CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CIRCULAR NÚMERO 100-000002 DE 2020 DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / INSTRUCCIONES PARA EL DESARROLLO DE LAS ASAMBLEAS DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES SUPERVISADAS POR LA SUPERINTENDENCIA / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No avoca conocimiento por no crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter general y no desarrollar un decreto legislativo de estado de excepción Como lo ha resaltado en múltiples ocasiones la Corte Constitucional la Circular en estudio no configura, en principio, una decisión administrativa, dado que no cumple el propósito de afectar a la esfera de los administrados, es decir, no genera deberes u obligaciones ni otorga derechos o produce efectos jurídicos, simplemente es una posición, postura, tesis jurídica emitida por la administración sobre determinados asuntos, que sirve de orientación para que los supervisados por la Superintendencia de Sociedades, adelanten las reuniones ordinarias de sus máximos órganos sociales, conforme a la normativa vigente, en especial siguiendo los parámetros señalados en el Decreto 398 de 13 de marzo de 2020.
En ese sentido, la Circular Externa Nro. 100-000002 de 17 de marzo 2020 no es una «medida» o «acto» susceptible de enjuiciarse o revisarse a través del medio de control inmediato de legalidad, porque no contiene verdaderos desarrollos normativos, decisiones o declaraciones de voluntad, con capacidad de producir efectos jurídicos externos inmediatos y vinculantes, sino, que es meramente «informativa» o «instructiva», sin que, en su contenido, se impartan decisiones o medidas de carácter administrativo.
En conclusión, en el caso en concreto, no es procedente avocar el conocimiento de la Circular Externa Nro. 100-000002 de 17 de marzo 2020 expedida por el Superintendente de Sociedades para su control inmediato de legalidad, porque en estricto rigor no es una verdadera «medida» o «acto» general. FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 – ARTÍCULO 6 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR NÚMERO 100-000002 DE 2020 DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Actos sobre los cuales recae Para este Despacho, el control inmediato de legalidad recae sobre: (i) Toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad;
(ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública; (iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias; (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa;
(v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc.; y, (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DECIMA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02961-00(CA) Actor: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES -SUPERSOCIEDADES Demandado: CIRCULAR EXTERNA 100-000002 DE 17 DE MARZO 2020 Medio de control: Control inmediato de legalidad Acto: Circular Externa Nro. 100-000002 de 17 de marzo 2020 de la Superintendencia de Sociedades -Supersociedades-, por la cual se imparten «Instrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones del máximo órgano social, a propósito de la declaración de emergencia sanitaria de/país por el CO VID- 19» Decisión: No avocar conocimiento de la Circular Externa Nro. 100-000002 de 17 de marzo 2020 de la Superintendencia de Sociedades -Supersociedades-, para su control inmediato de legalidad, porque no es una verdadera «medida» o «acto» general ---------------------------------------------------------------------------- -------------------------- El Despacho procede a estudiar si hay lugar a avocar conocimiento, para su control inmediato de legalidad, de la Circular Externa Nro. 100-000002 de 17 de marzo 2020[1] expedida por el Superintendente de Sociedades.[2] I.- ANTECEDENTES 1).
El 7 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- declaró que el coronavirus COVID-19 constituía un asunto urgente de salud pública y de importancia internacional; y el 30 de enero de 2020 el Comité de Expertos de la OMS emitió, por causa del virus, la declaratoria de Emergencia de Salud Pública de Interés Internacional (ESPII). 2).
El 6 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de COVID-19 en el territorio nacional. 3). El 9 de marzo de 2020, la OMS recomendó a los países miembros de dicha organización, que adoptasen medidas preventivas ante esta situación, de acuerdo con el escenario en que se encuentre cada Estado, con un objetivo común: detener la transmisión y propagación del virus. 4).
En atención a lo expuesto, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, especialmente las contenidas en los artículos 489 y 591 de la Ley 9ª de 1979[3], 2.6 del Decreto Ley 4107 de 2011[4] y 2.8.8.1.4.2 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[5], profirió la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, «por la cual se adoptan medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del coronavirus COVID-2019», entre las que se destacan: (i) el aislamiento de las personas que arriben a Colombia procedentes de China, Italia, Francia y España, hasta el 30 de mayo; y (ii) la obligación de las entidades territoriales de hacer evaluaciones preliminares, seguimientos y cercos epidemiológicos a los viajeros provenientes de los mencionados países. 5).
Aunado a lo anterior, y con el objeto de adoptar medidas temporales y excepcionales de carácter preventivo, en los organismos y entidades del sector público y privado, para la contención del COVID-19, ante la inminencia del primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias en el país, los ministros del Trabajo, y de Salud y Protección Social, en conjunto con el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular 0018 de 10 de marzo de 2020, en la que señalaron, entre otras, «autorizar el Teletrabajo para servidores públicos y trabajadores que recientemente hayan llegado de algún país con incidencia de casos de COVID-19, quienes hayan estado en contacto con pacientes diagnosticados con COVID-19 y para quienes presenten síntomas respiratorios leves y moderados, sin que ello signifique abandono del cargo». 6).
El 11 de marzo de 2020, la OMS calificó el COVID-19 como una pandemia, por la velocidad de su propagación y/o transmisión en más de 114 países. 7). En virtud de dicha circunstancia, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, en especial, de las contenidas en los artículos 2 del Decreto Ley 4107 de 2011[6], 69 de la Ley 1753 de 2015[7] y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[8], y mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020,[9] declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», con el fin de «adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación, complementarias a las dictadas mediante la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, así como disponer de los recursos financieros, humanos, y logísticos para enfrentar la pandemia».
En la mencionada Resolución se ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, entre otras, adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID-19 (Coronavirus), tales como «la prestación del servicio a través del teletrabajo».[10] 8). Seguidamente, el Presidente de la República, en uso de sus facultades ordinarias, en especial de las consagradas en la Constitución y en el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, expidió el Decreto 398 de 13 de marzo de 2020 «por el cual se adiciona el Decreto número 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, para reglamentar parcialmente el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, en lo referente al desarrollo de las reuniones no presenciales de las juntas de socios, asambleas generales de accionistas o juntas directivas, y se dictan otras disposiciones».
El contenido de este decreto, dicta: «Artículo 1°. Adición del Capítulo 16 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo. Adiciónese el Capítulo 16 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, el cual quedará así: “CAPÍTULO 16 REUNIONES NO PRESENCIALES DE JUNTAS DE SOCIOS, ASAMBLEAS GENERALES DE ACCIONISTAS O JUNTAS DIRECTIVAS Artículo 2.2.1.16.1.
Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a “todos los socios o miembros» se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente.
El representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión. Asimismo, deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtuales para garantizar que sean en efecto los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva. Las disposiciones legales y estatutarias sobre convocatoria, quórum y mayorías de las reuniones presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012.
Parágrafo. Las reglas relativas a las reuniones no presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones mixtas, entendiéndose por ellas las que permiten la presencia física y virtual de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.” Artículo 2°. Artículo Transitorio. En virtud de la declaratoria de estado de emergencia sanitaria decretada por medio de la Resolución número 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, y en consideración a la necesidad de facilitar mecanismos que eviten el riesgo de propagación de infecciones respiratorias agudas, las sociedades que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hayan convocado a reunión ordinaria presencial del máximo órgano social para el año 2020 podrán, hasta un día antes de la fecha de la reunión convocada, dar un alcance a la convocatoria, precisando que la reunión se realizará en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, y el artículo 1° del presente decreto.
En el alcance se deberá indicar el medio tecnológico y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios o sus apoderados. El alcance deberá hacerse por el mismo medio que se haya utilizado para realizar la convocatoria. Artículo 3°.Aplicación extensiva. Todas las personas jurídicas, sin excepción, estarán facultadas para aplicar las reglas previstas en los artículos 1° y 2° del presente decreto en la realización de reuniones no presenciales de sus órganos colegiados.» 9).
Posteriormente, el 17 de marzo 2020, la Superintendencia de Sociedades -Supersociedades-, atendiendo a la declaración de emergencia sanitaria a causa del COVID-19 efectuada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, expidió la Circular Externa Nro. 100-000002[11], dirigida a los Administradores y Revisores Fiscales, Sociedades Comerciales y Empresas Unipersonales, a efectos de brindar una serie de instrucciones y recomendaciones para el desarrollo de reuniones de su máximo órgano social.
La mencionada circular, textualmente señala: «CIRCULAR EXTERNA Señores ADMINISTRADORES Y REVISORES FISCALES SOCIEDADES COMERCIALES - EMPRESAS UNIPERSONALES REFERENCIA: Instrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones del máximo órgano social, a propósito de la declaración de emergencia sanitaria del país por el COVID- 19.
Teniendo en cuenta que las sociedades colombianas están realizando, o se preparan para realizar reuniones ordinarias de sus máximos órganos sociales, y que el Gobierno Nacional ha adoptado importantes medidas para prevenir el contagio y la propagación del COVID-19, la Superintendencia de Sociedades considera indispensable emitir la presente Circular dirigida a sus supervisados.
En primer lugar, la Superintendencia de Sociedades pone de presente que, mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, y adoptó algunas medidas para prevenir la propagación y lograr la contención del riesgo epidemiológico asociado a este virus.
De otro lado, es preciso señalar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 181 y 422 del Código de Comercio, las reuniones ordinarias del máximo órgano social, se realizarán cuando menos una vez al año, en la época señalada en los estatutos. El segundo de tales artículos prevé que, en silencio de los estatutos, la reunión se realizará dentro de los tres meses siguientes al cierre de cada ejercicio.
De conformidad con el mismo artículo, en tal reunión ordinaria se examina la situación de la sociedad, se designa, si es del caso, a los administradores y demás funcionarios que corresponda, se determina las directrices económicas de la sociedad, se considera las cuentas y balances del último ejercicio, se presenta el informe de gestión, se decide sobre la distribución de utilidades y se toman las demás decisiones necesarias para el adecuado desarrollo del objeto social, lo que hace de la reunión ordinaria una verdadera piedra angular frente al cumplimiento normativo y buen gobierno corporativo de las sociedades colombianas.
Ahora bien, se debe advertir que la preparación y desarrollo de este tipo de reuniones requiere el cumplimiento de lo dispuesto en la legislación societaria en materia de convocatoria, quórum, mayorias, derecho de inspección, derecho de retiro, actas y demás que resulten aplicables. No obstante, debido a la emergencia sanitaria declarada y a la importancia de adoptar medidas de prevención de la propagación del COVID-19, resulta pertinente mencionar que el Ordenamiento jurídico colombiano tiene previstas alternativas a las reuniones presenciales, en particular las señaladas en los artículos 19 de la Ley 222 de 1995 y 19 de la Ley 1258 de 2008, de forma que las sociedades podrían, si así lo prefieren y sus circunstancias lo permiten, realizar reuniones no presenciales de sus órganos colegiados.
Adicionalmente, en este contexto particular en el que la salud pública resulta un asunto de interés nacional, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 398 del 13 de marzo de 2020, mediante el cual precisa y da alcance sobre la forma en que se pueden adelantar reuniones no presenciales en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995.
En ese sentido, los socios y administradores de sociedades supervisadas por esta entidad deberán atender a lo que allí se dispone para evitar, en lo posible, que el desarrollo de las reuniones de los órganos sociales implique desplazamientos y aglomeraciones que puedan servir de factores para la propagación del COVID - 19, a la vez que deberán dar estricto cumplimiento a las restricciones dadas por las autoridades nacionales y locales en materia de reuniones y sus aforos.
Instrucciones precisas a partir del Decreto 398 de 2020 De forma particular, y de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 398 de 2020 frente a las reuniones no presenciales, sean éstas ordinarias o extraordinarias, se deberá tener en cuenta que: 1. A efectos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, se entenderá que la expresión, "todos los socios o miembros" allí contenida, hace referencia a aquellos socios o miembros de la Junta Directiva que participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo determine la ley o los estatutos, por lo cual, conforme a la normatividad vigente, en este tipo de reuniones no es necesaria la participación de todos los socios o miembros de la Junta Directiva; 2.
Se deberá dar aplicación a las reglas en materia de convocatoria, quórum y mayorías previstas en la ley o los estatutos; 3. Existe la posibilidad de adelantar reuniones mixtas, conforme se determine en la convocatoria, esto es, aquellas en las que algunos de sus participantes asistan físicamente (presenciales) y otros virtualmente (no presenciales); 4.
La convocatoria a las reuniones no presenciales o mixtas deberá señalar los medios tecnológicos que serán utilizados y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios, sus apoderados o los miembros de la Junta Directiva para la participación virtual, sin perjuicio de las instrucciones necesarias para quienes asistan físicamente en caso de que la reunión sea mixta; 5.
Para la realización de este tipo de reuniones, el representante legal deberá verificar la identidad de las personas que asistan virtualmente, con el propósito de garantizar que, en efecto, se trate de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva, según el caso, y 6. Adicionalmente, el representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum que sea requerido para el inicio de la reunión, y que el mismo se mantenga durante su desarrollo y hasta su culminación. Por otro lado, de forma transitoria, el Decreto 398 de 2020, permite que aquellas sociedades que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto ya hayan realizado una convocatoria para una reunión ordinaria presencial del máximo órgano social, puedan "dar un alcance a la misma", con el propósito de optar por realizar una reunión no presencial o mixta, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: Que el alcance se dé, a más tardar, un día antes de la fecha de la reunión ya convocada;
Que el alcance indique el medio tecnológico y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios o sus apoderados, y Que el alcance se envíe por el mismo medio que se haya utilizado para realizar la convocatoria. La Superintendencia de Sociedades invita a los administradores para que, a través de medios adicionales, hagan la mayor difusión posible frente a los socios sobre el alcance dado a la convocatoria.
Finalmente, si bien el Decreto hace referencia a personas jurídicas no supervisadas por esta Superintendencia, es pertinente destacar que el artículo 3 del Decreto 398 de 2020 tiene prevista su aplicación extensiva a todas las personas jurídicas, sin excepción, que requieran realizar reuniones no presenciales o mixtas de sus órganos colegiados.
Instrucciones y recomendaciones para el desarrollo de las reuniones ordinarias en virtud de la emergencia sanitaria En consideración a la dispuesto por el Decreto 398 de 2020 y a las medidas para prevenir la propagación del riesgo epidemiológico asociado al COVID-19, la Superintendencia de Sociedades imparte las siguientes recomendaciones a sus supervisados.
En primer lugar, si la convocatoria para realizar una reunión ordinaria del máximo órgano social aún no se ha realizado, la Superintendencia de Sociedades recomienda a sus supervisados utilizar el mecanismo de reunión no presencial en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el Decreto Ley 019 de 2012 y reglamentado por el Decreto 398 de 2020, así como lo indicado en esta Circular.
De esta forma, se podrían adelantar las reuniones de los órganos colegiados, en particular la reunión ordinaria del máximo órgano social, sin asumir riesgos innecesarios frente a la propagación del COVID-19. En segundo lugar, en el evento en que ya se hubiere convocado a una reunión presencial del máximo órgano social, la Superintendencia de Sociedades recomienda hacer uso de lo indicado en el artículo 20del Decreto 398 de 2020, dando un alcance a la convocatoria, de modo que la reunión se pueda adelantar de forma no presencial o mixta.
No obstante, en caso de que se realice la reunión presencial o mixta, se recomienda al representante legal que advierta a los asistentes sobre la necesidad de adoptar las medidas de protección y auto cuidado señaladas por el Ministerio de Salud y Protección Social para evitar la propagación del COVID-19 durante el desarrollo de la reunión. En tercer lugar, si la reunión ordinaria ya ha sido convocada, en caso de que no fuere posible hacer uso del mecanismo de las reuniones no presenciales o mixtas o si el aforo de la reunión presencial o mixta esperado supera las restricciones señaladas por las autoridades competentes (contando socios, apoderados, o personal administrativo para el desarrollo de la reunión)3, es indispensable indicarles a las entidades supervisadas por esta Superintendencia que las disposiciones sanitarias de orden público vigentes priman sobre las normas societarias, por lo que los representantes legales deberán advertir de inmediato esta situación extraordinaria a los socios convocados por el mismo medio que se hizo la convocatoria5, conforme a que esta situación de emergencia sanitaria y las órdenes de las autoridades competentes implican la imposibilidad de realizar la reunión por hechos que podrían considerarse como eventos de fuerza mayor o caso fortuito6.
La advertencia a los socios acerca de la imposibilidad para realizar la reunión convocada, con base en las normas vigentes sobre restricciones a las reuniones que superen ciertos aforos, harán las veces de constancia sobre la existencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito para la realización de la reunión. De esta forma, debido a la imposibilidad de haber realizado la reunión por fuerza mayor o caso fortuito en los términos de la comunicación que se haya enviado en este sentido, y una vez superadas las circunstancias que hayan dado lugar a la declaratoria de emergencia sanitaria y se modifiquen las órdenes de las autoridades competentes respecto a los aforos, o cuando se cuente con los medios tecnológicos para realizar reuniones no presenciales o mixtas con los atoros establecidos por las autoridades, los órganos sociales competentes deberán realizar una nueva convocatoria para la reunión ordinaria que por las circunstancias mencionadas, es decir su imposibilidad, no pudo realizarse.
Finalmente, si no es posible hacer la reunión no presencial o mixta, y siempre que no se superen los límites de atoro señalados, igualmente es posible contemplar la asistencia de los socios mediante el otorgamiento de poderes, los cuates no tienen formalidades distintas a las previstas en el art. 184 del C.Co.78. Con ello, se puede reducir también el número de personas que atiendan presencialmente una reunión y dar cumplimiento a las órdenes de las autoridades competentes en esta materia.
En todo caso, se recomienda que el representante legal advierta a los asistentes sobre la necesidad de adoptar las medidas de protección y auto cuidado señaladas por el Ministerio de Salud y Protección Social para evitar la propagación del COVID19 durante el desarrollo de la reunión. De cualquier manera, y en el evento de que la reunión convocada no se pueda llevar a cabo por falta de quórum (diferente a la imposibilidad por fuerza mayor o caso fortuito), se debe tener en cuenta lo previsto en el régimen societario frente a las reuniones de segunda convocatoria, las cuáles se deben realizar dentro de los términos legales permitidos y con la reducción del quórum señalada en la ley9- 10.
En la medida que se mantenga la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional, estas reuniones de segunda convocatoria también deberían realizarse de forma no presencial o mixta, en los términos de los artículos 19 de la Ley 222 de 1995 modificado por el art. 148 del Decreto 019 de 2012, el artículo 19 de la Ley 1258 de 2008, el Decreto 398 de 2020 y está Circular.
Cabe advertir que una reunión ordinaria del máximo órgano social debidamente convocada, aun cuando no se pueda realizar por razones de caso fortuito u orden de autoridad competente, no implica que se presente el supuesto de ausencia de la convocatoria necesario para realizar una reunión por derecho propio, en los términos previstos en el inciso segundo del artículo 422 del Código de Comercio.
Para el ejercicio del derecho de inspección y evitar en lo posible los desplazamientos, la Superintendencia invita a las sociedades supervisadas a establecer mecanismos virtuales para facilitar su desarrollo, de forma que la información correspondiente se ponga a disposición de los socios que así lo requieran, por supuesto, con las seguridades que se consideren necesarias debido al tipo de información de que se trata.
La Superintendencia de Sociedades advierte que el ordenamiento jurídico societario colombiano consagra instrumentos suficientes para sancionar los comportamientos abusivos e ilegales que pudieren presentarse y actuará de forma contundente en tales casos para sancionar las conductas que así lo requieran. Conforme lo indicado, se ponen estas instrucciones y recomendaciones en conocimiento, con el propósito de facilitar el funcionamiento de las sociedades supervisadas y preservar el orden público económico del país. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN PABLO LIÉVANO VEGALARA Superintendente de Sociedades» 13).
La Superintendente de Sociedades remitió al Consejo de Estado copia simple de la Circular Externa Nro. 100-000002 de 17 de marzo 2020[12] para su eventual control inmediato de legalidad. 14). La Secretaría General de esta Corporación remitió al Despacho el asunto de la referencia por reparto efectuado el 6 de julio de 2020, para el trámite de rigor.
II.- CONSIDERACIONES Para efectos de decidir si avoca o no el conocimiento de la mencionada Circular Externa Nro. 100-000002 de 17 de marzo 2020[13] expedida por el Superintendente de Sociedades, para efectos de adelantar su control inmediato de legalidad, es necesario estudiar los requisitos de procedibilidad de ese medio de control. 2.1.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994:[14] «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso- administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición». (Subraya el Despacho). Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011[15] señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». (Subraya el Despacho). Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[16], en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 1994[17], estableció que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». (Subraya el Despacho). De acuerdo con las normas trascritas (artículos 20 Ley 137 de 1994[18] y 111.8 y 136 de la Ley 1437 de 2011),[19] es posible afirmar que los presupuestos o requisitos de procedencia del medio de control excepcional e inmediato de legalidad son: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que dichos actos generales, además de que fueren dictados en ejercicio de la función administrativa, desarrollen uno o más de los decretos legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. Procede entonces el Despacho a efectuar en el sub judice, el correspondiente estudio de procedencia o de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad. 2.2.- ESTUDIO DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO 2.2.1.- Que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan «medidas» o «actos» de naturaleza y/o contenido general Según lo dispuesto en los artículos 20 Ley 137 de 1994,[20] y, 111.8, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[21] anteriormente trascritos, el Legislador quiso que el control automático de constitucionalidad sobre los decretos legislativos expedidos durante el Estado de Excepción, a cargo de la Corte Constitucional, fuese complementado por un escrutinio judicial de legalidad excepcional e inmediato, en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las «medidas» o «actos administrativos» de carácter general, dictadas por las autoridades públicas para desarrollar, materializar o aplicar los referidos decretos legislativos.
En ese orden de ideas, el primer presupuesto o requisito para activar el control excepcional e inmediato de legalidad es que el objeto o materia a estudiarse o revisarse, lo constituya una «medida» o «acto administrativo» de naturaleza y/o contenido general, pero ¿Qué se entiende por «medida» o «acto» de las autoridades públicas? y ¿Cuándo esas «medidas» o «actos» son de estirpe general? Frente al primer aspecto, la Ponente resalta que en los artículos 20 de Ley 137 de 1994[22] y 136 de la Ley 1437 de 2011,[23] el Legislador utilizó la expresión «medidas», mientras que en los artículos 111.8 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[24] escogió las fórmulas lingüísticas de «actos» y de «actos administrativos», respectivamente, por lo tanto, al usar de manera indistinta ambos vocablos, se entiende que para efectos del control inmediato de legalidad, la Ley se está refiriendo a la institución del «acto administrativo» en un sentido lato o amplio, conjugando o incluyendo sin distingo, todos los criterios ideados por la doctrina y la jurisprudencia para su definición o conceptualización, esto es, orgánico, funcional, material y teleológico.
Por consiguiente, para este Despacho, el control inmediato de legalidad recae sobre: (i) Toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad; (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública;
(iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias; (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa; (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc.; y, (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción.[25] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo interrogante, el Despacho recuerda, que por «acto administrativo general» la jurisprudencia contenciosa y la doctrina especializada en la materia, han coincidido de manera pacífica y uniforme en identificarlo como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta»[26], como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla».[27] En ese orden de ideas, al estudiar la Circular Externa Nro. 100-000002 de 17 de marzo 2020[28] expedida por el Superintendente de Sociedades, a la luz de los derroteros metodológicos y conceptuales descritos, la Ponente encuentra que en el sub judice no se encuentra satisfecho el primer presupuesto de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad, -referido a que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general-, por las siguientes razones: En primer lugar, porque al revisar su motivación y contenido, se evidencia que la referida Circular no envuelve, materializa o cristaliza una decisión administrativa real que se traduzca en una verdadera manifestación o declaración de voluntad, ciencia o cognición de la administración, ya que su razón de ser es impartir «[i]nstrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones de¡ máximo órgano social, a propósito de la declaración de emergencia sanitaria de/país por el COVID- 19», reiterando las instrucciones contenidas en el Decreto 398 del 13 de marzo de 2020[29] expedido por el Gobierno Nacional, que deberán tener en cuenta sus supervisados a efectos de realizar las reuniones no presenciales, sean éstas ordinarias o extraordinarias.
Igualmente, a través de esta circular, la Supersociedades dispone que «[e]n consideración a la dispuesto por el Decreto 398 de 2020 y a las medidas para prevenir la propagación del riesgo epidemiológico asociado al COVID-19, la Superintendencia de Sociedades imparte las siguientes recomendaciones a sus supervisados.». Seguidamente, «[i]nvita a las sociedades supervisadas a establecer mecanismos virtuales para facilitar su desarrolllo» y, por último, manifiesta que «se ponen estas instrucciones y recomendaciones en conocimiento, con el propósito de facilitar el funcionamiento de las sociedades supervisadas y preservar el orden público económico del país».
Por tanto, la referida Circular Externa constituye un documento informativo de la Superintendencia de Sociedades, o un concepto interno -si se quiere-, rendido por el Superintendente «en razón a reiteradas preguntas para el funcionamiento del PAE en período de emergencia», y con tal, en palabras de la misma Corte Constitucional en Sentencia C-542 del 2005[30] «Los conceptos significan un desarrollo práctico del derecho de petición o de las necesidades administrativas y tienen como fin establecer la interpretación de los preceptos jurídicos para facilitar la expedición y ejecución de las decisiones y tareas administrativas y para servir de orientación a los administrados con respecto a las actuaciones que deban llevar a cabo ante la administración. Los conceptos desempeñan una función didáctica y orientadora que ocurre dentro de los términos señalados por la Constitución.» Por tanto, y como lo ha resaltado en múltiples ocasiones la Corte Constitucional[31] la Circular en estudio no configura, en principio, una decisión administrativa, dado que no cumple el propósito de afectar a la esfera de los administrados, es decir, no genera deberes u obligaciones ni otorga derechos o produce efectos jurídicos, simplemente es una posición, postura, tesis jurídica emitida por la administración sobre determinados asuntos, que sirve de orientación para que los supervisados por la Superintendencia de Sociedades, adelanten las reuniones ordinarias de sus máximos órganos sociales, conforme a la normativa vigente, en especial siguiendo los parámetros señalados en el Decreto 398 de 13 de marzo de 2020.[32] En ese sentido, la Circular Externa Nro. 100-000002 de 17 de marzo 2020[33] no es una «medida» o «acto» susceptible de enjuiciarse o revisarse a través del medio de control inmediato de legalidad, porque no contiene verdaderos desarrollos normativos, decisiones o declaraciones de voluntad, con capacidad de producir efectos jurídicos externos inmediatos y vinculantes, sino, que es meramente «informativa» o «instructiva»,[34] sin que, en su contenido, se impartan decisiones o medidas de carácter administrativo.
En conclusión, en el caso en concreto, no es procedente avocar el conocimiento de la Circular Externa Nro. 100-000002 de 17 de marzo 2020[35] expedida por el Superintendente de Sociedades para su control inmediato de legalidad, porque en estricto rigor no es una verdadera «medida» o «acto» general. El Despacho aclara, que la decisión de no avocar el conocimiento de la la Circular Externa Nro. 100-000002 de 17 de marzo 2020[36] de la mencionada Superintendencia, para su control inmediato de legalidad-, significa que la Corporación no se está pronunciando en ejercicio de las competencias jurisdiccionales ordinarias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. - NO AVOCAR el conocimiento de la Circular Externa Nro. 100-000002 de 17 de marzo 2020 expedida por el Superintendente de Sociedades, para efectos de adelantar su control inmediato de legalidad. SEGUNDO.- La decisión de no avocar el conocimiento de la Circular Externa Nro. 100-000002 de 17 de marzo 2020[37] expedida por el Superintendente de Sociedades, para su control inmediato de legalidad-, significa que la Corporación no se está pronunciando en ejercicio de las competencias jurisdiccionales ordinarias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.[38] TERCERO.- NOTIFICAR este auto personalmente al Ministerio Público, a través del buzón de correo electrónico,[39] atendiendo los medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado.
CUARTO. - Cópiese, notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] por la cual se imparten «Instrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones del máximo órgano social, a propósito de la declaración de emergencia sanitaria de/país por el CO VID- 19» [2] Señor Juan Pablo Liévano Vegalara [3] Por la cual se dictan Medidas Sanitarias. [4] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [5] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [6] por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [7] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 «Todos por un nuevo país». [8] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [9] Modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020, también del Ministerio de Salud y de la Protección Social. [10] La mencionada resolución establece en uno de sus apartes: «Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.
Deberá[pic] impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo». [11]rá́ impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo». [12] por la cual se imparten «Instrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones del máximo órgano social, a propósito de la declaración de emergencia sanitaria de/país por el CO VID- 19» [13] por la cual se imparten «Instrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones del máximo órgano social, a propósito de la declaración de emergencia sanitaria de/país por el CO VID- 19» [14] por la cual se imparten «Instrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones del máximo órgano social, a propósito de la declaración de emergencia sanitaria de/país por el CO VID- 19» [15] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [16] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [17] Ibídem. [18] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [19] Ibídem. [20] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [21] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [22] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [23] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [24] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [25] Ibídem. [26] Sobre los criterios de definición o conceptualización del «acto administrativo», puede consultarse a los siguientes autores: (i) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. // Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [27] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo.
Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. Páginas 161 a 164. [28] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [29] por la cual se imparten «Instrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones del máximo órgano social, a propósito de la declaración de emergencia sanitaria de/país por el CO VID- 19» [30] por el cual se adiciona el Decreto número 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, para reglamentar parcialmente el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, en lo referente al desarrollo de las reuniones no presenciales de las juntas de socios, asambleas generales de accionistas o juntas directivas, y se dictan otras disposiciones. [31] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [32] Sentencia C-487 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell;
Sentencia T- 877 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; Sentencia T-807 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; y, Sentencia C-542 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [33] por el cual se adiciona el Decreto número 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, para reglamentar parcialmente el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, en lo referente al desarrollo de las reuniones no presenciales de las juntas de socios, asambleas generales de accionistas o juntas directivas, y se dictan otras disposiciones. [34] por la cual se imparten «Instrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones del máximo órgano social, a propósito de la declaración de emergencia sanitaria de/país por el CO VID- 19» [35] Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Seccion Primera Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno;
Sentencia de 10 de mayo de 2012; radicación número 11001-03-24-000-2007-00258-00. [36] por la cual se imparten «Instrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones del máximo órgano social, a propósito de la declaración de emergencia sanitaria de/país por el CO VID- 19» [37] por la cual se imparten «Instrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones del máximo órgano social, a propósito de la declaración de emergencia sanitaria de/país por el CO VID- 19» [38] por la cual se imparten «Instrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones del máximo órgano social, a propósito de la declaración de emergencia sanitaria de/país por el CO VID- 19» [39] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [40] De acuerdo con lo señalado en el artículo 197 del CPACA, según el cual «…se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico».