadora pública, que, luego de recalcular las regalías pagadas durante el trimestre III del 2011, basándose en los datos contenidos en el programa de trabajo de inversiones para noviembre de 2010 a abril de 2011- en los que reportaba BUT/LB 12.121, obtuvo como resultado una diferencia a favor de la demandante que ascendió a $435’729.555, valor que luego de ser actualizado correspondió a $450’756.686. 7.- Recurso de apelación 7.1.

Parte demandada – Unidad de Planeación Energética La entidad alegó que la primera instancia no atendió las excepciones formuladas en la contestación y se limitó a reconocer la pretensión del demandante. Indicó que el dictamen pericial debía desestimarse, por cuanto no se ajustaba a la fórmula o método expresado en la resolución 180507del 1 de abril de 2009, para la base de liquidación de regalías generadas por la explotación de carbón. Señaló que, de conformidad con esa preceptiva, la información oficial para determinar la calidad del carbón debía provenir de Ingeominas y, en ese orden, para efectos del cálculo realizado en la resolución acusada se remitió al documento oficial titulado: El Carbón Colombiano: recursos, reservas y calidad.

Editado en el 2004. Explicó que en las resoluciones expedidas por el UPME con esos fines desde el año 2009 se mantuvo el mismo poder calorífico expresado en BTU/Lb de 12.606. Adujo que no era posible exigir de la UPME el restablecimiento del derecho, toda vez que esa no era la entidad recaudadora del pago del precio base para la liquidación de regalías, en razón a que dicha obligación se asignó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos.

Agregó que el demandante no demostró haber pagado la suma que se estaba solicitando restituir. Argumentó que, si la tesis del Tribunal consistía en que no podía declarar la nulidad del acto demandado por ser competencia del Consejo de Estado, tampoco podía inaplicarlo, en la medida en que la jurisprudencia constitucional citada hacía referencia a la inaplicabilidad por la parte de esta Corporación. Por último, sostuvo que la UPME no podía tomar en consideración la información de los PTI, porque, para el momento en que expidió el acto censurado, desconocía los datos allí plasmados. 7.2.

Parte actora Luego de hacer un recuento de las normas del Código Contencioso Administrativo, indicó que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 128 y artículo 132 de ese compendio, cabía concluir que el Tribunal a quo era competente para declarar en primera instancia la nulidad del acto acusado, dado que el conocimiento del asunto no correspondía al Consejo de Estado en única instancia. 8.- Actuación en segunda instancia 8.1.

Mediante providencia del 12 de enero de 2017, la Sección Tercera de esta Corporación admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes. 8.2. En auto del 17 de mayo de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto. En el término otorgado, los sujetos procesales presentaron sus escritos de alegaciones, en los cuales, en esencia, reiteraron los argumentos en que soportaron la causa y la contradicción. El Ministerio Público rindió concepto, en el cual solicitó confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, por estimar que el Tribunal de origen sí tenía competencia para declarar la nulidad del acto acusado, lo cual debía ser mantenido por este órgano en segunda instancia y, como consecuencia de esa nulidad, se debía ordenar a la entidad demandada que reintegrara la suma pagada de más por la sociedad Consorcio Minero Unido S.A., tras considerar que las regalías se liquidaron atendiendo a una información desactualizada sobre la calidad del carbón. II.

CONSIDERACIONES Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado en segunda instancia; 2) oportunidad en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; 3) legitimación en la causa: 3.1) por activa; 3.2) por pasiva; 4) cuestión previa - La valoración de las actas de conciliación y de las actas del comité de defensa judicial y conciliación; 5) marco normativo para la fijación de regalías generadas por la explotación del carbón aplicable al contrato de exploración y explotación carbonífera 109-09; 6) la liquidación del precio base para la liquidación de las regalías por la explotación del carbón en el caso concreto y 7) costas. 1.- Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia Se recuerda que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia cuya impugnación se pone a consideración de esta Corporación, advirtió que, si bien el acto acusado adolecía de falsa motivación, la competencia para declarar su nulidad radicaba en el Consejo de Estado por ser un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional.

Por esa razón, decidió inaplicar de manera parcial la Resolución 0324 del 8 de julio de 2011. Inconforme con lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el argumento de que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 128 y el artículo 132 del C.C.A., el Tribunal de origen era competente para declarar en primera instancia la nulidad del acto acusado, dado que el conocimiento del asunto no correspondía al Consejo de Estado en única instancia. Para resolver la cuestión planteada, de entrada, resulta necesario remitirse a lo preceptuado en el numeral 6) del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el cual se consagraron las reglas de competencia del Consejo de Estado en única instancia, al siguiente tenor: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá privativamente y en única instancia: “( ) “6.

De los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una Entidad territorial o descentralizada, con excepción de las controversias contractuales, de reparación directa y las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías, que seguirán las reglas generales”.

(subraya la Sala). Así pues, se recuerda que el presente asunto versa sobre la declaratoria de nulidad de la Resolución 0324 del 8 de julio de 2011, por medio de la cual la Unidad de Planeación Minero Energética[1] determinó los precios base de los minerales para la liquidación de regalías, cuestión que, no obstante ser un acto expedido por una entidad del orden nacional, sitúa el supuesto fáctico dentro de los casos de excepción previstos en la norma en cita para que el Consejo de Estado conozca el asunto en única en instancia, razón por la cual su conocimiento por esta Corporación corresponde abordarse en segunda instancia. En efecto, por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en materia de regalías, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual: “los tribunales administrativos conocerán en primera instancia: (…). 3) de los nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales”, en este caso se deben aplicar las reglas generales de competencia funcional en virtud de la cuantía del asunto.

El anterior acerto descarta la operancia en este caso de la regla procesal de competencia prevista en el Código de Minas, adoptado a través de la Ley 685 de 2001, en cuyo artículo 295 dispuso que: “De las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia”, la cual no resulta aplicable al sublite con base en las precisiones que sobre el alcance de esa norma trazó la providencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación[2], al indicar que no todo asunto que tenga incidencia en un tema minero puede ser catalogado como “asunto minero”, en los términos del artículo 295 de la Ley 685 de 2001 para radicar la competencia en única instancia en el Consejo de Estado.

Su suma a lo anterior que el alcance de la competencia especial prevista en el artículo 295 de la Ley 685 de 2001, en materia específica de regalías, que es la que ocupa la atención de la Sala, fue retomada por esta Subsección en providencia del 23 de julio de 2019, en la que, frente a esa cuestión particular, profundizó que desde un ángulo ámbito material, la Ley 685 de 2001 no tuvo por objeto el desarrollo del artículo 361 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 5 de 2011, que creo el Fondo Nacional de Regalías y determinó los sectores de inversión, como la promoción de la minería, preservación del medio ambiente y proyectos regionales de inversión, por lo que se consideró que ese tópico no se encontraba exhaustivamente integrado al ámbito de aplicación del artículo 295 de la Ley 685 de 2001.

En efecto, al establecer los alcances que en materia de regalías se desprendían de la hermenéutica de esa previsión legal, esta Subsección discurrió[3]: “Si bien la referida norma no definió qué cuestiones están comprendidas en los “asuntos mineros”, ello no impide deducirlo con base, de una parte, en que dichos asuntos se encuentran preferentemente regulados en la Ley 685 de 2001 – Código de Minas – y, de otro lado, en que el propósito de esta norma fue regular íntegramente la materia, según lo corrobora la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley.

“La Sección Tercera, en pleno, también indicó que no todo asunto que tenga incidencia en un tema minero puede ser catalogado como “asunto minero”, en los términos del artículo 295 de la Ley 685 de 2001 y que solo son del conocimiento de esta Corporación, en única instancia, aquellos que sean eminentemente asuntos de esta naturaleza, es decir, que el objeto de la controversia se refiera de manera directa, inmediata e inescindible a un tema minero.

No sobra indicar que, en relación con el sustento de la determinación de la competencia en única instancia de la Sección Tercera de esta Corporación, la Subsección C se ha referido también a específicos criterios y subcriterios que para esos efectos deben considerarse. “(…). “En relación con lo segundo, el despacho debe analizar si la controversia que plantea la demanda se enmarca en el ámbito de aplicación del Código de Minas, normativa que, para los efectos de la competencia especial en única instancia de esta Corporación, en las materias en él contenidas, regula íntegramente los “asuntos mineros”.

Además, si el propósito de la Ley 685 de 2001 fue la regulación integral de tales materias, la competencia establecida en su artículo 295, que integra el Código de Minas, no podría tener como propósito la atribución de asuntos que escapan a su ámbito de aplicación. Estos últimos se someten entonces a las reglas generales de competencia del CPACA.

“En ese sentido, el artículo 2 de la Ley 685 de 2001 estableció el “ámbito material” del Código de Minas e indicó que este regula las relaciones jurídicas del Estado con los particulares y las de estos entre sí, por causa de los trabajos y obras de la industria minera en sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte y promoción de los minerales que se encuentran en el suelo o el subsuelo, ya sean de propiedad nacional o de propiedad privada, excluyéndose la exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos, regidos por disposiciones especiales.

“De acuerdo con dicho ámbito material, para el despacho es claro que la Ley 685 de 2001 no tuvo por objeto el desarrollo del artículo 361 de la Constitución Política –modificado por el Acto Legislativo 5 de 2011–, que, al menos para la fecha de aprobación de la asignación de recursos para el proyecto de inversión BPIN 1183008660000 FNR 15085, había creado el Fondo Nacional de Regalías y determinado los sectores de inversión, a saber: promoción de la minería, preservación del medio ambiente y proyectos regionales de inversión. “Si bien algunas normas de la Ley 685 de 2001 modificaron ciertas disposiciones particulares de la Ley 141 de 1994 y se remitieron a determinados aspectos regulados por esta, ninguna de las disposiciones de aquella tuvo por objeto la ejecución, vigilancia y control de las asignaciones o recursos del Fondo Nacional de Regalías de acuerdo con las finalidades para las cuales se instituyeron, controversia que es la que sugiere precisamente la demanda interpuesta.

“En ese sentido, dado que las pretensiones de la demanda plantean una controversia en torno a la efectiva ejecución de los recursos asignados para el proyecto de inversión BPIN 1183008660000 FNR 15085, estas no se encuadran dentro de los “asuntos mineros” –más allá de que pudieran tener una incidencia indirecta y mediata– que fundamentan la competencia de esta Corporación en única instancia, en los términos del artículo 295 de la Ley 685 de 2001, “asuntos mineros” que, se reitera, corresponden a los regulados de manera directa, inmediata e inescindible en dicho Código de Minas.

“Lo anterior conlleva a que la competencia para conocer del presente asunto esté sometida a las reglas generales del CPACA y, en esa medida, por tratarse de un asunto que sí tiene cuantía –correspondiente a los valores que las resoluciones demandadas le ordenaron reintegrar a la parte actora y que ascienden a veintitrés millones quinientos setenta y cinco mil quinientos seis pesos con cincuenta y cinco centavos ($23´575.506,55)–, resulta predicable la competencia en primera instancia de los jueces administrativos, en los términos del artículo 155.3 del CPACA –en la medida en que no excede de trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes– y, en particular, del Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, que previamente lo remitió a esta Corporación” (destaca la Sala).

Así pues, acogiendo los planteamientos expuestos en la jurisprudencia que se cita, la Sala reafirma que debe descartarse en el subexamine la aplicación de la norma especial de competencia contemplada en el artículo 295 del Código de Minas, en consideración a que, como se verá más adelante, al analizar la nulidad del acto que se acusa, se evidencia que ni siquiera se invocaron como fundamento jurídico en su contenido normas comprendidas en ese compendio normativo o que hubieran sido objeto de su regulación. Su motivación se centró, por el contrario, en la correcta aplicación de la Ley 141 de 1994, por la cual se creó el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se reguló el derecho del Estado de percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables y se establecieron reglas para su liquidación, así como en la resolución la Resolución 180507 del 1 de abril de 2009, en la cual se modificaron unos criterios de fijación del precio base para la liquidación de las regalías respecto del carbón de exportación. Con base en los lineamientos expuestos en precedencia, la Sala concluye que al Consejo de Estado le asiste competencia para conocer del asunto en segunda instancia, en atención a que la pretensión se fijó en la suma de $686’560.028, valor que para la época de presentación de la demanda -13 de diciembre de 2011- superaba los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales[4].

Sin perjuicio de lo expuesto, es del caso precisar que, por tratarse de un caso cuyo eje central se identifica con las regalías derivadas de la explotación del carbón, eventualmente su conocimiento no correspondería a los que, por las reglas de reparto interno, se encuentran asignados a la Sección Tercera del Consejo de Estado. Con todo, en consideración a que es la misma Sala de lo Contencioso Administrativo la que debe conocer del asunto, a lo que se añade que, dado el transcurso del tiempo, causaría más dilación someter el asunto a un nuevo reparto, por economía procesal y celeridad se procederá a continuar el trámite impartido desde la admisión de los recursos de apelación, por lo que, siguiendo esa línea, corresponde a la Sección Tercera en esta oportunidad dictar la sentencia que ponga fin al proceso. 2.- Oportunidad en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Para establecer la oportunidad de la interposición de la demanda, debe atenderse a la regla prescrita en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, con apego a la cual “la de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso”.

A través de este litigio se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución 0324 del 8 de julio de 2011, por medio de la cual la Unidad de Planeación Minero Energética determinó los precios base de los minerales para la liquidación de regalías, decisión publicada en el diario oficial No. 48.124 del 8 de julio de 2011[5]. En ese orden, al día siguiente empezaban a correr los cuatro meses de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales habrían de vencerse el 9 de noviembre de 2011.

En este punto es imperativo señalar que el 8 de noviembre de 2011, faltando dos días para vencerse el plazo de cuatro meses, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Sexta Judicial Administrativa, trámite que culminó el 13 de diciembre de 2011[6], tras declararse fallida, por ausencia de ánimo conciliatorio, razón por la cual, a partir de esa fecha se reanudó el término de dos día restante para completar el término de caducidad, los cuales vencían el 15 de diciembre de 2011.

Corolario de lo plasmado, al haberse presentado la demanda el 13 de diciembre de 2011, se concluye que su interposición fue oportuna. 3.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa en el ejercicio de la acción de nulidad de restablecimiento del derecho, según lo dispuesto en el artículo 85 del C.C.A., se reservó a toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica, la que podrá solicitar que se le devuelva lo pagado indebidamente. 3.1.- Por activa La Sala advierte que le asiste legitimación en la causa por activa a la sociedad Consorcio Minero Unido S.A., por cuanto, en calidad de beneficiario del título minero 109-90 se vio afectado con el acto administrativo demandado, a través del cual se fijaron los precios del carbón para la liquidación de regalías derivadas de su explotación. 3.2.- Por pasiva Le asiste legitimación en la causa por pasiva a la Unidad de Planeación Minero Energética para integrar el extremo demandado, dada su calidad de autoridad que expidió el acto administrativo demandado. 4.- Cuestión previa - La valoración de las actas de conciliación y de las actas del comité de defensa judicial y conciliación Se reitera que la presente controversia fue sometida al trámite de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría. Es por eso que al proceso se allegaron las actas del comité de defensa judicial y conciliación de la UPME en las que la entidad se refirió al contenido varios documentos, en mérito de los cuales se abstenía de proponer fórmulas de acuerdo, así como el acta de conciliación en la que se reprodujeron algunos apartes del documento citado.

Se agrega a lo anotado que en la sentencia de primera de instancia el Tribunal otorgó valor probatorio a las manifestaciones procedentes de la entidad demandada en la etapa conciliatoria. Al respecto, merece la pena señalar que esta Subsección ha sentado su postura acerca de la imposibilidad de valorar las actas de conciliación extrajudicial o las actas del comité de defensa y conciliación de las entidades públicas, como una prueba documental con la virtualidad de acreditar, por cuenta de su contenido, la efectiva ocurrencia de los supuestos de hecho en que se fundamentan las pretensiones o en las que se apoya su defensa, consideraciones que en este caso y por las mismas razones que allí se han expuesto deben hacerse extensivas al caso concreto[7].

Con fundamento en la línea jurisprudencial que impera sobre la materia, la Sala se abstendrá de otorgar mérito probatorio al contenido y a las manifestaciones de la entidad pública, recogidas en las actas de conciliación extrajudicial y del comité de defensa judicial y conciliaciones de la UPME que les sirvieron de sustento y que obran en el proceso, ya que en virtud de su contenido no se pueden acreditar los supuestos de hecho en los cuales se funda su oposición. 5.- Marco normativo para la fijación de regalías generadas por la explotación del carbón aplicable al contrato de exploración y explotación carbonífera 109-09 El 18 de diciembre de 1990 Carbocol y la sociedad Consorcio Minero Unido S.A. celebraron el contrato No. 109-90 de mediana explotación y exploración carbonífera por un plazo de 23 años, el cual fue inscrito en el Registro Minero Nacional el 25 de septiembre de 1991[8].

Mediante otrosí al contrato 109-90, suscrito el 13 de octubre de 2005, las partes acordaron, entre otros aspectos, que el concesionario pagaría las regalías mínimas de que trataba el artículo 16 de la Ley 141 de 1994[9]. En la Ley 141 de 1994, por la cual se creó el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se reguló el derecho del Estado de percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables y se establecieron reglas para su liquidación, en su artículo 22 sentó los parámetros para la fijación del precio del carbón, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 22.

En la fijación del precio básico en boca o borde de mina para el carbón que se consuma en el país, el Ministerio de Minas y Energía tendrá en cuenta, entre otros criterios, los precios promedios vigentes en el semestre que se liquida, la calidad del carbón y las características del yacimiento. Para el que se destine al mercado externo, se tomará como base el precio promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el semestre que se liquida, descontando los costos de transporte, manejo y portuarios”.

Así pues, fueron tres los parámetros que inicialmente se concibieron para la fijación del precio básico del carbón para consumo nacional: • Los precios promedios vigentes en el semestre que se liquida. • La calidad del carbón. • Las características del yacimiento. En el caso del carbón destinado a exportación, para la fijación de su precio se tendría en consideración el precio promedio ponderado del precio FOB[10] en puertos colombianos del semestre que se liquida.

En desarrollo de la anterior preceptiva, el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 180507 del 1 de abril de 2009, en la cual se modificaron unos criterios de fijación del precio base para la liquidación de las regalías respecto del carbón de exportación. Lo anterior se dio como consecuencia de las diferentes calidades de carbón que se encontraban en Colombia, lo que condujo a la necesidad de adoptar una metodología que fijara el precio base para la liquidación de las regalías atendiendo a la fluctuación de aquel criterio en función de la zona en que se hallaba el mineral[11].

Al respecto en su artículo primero dispuso: “Precio FOB promedio ponderado en puertos colombianos (PP) para carbón térmico de exportación: corresponderá al precio promedio ponderado por volumen de los precios FOB reportados por la diferencia entre los indicadores API2 y BCI7 aplicando la calidad de los carbones en BTU/Lb, correspondientes a cada zona carbonífera de Colombia, de acuerdo con la información oficial reportada por Ingeominas o quien haga sus veces, de cada mes durante el semestre que se liquida, expresados en dólares de los Estados Unidos de América así: [pic] “Donde: “i: Corresponde al mes de la observación. “n: Numero de meses de la observación (un semestre) “APL2i = Indicador del precio de carbón térmico en US$ por tonelada métrica a 6000 Kcal/Kg NAR (que en la fórmula acordada se considerará equivalente a 11,370 BTU/Lb GAR) para entregas CIF ARA (Amsterdam, Rotterdarm, Antwerp) publicado semanalmente durante el mes (i) como TFS API2 en el argus/McCloskey’s Coal Price Index Report.

Para efectos de establecer el precoio FOB se realizará el promedio aritmético de los indicadores vigentes semanales en el mes (i). “BCI7i= Es el indicador de los valores diarios del flete marítimo entre Puerto Bolívar y Rotterdam, publicados en el SSY Mineral FFA Report, con fuente Baltic Exchange. Para efectos de establecer el precio FOB, se realizará el promedio aritmético de los indicadores vigentes diarios en el mes (i) del semestre que se liquida.

“A= Ponderado por volumen de carbón térmico de exportación del mes i del semestre que se liquida. “B= Calidad de carbón de la región dividido 11.370 BTU/Lb. “Ponderado por volumen de carbón térmico de exportación del mes i del semestre que se liquida: se obtiene para el mes i, dividiendo el volumen total de exportación entre el volumen total de exportación del semestre que se liquida.

“Calidad del carbón de la región: promedio simple de calidad de los carbones térmicos de la región en unidades BTU/Lb”. 6.- La liquidación del precio base para la liquidación de las regalías por la explotación del carbón en el caso concreto El aspecto central de discusión se relaciona con el criterio correspondiente a la calidad del carbón de la zona La Jagua de Ibirico – Cesar, adoptado por la UPME como base para la fijación de los precios de minerales para la liquidación de regalías por su explotación y que estableció mediante Resolución No. 0324 del 8 de julio de 2011 para el tercer trimestre de 2011, sobre la cual recae la pretensión de nulidad.

Para el demandante, la entidad accionada incurrió en un yerro al adoptar como criterio relacionado con la calidad del carbón aquel contenido en el documento publicado por Ingeominas en 2004, que ascendía a 12.606 Btu/lb, pues dicha información estaba desactualizada y no reflejaba la verdadera condición del carbón en esa zona para la época en que se expidió la resolución acusada.

El Tribunal de primera instancia consideró que la resolución censurada adolecía de falsa de motivación, habida cuenta de que, la UPME tomó, como unidad de medida de la calidad de carbón, la información que reposaba en un documento desactualizado, mientras que ha debido acudir a aquella que se hallaba en los planes mineros o programas de trabajo o inversión presentados anualmente por la sociedad Consorcio Minero Unido S.A ante Ingeominas y en los cuales se encontraba el dato actualizado de la calidad del carbón correspondiente a 12.056 Btu/lb, para el período comprendido entre noviembre de 2010 a abril de 2011.

Al sustentar el recurso de apelación, la entidad demandada esgrimió que la resolución impugnada se ajustó a la normativa que regulaba la fijación de los precios base del carbón para la liquidación de regalías, de cara al hecho de que los datos considerados para hallar su determinación fueron aquellos que reposaban en el documento oficial emanado de Ingeominas, sin que tuviera información acerca de datos distintos a los allí consignados.

En orden a resolver el cargo de la impugnación, la Sala se referirá a los hechos relevantes para despejar la cuestión planteada: Está acreditado en el proceso que, mediante oficio del 1 de marzo de 2011, la UPME solicitó a Ingeominas información para proceder a la liquidación de regalías del segundo semestre de 2011. Entre los datos requeridos se pidió, para el carbón de exportación, la información consolidada de las exportaciones realizadas, especificando los puertos de embarque, el país destino, la calidad del carbón y el volumen exportado[12].

El 22 de marzo de 2011, Ingeominas dio repuesta a la anterior solicitud y adjuntó un CD con los datos relacionados con el volumen de las exportaciones, las calidades de los embarques y los puertos de destino. Sin embargo, en ese documento Ingeominas no suministró información sobre la calidad del carbón de la Jagua de Ibirico[13]. El 8 de julio de 2011, la UPME profirió la Resolución No. 0324, a través de la cual fijó los precios base de los minerales para la liquidación de regalías.

En el contenido de ese acto administrativo se introdujo el soporte técnico para la definición de los precios. Respecto del precio del carbón de exportación, en boca de mina, correspondiente al sector de la Jagua de Ibirico – Cesar lo fijó en cuantía de $175.058 T. En cuanto al criterio de calidad acogido en la mencionada resolución para el respectivo cálculo del precio se lee que la unidad de medida correspondiente al sector de la Jagua de Ibirico, expresado en “calidades BTU/libra”, ascendió a 12.606 btu/lb[14].

Según lo informado en la declaración rendida en la etapa probatoria de la primera instancia por el testigo economista Jorge Fernando Forero Castañeda, funcionario de la Unidad de Planeación Minero Energética, en la que explicó los criterios adoptados para determinar el precio base para la liquidación de regalías de carbón térmico de exportación de la región de la Jagua de Ibirico, el anterior dato correspondiente a 12.606 BTU/libra, asociado a la calidad del carbón, fue extraído del documento “El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad”, el cual fue publicado por Ingeominas y Minercol en 2004.

Al respecto, afirmó[15] (se transcribe literal incluso con posibles errores): “Dicha información se solicitó al SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO, antes INGEOMINAS, en el mes de marzo del año 2011, en respuesta dada por el SERVICIO GEOLÓGICO a la UPM no referencian la calidad de carbón para la Jagua de Ibirico, teniendo en cuenta esta consideración se procedió por parte de la UPME a tomar el valor de la calidad que aparece en la publicación oficial llamada El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad donde citan en la página 29 que la calidad de la Región de la Jagua de Ibirico es de 12.606 btu/lb.

Esta publicación es oficial y fue el criterio que utilizó la UPME para determinar el precio de la Jagua de Ibirico de acuerdo a los criterios establecidos en la Resolución No. 180507 del 2009. Posteriormente, en noviembre del año 2011 el SERVICIO GEOLOGICO COLOMBIANO le suministra mediante correo electrónico la calidad de los carbones de la Jagua de Ibirico y fue avalada la decisión tomada por la UPME, de acuerdo al oficio emitido por el SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO en marzo del 2012 en donde afirman que en caso de no tener la información de calidades recurrir a la información reportada en la publicación oficial El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y calidad, publicada por INGEOMINAS, teniendo en cuenta estos criterios se procedió a dar aplicación a la metodología establecida en las resoluciones anteriores y determinado un precio base para pago de regalías de la Jagua de Ibirico de aproximadamente 175.000, creo que es”.

En el curso de la declaración, el testigo aportó un CD contentivo del documento “El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad”, publicado por Ingeominas y Minercol en 2004, en cuya página 29 consta que la calidad del carbón de la región de la Jagua de Ibirico correspondía a 12.606 BTU/libra[16]. De lo advertido hasta este punto surge con claridad que el criterio considerado por la UPME, concerniente a la calidad del carbón para tasar los precios de minerales correspondiente al tercer trimestre de 2011 fue aquel reportado por Ingeominas en un documento oficial publicado en 2004.

Tal circunstancia obedeció a que, no obstante que en marzo de 2011 la UPME solicitó al Instituto Colombiano de Geología y Minería, antes Ingeominas, la información necesaria para proceder a la aplicación de la fórmula prevista en la Resolución 180507 del 1 de abril de 2009, para la fijación del precio base para la liquidación de las regalías del carbón de exportación, Ingeominas no allegó información distinta a la que, en relación con la calidad del carbón, reposaba en el documento publicado en 2004, lo que lleva a concluir que hasta entonces esa era la información de la fuente oficial con la que contaba la UPME para el respectivo cálculo y no otra.

Cabe recordar la Resolución 180507 del 1 de abril de 2009 indicaba que los parámetros a considerar para afectos de la fijación del precio debían corresponder a datos actualizados y que la información sobre aquellos debía proceder de la fuente oficial que, de acuerdo con lo allí dictado, era Ingeominas o quien hiciera sus veces, sin que resultara viable, a la luz de esa preceptiva, basarse en datos distintos de los que de allí provenían.

En atención a esa línea argumentativa, para la Sala no es de recibo lo decidido por el Tribunal a quo en cuanto advirtió que para fijar los precios de carbón de exportación en orden a liquidar las regalías, la UPME debió acudir a los planes mineros de la sociedad Consorcio Minero Unido S.A. para los años 2010, 2011 y 2012 presentados a Ingeominas, tal cual procedió al proferir la Resolución 0527 de 28 de septiembre de 2011, por la cual la UPME fijó los precios del carbón para la liquidación de regalías en el período inmediatamente siguiente, correspondiente al IV trimestre de 2011, por las razones que pasan a explicarse.

En primer lugar, lo decidido respecto de la Resolución 0527 de 28 de septiembre de 2011, la que, según indicó el a quo, pudo ser consultada en la página web oficial de la entidad demandada, no constituye la materia del presente debate y, en segunda medida, tampoco puede remitirse a lo allí acontecido como si fuera un parangón válido de lo que ha debido suceder al proferir la Resolución aquí acusada.

En ese sentido, se observa que, de acuerdo con lo declarado por el testigo economista Jorge Fernando Forero Castañeda, funcionario de la Unidad de Planeación Minero Energética, para el momento en que se profirió la enjuiciada Resolución 0527 de 28 de septiembre de 2011, la UPME no contaba con datos relacionados con la calidad del carbón distintos a los consignados en el documento “El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad”, publicado por Ingeominas y Minercol en 2004, debido a que Ingeominas no había suministrado información oficial diferente a aquella.

Sobre la valoración probatoria de este testimonio se advierte que, aun cuando, por tratarse de un funcionario de la entidad demandada, su declaración podría resultar sospechosa, la Sala la apreciará por cuanto de la revisión de los documentos aportados al expediente se evidencia que el economista participó de manera activa en la actuación administrativa que culminó con la expedición de los actos acusado, por lo que tiene conocimiento directo e inmediato de los hechos objeto de debate, a lo que se suma que las afirmaciones manifestadas en su declaración fueron respaldadas en los documentos que el testigo presentó durante el curso de la diligencia y que fueron incorporados al proceso.

En su testimonio se lee (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si sabe o le consta por qué razón en la Resolución 0527 del 28 de septiembre de 2011, la UPME adopta un valor de $12.056 Btu-lb para los carbones del sector de la Jagua de Ibirico y no el $12.606. CONTESTA: se adopta esa información de la calidad, referenciada en la pregunta, se tiene en cuenta por parte de la UPME ya que es proporcionada por el SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO de acuerdo a los planes de las empresas que producen carbón de la Jagua de Ibirico.

La cifra de los $12.056 Btu no recuerdo si es la aplicada para la citada resolución, pero la información se tomó de los planes mineros proporcionados por el SERVICIO GEOLOGICO para el sinclinal de la Jagua de Ibirico. PREGUNTADO: Sírvase aclararle al despacho, de conformidad con su respuesta anterior, por qué razón para efecto de la expedición de dicha resolución 527 se toma la información del plan minero y no del libro El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad.

CONTESTA: se toma la información sobre la calidad reportada por el SERVICIO GEOLOGICO COLOMBIANO para el semestre considerado, ya que es brindada a los tiempos de ejecución de la resolución y en el momento de realización de la misma se cuenta con dicha información otorgada mediante correo electrónico por el SERVICIO GEOLOGICO para la Jagua de Ibirico no se toma la calidad de 12.606 Btu por libra, teniendo en cuenta el correo donde se adjunta la información de calidad para el sector de la Jagua de Ibirico suministrada por el SERVICIO GEOLOGICO en el momento en que se realiza la Resolución”[17].

Así pues, la anterior situación asociada a los datos de la calidad del carbón en el sector de la Jagua de Ibirico había cambiado para la época en que se profirió la Resolución 527 del 28 de septiembre de 2011, en tanto para ese momento, y sin entrar a avalar el carácter oficial de esa información por las razones que enseguida se expondrán, ya Ingeominas había reportado a la UPME la variación a 12.056 Btu-lb de la calidad del carbón en ese lugar, con base en los planes mineros presentados en los últimos tres años por la sociedad Consorcio Minero Unido S.A. Lo anterior se corrobora a través del contenido del correo electrónico del 28 de noviembre de 2011[18], mediante el cual Ingeominas remitió a la UPME la información relacionada con los carbones del proyecto denominado Sinclinal de la Jagua de varios contratos, entre los cuales se hallaba el No. 109-90 de la sociedad Consorcio Minero Unido S.A. e indicó que los datos allí suministrados fueron tomados de los planes mineros presentados por los concesionarios en el marco de la operación integrada para los años 2010, 2011 y 2012[19].

Dicho lo anterior, es de importancia señalar que no resultaba acorde con las disposiciones que regulaban la fijación del precio base para la liquidación de las regalías del carbón de exportación que la UPME, ante la ausencia de información suministrada por Ingeominas en relación con los datos de la calidad del carbón, acogiera de manera directa lo que sobre el particular se consignó en los planes mineros presentados por el demandante, en razón a que tal información no podía catalogarse para los propósitos establecidos en la Resolución No. 180507 del 1 de abril de 2009 como “información oficial reportada por Ingeominas o quien haga sus veces”, siendo esta la fuente exclusiva a la que la UPME debía acudir para efectos de extraer los parámetros para realizar la respetiva liquidación. En contraste con lo anotado, debe tenerse en consideración que los planes mineros o planes de trabajos e inversiones se encontraban regulados en el Decreto 2655 de 1998, por el cual se expidió el Código de Minas vigente para la época en que se celebró el contrato de exploración y explotación minera 109-90, en cuyo artículo 39 disponía que, con el informe final de exploración, el titular de la licencia debía presentar el programa de trabajos e inversiones de explotación que habrían de ejecutarse durante el plazo del contrato y en el cual debía introducir información relacionada con la clase y características de la minería proyectada y del mineral principal y secundario que se pretendía explotar.

Igualmente, en su artículo 40 establecía la obligación que tenía el titular de la licencia de actualizar los datos y la información que constaba en esos planes cada cinco años durante el plazo de la explotación. Con apego a esa normativa, en la cláusula décima cuarta del Contrato No. 109-90 se estipuló (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Los informes anuales deberán indicar el desarrollo de cada una de las labores mineras, el estado de ejecución de las obras civiles, del campamento y de la mina, las cantidades de carbón, producido en el respectivo período, los precios y costos de la operación y en general todo lo relacionado con el Programa de Trabajos e Inversiones (P.T.I).”.

En términos del testimonio rendido por el economista Tomás Antonio López Vera, gerente financiero de la sociedad demandante, el programa de trabajo e inversiones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “es un documento de obligatoria presentación ante la autoridad minera en el cual se presentan a consideración de dicha autoridad los planes de producción, de inversión en maquinaria y equipos, costos de producción, calidad del carbón medida en BTU/LB, personal requerido para operar la mina, planes de venta del carbón producido, es algo similar a un presupuesto de una mina para un determinado año, ese plan se pone a consideración de la autoridad minera la cual si no encuentra reparos lo aprueba”[20].

Como ocurre en relación con el anterior testimonio valorado, en este caso también podría ser sospechoso por cuenta de la vinculación laboral del declarante con la sociedad demandante. Sin embargo, la Sala valorará su contenido en razón a que, luego de ser contrastadas con el acervo probatorio que reposa en el expediente sus afirmaciones resultan congruentes sin que se advierta un ánimo subjetivo de favorecimiento a la parte actora.

Como se aprecia, los datos contenidos en los planes mineros o programas de trabajos e inversiones eran alimentados por el contratista en desarrollo de su obligación legal y convencional de mantener actualizada la información relacionada con la etapa de explotación carbonífera y las especificaciones relativas a la calidad del carbón, información que debía ser presentada anualmente ante Ingeominas, autoridad concedente, con el fin de que fuera sometida a su aprobación. Muestra de ello es el oficio del 14 de diciembre de 2009, por el cual se allegó ante Ingeominas el programa de trabajos e inversiones de largo plazo de la operación conjunta de 2010, correspondiente a varios contratos mineros, entre ellos, el identificado con el No. 109-90, el cual fue remitido por los concesionarios para “su evaluación y eventual aprobación”[21].

En ese orden, propio es concluir que la información allí contenida no podía considerarse como información oficial procedente de Ingeominas como lo exigía la Resolución No. 180507 del 1 de abril de 2009, que fijó los parámetros para la fijación de precios del carbón para la liquidación de regalías, en tanto solo podía adquirir tal connotación siempre que fuera avalada por dicha autoridad, respecto de lo cual no se tenía conocimiento antes de la fecha en que se expidió el acto impugnado.

Ello cobra vigor si se tiene en cuenta que para la época en que la UPME solicitó a Ingeominas el suministro de información, entre ella, la relativa a la calidad del carbón, con el fin de proferir la Resolución 0527 de 28 de septiembre de 2011, acusada de nulidad en este litigio, en momento alguno Ingeominas remitió al solicitante para que la hallara en los planes mineros o programas de trabajo e inversión presentados por la sociedad Consorcio Minero Unido S.A. en vigencias anteriores.

Se reitera que, si bien Ingeominas procedió en esa dirección a través del contenido del correo electrónico del 28 de noviembre de 2011[22], esto se produjo en etapa posterior a aquella en que se profirió la Resolución acusada; sin embargo, frente a esto último es de relevancia poner de presente que, incluso, al año siguiente de expedirse esta última, Ingeominas nuevamente ratificó que la fuente de la información oficial se hallaba en el libro publicado por esa autoridad.

Así se lee en el oficio del 13 de marzo de 2012, por el cual el Servicio Geológico Colombiano informó a la UPME que la información referida a las calidades de los carbones solo se contemplaba para algunos de los proyectos mineros, en especial aquellos denominados de interés nacional. Y agregó que “es importante tener en cuenta que la información de referencia de las calidades del carbón por zonas se encuentra en el Libro de Recursos Minerales publicado por INGEOMINAS, por lo que de manera respetuosa se sugiere su consulta”[23].

Con base en lo expuesto, la Sala considera que el cargo del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, UPME, tiene vocación de prosperidad, por cuanto no se evidencia que la Resolución impugnada hubiera adolecido de falsa motivación al utilizar como parámetro para medir la calidad del carbón de la Jagua de Ibirico la información que reposaba en el documento titulado “El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad”, publicado por Ingeominas y Minercol en 2004, en razón a que hasta entonces esa era la información oficial reportada por Ingeominas tal y como lo exigía la Resolución No. 180507 del 1 de abril de 2009, que estableció los parámetros para la fijación de precios del carbón para la liquidación de regalías.

En mérito de lo expuesto, la sentencia de primera instancia será revocada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de la resolución demandada. 7.- Costas La Sala no condenará a ninguna de las partes al pago de las costas del proceso, teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 171 del CCA., la conducta de las partes demuestra que ambas tenían parcialmente la razón, y que parcialmente estaban equivocadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 21 de agosto de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia y en su lugar se dispone: “NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Unidad Administrativa Especial del orden nacional, de carácter técnico, adscrita a Ministerio de Minas y Energía. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera.

Auto de 13 de febrero de 2014, C.P. 48521, C.P: Enrique Gil Botero. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 23 de julio de 2019, expediente: 63.935. [4] El salario mínimo legal mensual de 2011 equivalía a $535.600, los que multiplicados por 300 arrojan una suma de $160’680.000, valor inferior al pretendido en la demanda. [5] Folio 32 del cuaderno 1. [6] Folios 67 a 71 del cuaderno 1. [7] Ver sentencia proferida por la Subsección A, de la Sección Tercera, 30 de octubre de 2013, expediente 32556, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Posición reiterada por la Subsección en sentencia del 15 de abril de 2015, proferido dentro del expediente número 33.173, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. “Al plenario se aportaron dos actas que corresponden a las sesiones de Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la entidad demandada, una de fecha 16 de mayo de 2000 (fl. 158-161 c1), y la otra del 12 de julio de 2001 (fs. 228-234 c1) en las cuales la entidad proyectó un acuerdo conciliatorio con el objeto de reconocer y pagar a la sociedad demandante una suma de dinero por concepto de almacenamiento de mercancías aprehendidas, decomisadas y abandonadas en favor de la Nación. “Al respecto, la Sala considera que el contenido de dichos documentos no es pasible de ser valorado como prueba en contra de la entidad de la cual emanan, puesto que si bien la conciliación se instituye como un mecanismo alternativo de solución de conflictos en virtud del cual las partes libremente intentan un acercamiento como medio para resolver sus discrepancias, lo cierto es que lo que en desarrollo de dicho trámite extrajudicial se ventile no puede ser utilizado por las partes como prueba de la responsabilidad que se endilga a su futuro opositor en el debate judicial.

“Aceptar un planteamiento contrario constituiría sin duda un desestimulo para en lo sucesivo llevar avante practicas conciliatorias, ante el temor que generaría el hecho de que una vez se intente lograr una conciliación sin que se llegue a acuerdo, el camino recorrido en ese procedimiento materializado en la aproximación libre y voluntaria de las partes, así como la proposición de fórmulas para un eventual arreglo, posteriormente se convierta en un arma en contra de la entidad a partir de la cual se le condene o se le enjuicie, sin más prueba que la sola intención de intentar un arreglo directo sin acudir a los estrados judiciales.

“En esa medida si uno de los fines que se persigue con la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad es precisamente el de descongestionar la actividad jurisdiccional, tal propósito quedaría anulado por completo en el evento de otorgar mérito probatorio en contra de la entidad a las actas del comité de conciliación de esas mimas entidades públicas.

“Además de lo anterior, cabe agregar que la naturaleza vinculante de un pacto conciliatorio en materia contenciosa no emana de la simple manifestación de las partes de obligarse a cumplirlo, sino de que el mismo sea aprobado por la autoridad judicial competente para conocer la acción que correspondiese ejercer en el caso de no haberlo logrado, aprobación que además de la exigencia sobre la existencia misma del acuerdo y de la facultad con que cuentan las partes para realizarlo, debe sustentarse en la verificación de las pruebas que soporten la viabilidad jurídica del mismo en términos, tanto de oportunidad, como de ausencia de lesividad para el patrimonio público.

“En consecuencia, por las razones puestas de presente, la Sala estima que no hay lugar a valorar como prueba de la alegada responsabilidad de la entidad demandada las actas de su Comité de Conciliación aportadas al plenario, como tampoco podrían serlo las fórmulas, propuestas, argumentaciones o reflexiones que acerca de un eventual arreglo conciliatorio hubieren examinado, expuesto o planteado en sede de conciliación -extrajudicial o incluso judicial-, las partes del litigio o solo una de ellas“. [8] Folios 218 a 226 del cuaderno 3. [9] Folios 209 a 217 del cuaderno 3. [10] Del inglés free on board. [11] Folio 181 del cuaderno 1. [12] Folios 248 a 249 del cuaderno 1. [13] Folios 250 a 251 del cuaderno 1. [14] Folio 204 del cuaderno 1. [15] Folios 236 a 242 del cuaderno 1. [16] CD obrante a folio 29 del cuaderno 1. [17] Folios 236 a 242 del cuaderno 1. [18] En el caso se apreciará probatoriamente el correo electrónico que se menciona en tanto cumple las reglas para su valoración previstas en el artículo 11 de la Ley 527 de 1999, de conformidad con las cuales “Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas.

Por consiguiente, habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente”. En efecto, el receptor de este mensaje fue el señor Jorge Fernando Forero Castañeda, funcionario de la Unidad de Planeación Minero Energética quien rindió testimonio en este proceso y realizó alusión directa al contenido de ese correo electrónico, como a su procedencia, todo lo cual coincide al ser cotejado con su texto.

Se aclara que según el artículo 2 de esa ley: “a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”. [19] Folios 275 a 276 del cuaderno 1. [20] Folios 62 a 64 del cuaderno 4. [21] Folio 37 vto.

Cuaderno 2. [22] En precedencia, esta Sala se pronunció frente al valor probatorio de este correo electrónico. [23] Folios 277 y 278 del cuaderno 1.