IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existía otro medio de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo judicial idóneo para controvertir EL CONTENIDO DE la sentencia/ ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA – Juez no puede analizar temas que no fueron objeto de apelación / AUSENCIA DE PRUEBA DE NORMAS QUE NO TENGAN ALCANCE NACIONAL – Aspecto no expuesto en recurso de apelación Dicho lo anterior, la Sala considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por las siguientes razones: Del inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso se desprende que la competencia funcional del juez de segunda instancia se restringe a las razones de inconformidad expresadas por el recurrente único en el recurso de apelación. Por esto, al fallador le está vedado analizar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de apelación, sin perjuicio –como lo indica la norma mencionada– de las decisiones que aquel deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

(…) La restricción de no admitir nuevos argumentos en los alegatos de conclusión de segunda instancia no expuestos en el recurso de apelación obedece, por una parte, a que los primeros son la oportunidad procesal brindada a las partes para que, si a bien lo tienen, manifiesten sus consideraciones respecto de lo debatido en el curso del proceso y le expresen nuevamente al juez cuál es la postura por la que debería optar.

Por otra parte, tal limitante también se debe a que permitir la introducción de nuevos cargos no planteados previamente significaría la vulneración del debido proceso de la contraparte, pues a esta última se le cercenaría la oportunidad de oponerse a esos nuevos argumentos. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, -y como se anunció previamente- en el caso objeto de análisis no se satisface el requisito de subsidiariedad, frente al cargo relativo a la falta de prueba sobre la existencia del Acuerdo Municipal 008 de 2005 -POT de Floridablanca-.

Conclusión que responde a que, efectivamente, en el proceso ordinario los tutelantes no expusieron tal cargo en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sino que lo hicieron en los alegatos de conclusión de segunda instancia. De hecho, contrario a exponer tal raciocinio o si quiera a poner en duda la existencia del Acuerdo Municipal 008 de 2005, en el recurso de apelación los ahora accionantes argumentaron que el juez de primera instancia se apartó de una de las disposiciones consagradas en dicha norma.

(…) Transcripción que demuestra que en el recurso de apelación, antes que señalar que no se probó la existencia del Acuerdo Municipal 008 del 2005, los tutelantes fundaron algunos de sus cargos en tal norma. Lo cual significa que partieron del supuesto de que el Acuerdo Municipal sí existía en el ordenamiento jurídico. (…) Así las cosas, la Sala encuentra acertado lo señalado por el Consejo de Estado – Sección Quinta con relación al incumplimiento del requisito de subsidiariedad particularmente sobre ese cargo.

Pues, como se comprobó, es cierto que ese argumento únicamente se introdujo al debate procesal en los alegatos de conclusión de segunda instancia. Por consiguiente, le está vedado al juez de tutela pronunciarse de fondo sobre este, pues la parte actora de la tutela no hizo uso del mecanismo judicial que tenía a su alcance para presentar esa inconformidad ante el juez natural: el recurso de apelación. E incluso, remitiéndose a etapas previas, las sociedades tutelantes también contaron con la posibilidad de interponer recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.

(…) Entonces, al no emplear el medio de defensa que correspondía para introducir tal inconformidad al debate, no puede decirse que se cumplió integralmente con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00190-01 (AC) Actor: PROYECTOS E INVERSIONES MB S.A.S. Y CONSTRUSIN S.A.S. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Requisitos generales de procedibilidad. La subsidiariedad. Finalidad de los alegatos de conclusión. Plan de expansión urbana en Municipio de Floridablanca. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por las sociedades Construsin S. A. S. y Proyectos e Inversiones MB S.A.S contra la sentencia de 12 de marzo de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta que dispuso: “PRIMERO: Deniégase la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de las sociedades demandantes, Construsin S. A. S. y Proyectos e Inversiones MB S. A. S. propuesta por la Oficina Jurídica de la alcaldía municipal de Floridablanca, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Declárase la improcedencia de la solicitud de tutela, por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad respecto del cargo según el cual a pesar de ser una norma que no tenía alcance nacional, la decisión acusada se sustentó en el artículo 428 del Acuerdo Municipal 008 de 2005 (POT de Floridablanca), por las razones expuestas.

TERCERO: Deniégase la presente solicitud de tutela frente a los demás cargos, de conformidad con las razones expuestas (…)”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 19 de diciembre de 2019, las sociedades Construsin S. A. S. y Proyectos e Inversiones MB S.A.S instauraron, mediante apoderada judicial, acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “Primera: Solicitamos a los señores Magistrados. Tutelar nuestros derechos fundamentales al Debido Proceso al Acceso a la Administración de Justicia y al de la Igualdad y como consecuencia de ello se deje sin efecto la sentencia de Segunda Instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de fecha 3 (sic) de octubre de 2019 dentro del proceso de simple nulidad radicado bajo el número 6800133330092014-0390-02.

Segunda: Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Tribunal Administrativo de Santander proferir un fallo de remplazo en el que, al resolver el caso concreto, valore la inaplicación del artículo 428 del acuerdo municipal W 008 de 2005 por medio del cual el municipio de Floridablanca Santander adoptó el POT, ello, para el caso de la primera causal de nulidad concedida; toda vez que el artículo 41 de la ley 388 de 1997 establece que las Unidades de Administración Urbanística son definidas una vez aprobado el respectivo plan parcial.

Tercera: de igual manera, se ordene al Tribunal Administrativo de Santander valorar y motivar de manera adecuada la figura del desistimiento tácito frente a la solicitud de fecha de 31 de octubre de 2017 por la cual los accionantes radicaron ante la administración de Floridablanca la solicitud de aprobación del Plan Parcial 'Corazón de María'.

Para ello deberán estudiar la aplicación del decreto 4300 de 2007 al momento de estudiar la segunda causal de nulidad concedida”. 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En el año 2007, la congregación Hijas del Corazón Misericordioso de María - Hogar Corazón de María empezó los trámites administrativos ante la Oficina de Planeación del Municipio de Floridablanca, a fin de la ejecución del plan parcial de expansión urbana denominado Corazón de María. 2.2.

A través del Decreto 0173 del 9 de julio de 2013, la Alcaldía de Floridablanca adoptó el plan parcial de expansión urbana denominado Corazón de María, en el sector Niza del municipio. 2.3. Posteriormente, el Municipio de Floridablanca presentó demanda de simple nulidad contra el Decreto 0173 del 9 de julio de 2013 (acción de lesividad), porque consideró que se presentaron una serie de irregularidades que acarreaban su anulación. 2.4.

En sentencia del 16 de noviembre de 2017, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga decretó la nulidad del Decreto 0173 de 2013, por el cual se adoptó el plan parcial de expansión urbana Corazón de María, en el sector Niza de Floridablanca. Decisión que fue apelada por parte de la congregación Hijas del Corazón Misericordioso de María - Hogar Corazón de María, Construsin SAS, Proyectos e Inversiones MB SAS y Prinalco SA –todos representados por el mismo apoderado judicial y presentando los mismos argumentos–. 2.5.

En sentencia del 24 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó el fallo de primera instancia, porque encontró que el plan parcial no fue formulado para la totalidad del polígono de expansión urbana y porque no fue sometido a concepto por parte del Consejo Consultivo de Ordenamiento. 3. Fundamentos de la acción 3.1.

La parte actora aseguró que al proferir la sentencia de segunda instancia de 24 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en los defectos fáctico, procedimental, sustantivo y decisión sin motivación, por los siguientes motivos: 3.1.1. Defecto fáctico, sustantivo y procedimental absoluto: la autoridad judicial incurrió en esos vicios, porque fundamentó su decisión en una norma local sin haber determinado previamente su existencia en el ordenamiento jurídico.

(i) Esto constituye un error, puesto que el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011, relativo a nomas jurídicas de alcance no nacional, dispone que “Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañarlas en copia del texto que las contenga”. En consecuencia, era deber del tribunal previo a fundamentar su decisión en el artículo 428 del Acuerdo Municipal 008 de 2005 –POT de Floridablanca– “demostrar la existencia misma de la norma”.

En palabras de la parte actora, “No aparece dentro de la foliatura prueba del POT de Floridablanca o Acuerdo N° 008 de 2005, razón por la cual no podía el juzgador de primera ni de segunda instancia argumentar su violación. pues la misma por ser norma de orden no nacional, ha debido ser acompañada al expediente o haberse afirmado en la demanda que dicha [ ] norma (s) de carácter local que se señalaron como infringidas se encontraban en el sitio web de la respectiva entidad, con indicación de/ sitio de internet correspondiente", nada de lo cual ocurrió y por ende estaba vedado tanto al juzgado como al tribunal - mucho más a éste- la posibilidad de decretar la nulidad fundados en esa razón”.

Yerro por el cual i) se transgredió el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política; ii) se falló sin la prueba necesaria que acreditara la existencia del Acuerdo Municipal 008 de 2005, aspecto que configura el defecto fáctico; iii) se incurrió en un defecto “procesal absoluto”, dado que se incurrió en un error de procedimiento “inadmisible y reprochable”.

(ii) Ahora bien, otro motivo por el que se configuró el defecto fáctico fue porque el tribunal no valoró los siguientes medios probatorios: i) el acta de concertación N° 9 que da fe de que el predio de propiedad del señor Eduardo Parra Gómez no quedaría incluido dentro del proyecto de Plan Parcial de Desarrollo, y ii) la carta suscrita por Eduardo Parra Gómez, en la que aquel manifestó su desistimiento a ser vinculado al plan parcial con el predio de su propiedad.

Era importante tener en cuenta estos documentos, porque estos daban cuenta de la imposibilidad de vincular predios ajenos que no querían participar en el plan de expansión, tal como el de Eduardo Parra Gómez. Sin embargo, aun acreditando esta circunstancia, la autoridad judicial consideró que el proyecto de plan parcial debía contar con el consentimiento de todos los copropietarios de predios colindantes.

Carga imposible de cumplir y que por demás resulta desatinada, pues no es razonable condicionar la realización de un plan parcial de desarrollo a la “voluntad o capricho de una sola persona que no quisiese desarrollar el predio propio”. Lo anterior deja ver que la valoración probatoria no se fundamentó en la sana crítica, puesto que “en lugar se observar lo que era obvio -que no se podía exigir el acuerdo del señor Parra Gómez propietario del otro predio en tanto no deseaba su desarrollo-, las autoridades judiciales se empecinaron en exigir su aval, de manera contraria a toda lógica y por mero capricho de aplicar una norma que tampoco resultaba del caso (artículo 428b-2 del POT)”. 3.1.2.

Defecto sustantivo y decisión sin motivación: el tribunal accionado aplicó indebidamente el artículo 9 del Decreto 2181 de 2006, puesto que hizo caso omiso a i) los términos que, de acuerdo con esa norma, tenía la administración para solicitar documentos complementarios, y ii) el término para decidir de fondo la solicitud, so pena de que la Administración perdiera competencia para resolver y se entendiera denegada la petición. Según el artículo 9 del Decreto 2181 de 2006, la Administración cuenta con 15 días para pronunciarse sobre i) la viabilidad del proyecto de plan parcial y ii) el cumplimiento de las normas urbanísticas.

La norma también dispone que durante este término se podrá requerir a los solicitantes, por una sola vez, para que lleven a cabo las actualizaciones, correcciones o aclaraciones al proyecto y aporten la información técnica adicional que sea necesaria para expedir el concepto sobre su viabilidad. Asimismo, dispone que los interesados contarán con un plazo de 2 meses para dar respuesta al requerimiento de la oficina de planeación, so pena de entenderse desistido el trámite.

En el caso, la Administración de Floridablanca no emitió su concepto dentro del término de los 15 días tras haberse radicado la solicitud (31 de octubre de 2007) ni los requirió a fin de subsanar algún aspecto. Y si bien el ente local les remitió oficio de 8 de febrero de 2008 en el que formuló algunas observaciones a la solicitud, no puede entenderse como el requerimiento de que trata el artículo 9 del Decreto 2181 de 2006, pues dicho oficio se remitió luego del término legal con que contaba la Administración para requerir a los interesados, esto es 15 días.

Motivo por el cual, de manera alguna, puede entenderse que la Alcaldía de Floridablanca se pronunció dentro del término de ley. Posterior a dicho oficio, “los promotores del proyecto de plan parcial radican nuevamente la solicitud del mismo, el 14 de febrero de 2008, inician una nueva actuación administrativa”. Estas precisiones son pertinentes –a juicio de la parte actora– porque demuestran que en el caso existieron dos actuaciones administrativas diferentes (la de 31 de octubre de 2007 y la del 14 de febrero de 2008).

La segunda solicitud, por haberse presentado el 14 de febrero de 2008, se rige bajo el Decreto 4300 de 2007. Norma según la cual -a diferencia de la conclusión a la que arribó el tribunal- no se requería el concepto del Consejo Consultivo de Ordenamiento para la aprobación del plan parcial de expansión urbana. Asimismo, el hecho de que el tribunal haya pasado por alto que la Administración no contestó la primera solicitud en el lapso dispuesto en la ley implica “destruy[ó] el instituto del desistimiento tácito” de que trata el artículo 9 del Decreto 2181 de 2006.

En otras palabras, el tribunal no se percató de que al no cumplir con el término de ley, la Administración perdió “competencia para decidir” de fondo. Finalmente, se configuró el vicio por decisión sin motivación, puesto que el tribunal se limitó a señalar, sobre la existencia de las dos solicitudes diferentes (la de 31 de octubre de 2007 y la del 14 de febrero de 2008) para llevar a cabo el plan parcial, que de “la simple lectura de las normas citadas permite a la sala colegir en concordancia por lo expuesto a lo del a-quo en la sentencia apelada, que la radicación del proyecto del plan parcial queda formalizada una vez el interesado presenta ante la autoridad competente - oficina de planeación municipal - la correspondiente solicitud de la propuesta sin que dicha fecha varíe en el evento en que la autoridad efectúe algún requerimiento posterior para su complementación”. 4.

Trámite impartido 4.1. En providencia de 14 de enero de 2020, del Tribunal Administrativo de Santander remitió, por competencia, el asunto al Consejo de Estado. 4.2. Mediante auto del 23 de enero de 2020, el despacho del consejero de Estado Carlos Enrique Moreno Rubio admitió la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Santander; vinculó al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bucaramanga, al alcalde y al personero de Floridablanca, al representante legal de la Congregación Hijas del Corazón Misericordioso de María - Hogar Corazón de María y al representante legal de la sociedad Prinalco S.A., en calidad de terceros; y dispuso surtir las correspondientes notificaciones. 4.3.

En auto de 13 de febrero de 2020, se vinculó a “las sociedades Grupo Arce S.A., Proyectos y Prinalco S.A.”, terceros del proceso ordinario; y se ordenó su respectiva notificación. 5. Intervenciones 5.1. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga señaló que se dejó sin efecto el acto administrativo acusado, porque se encontró que el plan parcial no fue formulado para la totalidad del polígono de expansión urbana y porque además se encontró que este no fue sometido a concepto por parte del Consejo Consultivo de Ordenamiento.

A su vez, indicó que la decisión proferida en primera instancia “no generó los hechos que fundamentan la presente acción”. De manera que a la parte actora de la tutela no se le han vulnerados sus derechos fundamentales. Razones por las cuales solicitó se negaran las pretensiones formuladas. 5.2. La Alcaldía Municipal de Floridablanca se refirió a las razones de fondo por las cuales consideró acertada la decisión demandada, tales como i) que el plan parcial debió ser formulado para todos los predios que conformaban el área delimitada por el POT de Floridablanca; ii) el plan parcial debió ser presentado por todos los propietarios de los predios; iii) el plan parcial tenía que someterse a consideración del Consejo Consultivo de Ordenamiento.

De otra parte, manifestó que la parte actora carece de legitimación en la causa por activa, puesto que las sociedades accionantes no son los propietarios actuales del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 300-100551 y la cédula catastral 01-03-0104-0003-000. Esto se debe a que la congregación Hijas del Corazón Misericordioso de María transfirió su participación sobre el bien a favor de Alianza Fiduciaria S. A., como vocera del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Lote Niza.

En consecuencia, es esta última la legitimada en la causa por activa para ejercer la acción de tutela. 6. Providencia impugnada En sentencia de 12 de marzo de 2020, el Consejo de Estado – Sección Quinta declaró la improcedencia de la tutela frente a uno de los cargos expuestos por la parte actora y negó las pretensiones por encontrar que los demás no prosperaron.

Previo a analizar tales aspectos, se pronunció sobre la legitimación en la causa de las sociedades tutelantes. Indicó que tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, se ha considerado que estará legitimado por activa i) toda persona que haya sido parte o coadyuvante o que haya intervenido en otra calidad de sujeto procesal en el proceso en el que se profirió la providencia atacada; o ii) quien acredite la vulneración de sus derechos fundamentales por causa de la providencia judicial controvertida.

Motivo por el que concluyó que los tutelantes sí están legitimados para la interposición de la acción de tutela, puesto que “no solo intervinieron en el proceso de nulidad objeto de análisis, sino que con la solicitud de amparo también invocaron tal afectación de manera particular y concreta con ocasión de la decisión judicial acusada”. Dicho lo anterior, procedió a efectuar el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.

Estadio en el cual la autoridad judicial encontró que no se satisface el requisito general de subsidiariedad, frente al argumento relativo a que, pese a ser una norma local, no se acreditó la existencia del Acuerdo Municipal 008 de 2005 -POT de Floridablanca-. La razón obedeció a que los tutelantes no lo expusieron en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Solamente lo presentaron ante el juez de la causa en los alegatos de conclusión de segunda instancia, como “’argumentaciones complementarias del recurso’, como si con ello pudiera adicionar o revivir la oportunidad para presentar otros argumentos en su alzada (…) En tal sentido, no era con los alegatos de conclusión en segunda instancia que la parte actora debía proponer lo que ahora cuestiona (…) debía proponerlos con el recurso de apelación”.

Seguido, el Consejo de Estado – Sección Quinta se pronunció sobre los defectos fáctico y procedimental. Respecto al primero, sostuvo que el Tribunal no estaba obligado a pronunciarse sobre los documentos que para los tutelantes no fueron valorados, “ya que sobre dichos predios y de manera conjunta se debía aplicar el plan parcial”. Y que en todo caso, la autoridad judicial accionada obró en virtud de la sana crítica, puesto que al encontrar que el plan parcial se adoptó únicamente para el predio identificado con el 01-03-0104-003-000, lo procedente era la declaratoria de nulidad del decreto acusado.

Con relación al defecto procedimental, concluyó que “la autoridad judicial tampoco renunció a la verdad jurídica de los hechos por aplicación rigorista de las normas procesales, pues contrario a lo manifestado por la parte actora, sus argumentos dan cuenta es de su inconformidad respecto de la aplicación de una norma que encontró vulnerada por el acto acusado”.

Por otra parte, se pronunció respecto a los defectos sustantivo y por decisión sin motivación. Frente al primero, la Sección Quinta del Consejo de Estado encontró que no se cumple con la carga argumentativa necesaria para realizar el análisis de fondo de tal vicio, pues si bien la parte demandante aludió a los artículos 7 y 8 de los Decretos 2181 de 2006, no explicó ni expuso mayores razones para sustentar la configuración del defecto.

Asimismo, explicó que el vicio por decisión sin motivación tampoco se configuró, puesto que el tribunal explicó claramente que el escrito mediante el cual se complementó el proyecto de plan parcial en nada variaba la fecha de su presentación inicial esto es, el 31 de octubre de 2007. Esa precisión significa que la norma aplicable era el Decreto 2181 de 2006, pues esta era la vigente al momento de la presentación del plan.

Y, precisamente, esa disposición contempla que uno de los requisitos para adoptar el plan parcial era contar con el concepto del Consejo Consultivo de Ordenamiento. En consecuencia, lo anterior demuestra que la decisión sí estuvo debidamente fundamentada. 7. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, por su desacuerdo con lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Quinta referente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Según esta última, el argumento de la parte actora consistente en que no se demostró la existencia del Acuerdo Municipal 008 de 2005 –POT de Floridablanca– no satisface tal condición de procedibilidad. En criterio de los tutelantes, la autoridad judicial de tutela interpretó erróneamente el artículo 328 del Código General del Proceso, citado en la providencia de primera instancia, ya que i) pasó por alto el deber que pesa sobre el fallador de segunda instancia sobre las decisiones que debe adoptar de oficio; y ii) la norma no dispone que el juez de segunda instancia solo pueda pronunciarse sobre lo contenido en el escrito de apelación. A lo que agregó que más allá de la oportunidad en que expuso el argumento relativo a la falta de prueba sobre la existencia del Acuerdo Municipal 008 de 2005 -POT de Floridablanca-, lo cierto es que gracias a los cambios introducidos en la Ley 1437 de 2011 el juez tiene el deber de verificar oficiosamente si el acto acusado reposa o no en normas legales.

De hecho, en virtud de lo consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, el Tribunal Administrativo de Santander debió pronunciarse sobre los argumentos contenidos en los contenidos en los alegatos de conclusión, circunstancia que no se dio. Por lo tanto, recriminó que el juez de tutela le haya dado más peso al hecho de que el referido argumento se expuso únicamente hasta los alegatos de conclusión de segunda instancia, que al propio asunto de fondo.

Circunstancia que tachó como un acto de verdadero procesalismo. A su juicio, lo relevante era que el Tribunal Administrativo de Santander falló con base en una norma no nacional, cuya existencia no fue acreditada en el proceso ordinario por la parte actora de aquel proceso. “Defecto que no admite cura alguna” por ser transgresor del derecho al debido proceso.

Por lo que concluyó que “No se trata de una simple diferencia de criterios en la interpretación de unas normas, sino de la aplicación material de mandatos constitucionales” de obligatorio acatamiento. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, particularmente a lo expuesto en el escrito de impugnación, la Sala establecerá si se satisface el requisito de subsidiariedad respecto al cargo según el cual no se acreditó la existencia del Acuerdo Municipal 008 de 2005 -POT de Floridablanca-.

La Sala circunscribirá su estudio a ese aspecto, en razón a que ese fue el único motivo de disenso planteado en el escrito de impugnación. 3. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta.

Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 4.

Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela y su análisis en el caso 4.1. Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Que la acción de tutela sea un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales implica que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, siempre que estos sean idóneos y eficaces. La tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela.

Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable. La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de jurídicas de los apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.

Por tal motivo, la Corte Constitucional ha indicado que si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción y que, en estas circunstancias, “…la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.”  De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor so pena de desconocer la autonomía judicial y los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 4.2.

Dicho lo anterior, la Sala considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por las siguientes razones: 4.2.1. Del inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso1 se desprende que la competencia funcional del juez de segunda instancia se restringe a las razones de inconformidad expresadas por el recurrente único en el recurso de apelación. Por esto, al fallador le está vedado analizar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de apelación, sin perjuicio –como lo indica la norma mencionada– de las decisiones que aquel deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

En armonía con lo anterior esta Corporación en varias oportunidades se ha pronunciado sobre el evento en que una de las partes introduce en los alegatos de conclusión de segunda instancia argumentos no expuestos en el curso del proceso, particularmente en el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia. Sobre esa situación, por ejemplo, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado ha dicho: “Ahora bien, conviene precisar que los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia por la Unidad Nacional de Protección deben estar dirigidos a fortalecer o reafirmar los argumentos del recurso de apelación, más no a incluir nuevos aspectos, que no han sido sometidos oportunamente a consideración de la contraparte.

En el sub lite, se observa en primer lugar, que la sentencia proferida por el a quo el 24 de septiembre de 2015, solo fue recurrida por la Unidad Nacional de Protección. En segundo, que la misma entidad en uso de la etapa de alegatos de conclusión que se corrió en esta instancia, solicitó que en caso de confirmar la providencia recurrida se descontara al actor las sumas que en ejercicio de su función de escolta recibió en exceso, en comparación con un empelado de planta del extinto DAS.

Así las cosas, la Subsección restringirá su estudio a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación presentado por la parte accionada, sin tener en consideración lo expuesto en sus alegatos de conclusión, comoquiera que los mismos tienen como fin incluir una nueva petición e inconformidad, aun cuando ello no fue objeto de impugnación”2 (Negrilla propia).

La restricción de no admitir nuevos argumentos en los alegatos de conclusión de segunda instancia no expuestos en el recurso de apelación obedece, por una parte, a que los primeros son la oportunidad procesal brindada a las partes para que, si a bien lo tienen, manifiesten sus consideraciones respecto de lo debatido en el curso del proceso y le expresen nuevamente al juez cuál es la postura por la que debería optar.

Por otra parte, tal limitante también se debe a que permitir la introducción de nuevos cargos no planteados previamente significaría la vulneración del debido proceso de la contraparte, pues a esta última se le cercenaría la oportunidad de oponerse a esos nuevos argumentos. 4.2.2. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, -y como se anunció previamente- en el caso objeto de análisis no se satisface el requisito de subsidiariedad, frente al cargo relativo a la falta de prueba sobre la existencia del Acuerdo Municipal 008 de 2005 -POT de Floridablanca-.

Conclusión que responde a que, efectivamente, en el proceso ordinario los tutelantes no expusieron tal cargo en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sino que lo hicieron en los alegatos de conclusión de segunda instancia. De hecho, contrario a exponer tal raciocinio o si quiera a poner en duda la existencia del Acuerdo Municipal 008 de 2005, en el recurso de apelación los ahora accionantes argumentaron que el juez de primera instancia se apartó de una de las disposiciones consagradas en dicha norma.

Así se desprende del siguiente fragmento presentado en el recurso de alzada: “Afirma el despacho que el artículo 428 del Acuerdo municipal N 008 del 2005, obliga a que el plan en estudio debió aplicarse a todo el polígono señalado en el mapa 11F, esto por cuanto que en criterio suyo son una sola área, circunstancia señores Magistrados que desborda la realidad cartográfica, la realidad predial y así mismo trasgrede ahora sí, las normas del plan de ordenamiento territorial de Floridablanca.

(…) Pasa por alto el despacho el análisis del numeral 1 de la misma disposición [haciendo referencia al artículo 428 del Acuerdo Municipal 008 del 2005] que se enuncia y que hace relación a que los planes parciales (Mapa 11F) pueden contener una o varias unidades de actuación urbanística. Quiere ello decir de manera clara que los planes parciales pueden ser desarrollados de manera individual en aquellos predios que por su vocación de uso de suelo de expansión urbana cumplan con las exigencias de Ley para tal efecto” (Corchetes añadidos y énfasis original del texto transcrito).

Transcripción que demuestra que en el recurso de apelación, antes que señalar que no se probó la existencia del Acuerdo Municipal 008 del 2005, los tutelantes fundaron algunos de sus cargos en tal norma. Lo cual significa que partieron del supuesto de que el Acuerdo Municipal sí existía en el ordenamiento jurídico. Fue solo hasta los alegatos de conclusión de segunda instancia que aquellos, en contravía a su argumentación previa, introdujeron el nuevo cargo: “(…) el vigente artículo 167 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- prevé, (…) lo siguiente: ‘Artículo 167.

Normas jurídicas de alcance no nacional. Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañarlas en copia del texto que las contenga. Con todo, no será necesario acompañar su copia, en el caso de que las normas de carácter local que se señalen infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente.’ Pues bien, descendiendo al presente caso concreto, en el expediente del proceso judicial no obra copia auténtica del POT de Floridablanca vigente para la época en la cual se expidió el Decreto 173 de 2013 demandado, cuyo artículo 428 considera la parte actora que se ha infringido con la expedición del acto administrativo censurado.

Dicha norma jurídica de alcance no nacional tampoco se encuentra accesible a través de la página web institucional de la entidad que la profirió, razón por la cual mal podría el juez de lo contencioso administrativo aplicarla en el asunto sub judice, pese a no encontrarse debidamente acreditada, sin violar con ese proceder el debido proceso y el derecho de defensa de los demás sujetos procesales.

Tal consideración debería resultar suficiente para desestimar este primer cargo de nulidad formulado con la demanda.” (Énfasis original del texto transcrito). Así las cosas, la Sala encuentra acertado lo señalado por el Consejo de Estado – Sección Quinta con relación al incumplimiento del requisito de subsidiariedad particularmente sobre ese cargo.

Pues, como se comprobó, es cierto que ese argumento únicamente se introdujo al debate procesal en los alegatos de conclusión de segunda instancia. Por consiguiente, le está vedado al juez de tutela pronunciarse de fondo sobre este, pues la parte actora de la tutela no hizo uso del mecanismo judicial que tenía a su alcance para presentar esa inconformidad ante el juez natural: el recurso de apelación. E incluso, remitiéndose a etapas previas, las sociedades tutelantes también contaron con la posibilidad de interponer recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.

Y si bien los tutelantes lo expusieron en los alegatos de conclusión de segunda instancia, lo cierto es que con base en la interpretación que esta Corporación ha hecho sobre el artículo 328 del Código General del Proceso no era esa la oportunidad procesal para plantear aquel cargo. Entonces, al no emplear el medio de defensa que correspondía para introducir tal inconformidad al debate, no puede decirse que se cumplió integralmente con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

Aspecto que no es de menor relevancia, pues al no haber hecho uso del recurso de apelación para proponer tal cargo y solo hacerlo hasta los alegatos de conclusión se quebrantaba el derecho al debido proceso de la contraparte, pues así se lo despojaba de su derecho a defenderse sobre cada uno de los argumentos presentados en el curso del proceso. 4.3 Por todo lo expuesto, al encontrar no satisfecho el requisito de subsidiariedad frente al cargo ya mencionado, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida el 12 de marzo de 2020 por el Consejo de Estado – Sección Quinta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero