11001-03-15-000-2020-01729-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-01729-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2020-08-13

Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Silverio Hurtado Pérez·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B

De qué trata

Síntesis: Entre los argumentos planteados por el demandante para el defecto sustantivo se encuentra el de la «falsa motivación», derivado de la evidente contradicción entre las consideraciones y la decisión. En lo atinente a dicho cargo, la Sala encuentra que lo procedente es el recurso extraordinario de revisión en tanto que se configura la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 de Ley 1437 de 2011, es decir, «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». (…) Asimismo, en relación con la nulidad originada en la sentencia como causal de revisión, jurisprudencialmente se han señalado unos requisitos, entre ellos, que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, salvo que «… ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso». De manera que, en cuanto al análisis de idoneidad del medio de defensa referido, los hechos y los fundamentos que motivaron la solicitud de amparo relacionados con la que a juicio del actor constituye una contradicción entre las consideraciones y la decisión, pueden ser cuestionados a través del aludido recurso extraordinario, ya que la acción de tutela no puede sustituir el mecanismo con el que cuenta la parte demandante para la defensa de sus derechos fundamentales, en especial al debido proceso (sobre el cual sustentó la mayoría de sus argumentos), dada la naturaleza excepcional y subsidiaria de este medio constitucional. En efecto, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas cuando se logre demostrar inequívoca que tal decisión es injusta por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Se interpretó debidamente la normativa aplicable / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto administrativo de insubsistencia / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA - Deber de motivación / FALSA MOTIVACIÓN - No acreditada / ERROR EN LA NORMA QUE SIRVE DE SUSTENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No configura la falsa motivaciónAl respecto, la Sala encuentra que en la providencia cuestionada se indicó que la declaratoria de insubsistencia del actor se efectuó con base en la letra b) del numeral 9° del artículo 38 del Decreto 1792 de 2000, esto es, la derivada de la facultad discrecional del nominador para los empleos de libre nombramiento y remoción, pero que como el nombramiento del demandante lo fue en provisionalidad, ello constituía una situación que obligaba a la entidad a motivar el acto de retiro, como en efecto en efecto se hizo. De igual manera, en la sentencia demandada se señaló que en el acto que declaró insubsistente el nombramiento del actor, se habían explicado con claridad las razones por las cuales se hacía necesario el retiro del servicio, como en efecto advirtió al citar el contenido de la Resolución 01944 del 4 de junio de 2012, a partir de lo cual concluyó que «…de los procesos referenciados en la Resolución enjuiciada (sic) veinticuatro (24) procesos no contienen todas las actuaciones jurídicas que debe realizar un profesional en derecho desde el momento en que se le confiere poder…». Para ello, adicionalmente, en dicho proveído, se hizo referencia a los elementos de los actos administrativos, dentro de los cuales se destacó el deber de motivación de los mismos, que encuentra su fundamento en el principio de publicidad establecido en el artículo 209 superior y que implica que se expresen las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta. A su vez, la Sala encuentra que la causal de nulidad que invocó el actor fue la falsa motivación, frente a lo que en el fallo acusado se explicó que tal vicio implicaba (…) Para tal efecto, se observa que el Tribunal recordó que quien aduce la falsa motivación de un acto administrativo tiene la carga de la prueba de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustenta el mismo. Al respecto, la Sala también encuentra que la autoridad demandada citó el contenido del acto acusado, en cuyas motivaciones se hizo referencia a la sentencia SU 917 de 2010 de la Corte Constitucional, según la cual «… sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria ‘u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto’». (…) Entonces, lo que se advierte es que el Tribunal demandado analizó los supuestos fácticos, los delimitó y aclaró que, si bien la norma bajo la cual se sustentó el acto de desvinculación acusado no era aplicable al caso concreto, sí verificó que en atención a que el nombramiento del actor era en provisionalidad, dicha decisión administrativa estuviera motivada, como en efecto lo encontró acreditado. Para la Sala, el razonamiento del Tribunal resulta acertado, pues cuando se invoca como causal de nulidad la falsa motivación de un acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento de un empleado en provisionalidad, el simple error en la norma que sirvió de sustento para expedirlo no constituye el fundamento para desvirtuar la legalidad del mismo, ya que en tales eventos, lo que se debe acreditar probatoriamente es que los motivos allí contenidos adolecen de falsedad, inexactitud por falta de correspondencia con la materia o que los hechos y consideraciones del mismo sean inexistentes. (…) [L]as motivaciones del mismo se sustentaron en el incumplimiento de las funciones como abogado asesor, que generó desconfianza a la entidad demandada respecto del ejercicio en sus labores y, que conllevó a la expedición de la resolución de retiro, mas no que ello se derivara de alguna sanción de índole disciplinario o que no se le garantizara su debido proceso administrativo. De manera que, contrario a lo manifestado por el demandante, no le era exigible al Tribunal que tuviera en cuenta el artículo 34, numeral 24 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), que consagra que dentro de los deberes de todo servidor público, está el de denunciar las faltas disciplinarias de las cuales tuviere conocimiento. A su vez, el actor sostuvo que la autoridad judicial demandada interpretó de manera errada el Acuerdo 55 de 1999 de la CNSC (artículo 11), la Ley 909 de 2004 (artículo 41), el Decreto 1227 de 2005 (artículos 10 y 111) y la Ley 1437 de 2011 (artículos 3 y 35). No obstante, la Sala observa que en la providencia acusada, en parte alguna, se hizo referencia o un análisis del contenido de dichas normas frente a la situación jurídico administrativa planteada en la controversia ordinaria.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Se valoraron de manera integral las pruebas obrantes / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA - No se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija al acto administrativoEl demandante manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta los hechos de la demanda, ni las pruebas que los acreditan, concretamente, los que tienen que ver con la finalidad del acto administrativo acusado, esto es, el «mejoramiento del servicio público», finalidad que, a su juicio, no se cumplió. De los argumentos expuestos por la parte actora, la Sala no encuentra una identificación precisa, detallada y específica respecto de las pruebas que a su juicio se valoraron indebidamente y, mucho menos la incidencia que pudieran tener en el sentido de la decisión demandada. En efecto, se observa que el demandante se refirió a varios hechos, entre ellos, a la denuncia que este allegó al proceso, al igual que de las irregularidades con la sustitución de algunos poderes para unos procesos, que al parecer eran de otra funcionaria y se los endilgaron a él para protegerla, dentro de los cuales existían esas faltas del deber del funcionario y que frente al acto acusado no se valoró que su fundamento no era el mejoramiento del servicio.. (…) Sumado a lo anterior, lo que observa la Sala es que si bien el actor referenció algunas pruebas que según lo manifestó, no fueron analizadas, lo cierto es que la valoración de estas no tiene incidencia en la decisión final, por cuanto se trata de unas meras denuncias; trámite del cual no se tiene información, ni un pronunciamiento oficial de la autoridad con el que se pudiera acreditar la veracidad de sus señalamientos. (…) En todo caso, se observa que el Tribunal acusado, luego de analizar detalladamente las pruebas allegadas al proceso, concluyó que el acto de desvinculación del actor debía conservar su presunción de legalidad, pues se sustentó en unas razones claras, expresas y fundadas en el mejoramiento del servicio, en atención a que este no ejerció sus funciones de defensa y representación judicial de la entidad de forma eficiente, ya que no desempeñó con debida diligencia profesional los procesos judiciales que tenía a su cargo.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Las providencias invocadas no son sentencias de unificación proferidas por Altas Cortes o no guardan relación fáctica o jurídica con el sub judicePara sustentar este defecto, el demandante invocó la aplicación de la sentencia de 3 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, dentro del proceso identificado con el radicado 50001-33-33-005-2012-00188-00. Al respecto, la Sala advierte que, bajo la anterior explicación de lo que se puede considerar precedente, la referida decisión del juzgado no tiene tales connotaciones, en tanto que no fue proferida por un órgano de cierre o Alta Corte. A su vez, el actor hizo referencia al fallo del 18 de febrero de 2010, proferido por el Consejo de Estado, dentro del expediente «2008-205», el cual no identificó de manera que pudiera establecerse con exactitud a qué proceso corresponde dicho pronunciamiento. Además, tampoco cumplió con la carga argumentativa requerida, pues no precisó la regla que a su juicio resultara aplicable al caso en particular. Finalmente, la parte accionante invocó la aplicación de las sentencias T-1082 de 2012, SU 918 de 2013, T-277 de 2015, SU 354 de 2017 y SU 055 de 2018 de la Corte Constitucional. Conforme con lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, bien sean providencias de constitucionalidad o de unificación, puesto que las providencias de tutelas (como los son las sentencias T-1082 de 2012 y T-277 de 2015) no son proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional, razón por la cual, si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes. En cuanto a las providencias SU 918 de 2013, SU 354 de 2017 y SU 055 de 2018, se observa que si bien el actor citó algunos apartes de sus contenidos, no hizo referencia a las reglas jurisprudenciales establecidas en dichos pronunciamientos y la incidencia de las mismas en la decisión que cuestionó, las cuales además, no guardan una relación directa con la controversia en sede ordinaria. (…) Por su parte, en la sentencia SU 354 de 2017 se analizó el tema puntual de si en el restablecimiento del derecho derivado de la orden de reintegro laboral por la desvinculación que sea declarada ilegal supone la devolución de los salarios y prestaciones para un periodo de tiempo en el que el empleado se desempeñó en otro cargo, con lo cual recibiría no solo los salarios y prestaciones por concepto de la prestación del servicio, sino también los emolumentos por el reintegro que se ordena como consecuencia del retiro ilegal. A su vez, la problemática de fondo, transversal en todos los casos estudiados en la providencia SU 055 de 2018, consistió en determinar la enjuiciabilidad de los oficios de comunicación en procesos de supresión parcial donde no se publican o no se notifican los actos de incorporación a los servidores afectados. (…) De manera que, la Sala no encuentra configurado el desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante, ya que no expuso la regla o los lineamientos que a su juicio consideró desatendidos y, en todo caso los asuntos analizados en las mencionadas providencias sobre las cuales se sustentó tal defecto carecen de similitud fáctica y jurídica con su caso en particular.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para controvertir la falta de congruencia de la sentencia Entre los argumentos planteados por el demandante para el defecto sustantivo se encuentra el de la «falsa motivación», derivado de la evidente contradicción entre las consideraciones y la decisión. En lo atinente a dicho cargo, la Sala encuentra que lo procedente es el recurso extraordinario de revisión en tanto que se configura la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 de Ley 1437 de 2011, es decir, «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

(…) Asimismo, en relación con la nulidad originada en la sentencia como causal de revisión, jurisprudencialmente se han señalado unos requisitos, entre ellos, que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, salvo que «… ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso».

De manera que, en cuanto al análisis de idoneidad del medio de defensa referido, los hechos y los fundamentos que motivaron la solicitud de amparo relacionados con la que a juicio del actor constituye una contradicción entre las consideraciones y la decisión, pueden ser cuestionados a través del aludido recurso extraordinario, ya que la acción de tutela no puede sustituir el mecanismo con el que cuenta la parte demandante para la defensa de sus derechos fundamentales, en especial al debido proceso (sobre el cual sustentó la mayoría de sus argumentos), dada la naturaleza excepcional y subsidiaria de este medio constitucional.

En efecto, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas cuando se logre demostrar inequívoca que tal decisión es injusta por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se interpretó debidamente la normativa aplicable / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto administrativo de insubsistencia / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA – Deber de motivación / FALSA MOTIVACIÓN – No acreditada / ERROR EN LA NORMA QUE SIRVE DE SUSTENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No configura la falsa motivación Al respecto, la Sala encuentra que en la providencia cuestionada se indicó que la declaratoria de insubsistencia del actor se efectuó con base en la letra b) del numeral 9° del artículo 38 del Decreto 1792 de 2000, esto es, la derivada de la facultad discrecional del nominador para los empleos de libre nombramiento y remoción, pero que como el nombramiento del demandante lo fue en provisionalidad, ello constituía una situación que obligaba a la entidad a motivar el acto de retiro, como en efecto en efecto se hizo.

De igual manera, en la sentencia demandada se señaló que en el acto que declaró insubsistente el nombramiento del actor, se habían explicado con claridad las razones por las cuales se hacía necesario el retiro del servicio, como en efecto advirtió al citar el contenido de la Resolución 01944 del 4 de junio de 2012, a partir de lo cual concluyó que «…de los procesos referenciados en la Resolución enjuiciada (sic) veinticuatro (24) procesos no contienen todas las actuaciones jurídicas que debe realizar un profesional en derecho desde el momento en que se le confiere poder…».

Para ello, adicionalmente, en dicho proveído, se hizo referencia a los elementos de los actos administrativos, dentro de los cuales se destacó el deber de motivación de los mismos, que encuentra su fundamento en el principio de publicidad establecido en el artículo 209 superior y que implica que se expresen las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta.

A su vez, la Sala encuentra que la causal de nulidad que invocó el actor fue la falsa motivación, frente a lo que en el fallo acusado se explicó que tal vicio implicaba (…) Para tal efecto, se observa que el Tribunal recordó que quien aduce la falsa motivación de un acto administrativo tiene la carga de la prueba de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustenta el mismo.

Al respecto, la Sala también encuentra que la autoridad demandada citó el contenido del acto acusado, en cuyas motivaciones se hizo referencia a la sentencia SU 917 de 2010 de la Corte Constitucional, según la cual «… sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria ‘u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto’».

(…) Entonces, lo que se advierte es que el Tribunal demandado analizó los supuestos fácticos, los delimitó y aclaró que, si bien la norma bajo la cual se sustentó el acto de desvinculación acusado no era aplicable al caso concreto, sí verificó que en atención a que el nombramiento del actor era en provisionalidad, dicha decisión administrativa estuviera motivada, como en efecto lo encontró acreditado.

Para la Sala, el razonamiento del Tribunal resulta acertado, pues cuando se invoca como causal de nulidad la falsa motivación de un acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento de un empleado en provisionalidad, el simple error en la norma que sirvió de sustento para expedirlo no constituye el fundamento para desvirtuar la legalidad del mismo, ya que en tales eventos, lo que se debe acreditar probatoriamente es que los motivos allí contenidos adolecen de falsedad, inexactitud por falta de correspondencia con la materia o que los hechos y consideraciones del mismo sean inexistentes.

(…) [L]as motivaciones del mismo se sustentaron en el incumplimiento de las funciones como abogado asesor, que generó desconfianza a la entidad demandada respecto del ejercicio en sus labores y, que conllevó a la expedición de la resolución de retiro, mas no que ello se derivara de alguna sanción de índole disciplinario o que no se le garantizara su debido proceso administrativo.

De manera que, contrario a lo manifestado por el demandante, no le era exigible al Tribunal que tuviera en cuenta el artículo 34, numeral 24 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), que consagra que dentro de los deberes de todo servidor público, está el de denunciar las faltas disciplinarias de las cuales tuviere conocimiento. A su vez, el actor sostuvo que la autoridad judicial demandada interpretó de manera errada el Acuerdo 55 de 1999 de la CNSC (artículo 11), la Ley 909 de 2004 (artículo 41), el Decreto 1227 de 2005 (artículos 10 y 111) y la Ley 1437 de 2011 (artículos 3 y 35).

No obstante, la Sala observa que en la providencia acusada, en parte alguna, se hizo referencia o un análisis del contenido de dichas normas frente a la situación jurídico administrativa planteada en la controversia ordinaria. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron de manera integral las pruebas obrantes / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA – No se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo El demandante manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta los hechos de la demanda, ni las pruebas que los acreditan, concretamente, los que tienen que ver con la finalidad del acto administrativo acusado, esto es, el «mejoramiento del servicio público», finalidad que, a su juicio, no se cumplió. De los argumentos expuestos por la parte actora, la Sala no encuentra una identificación precisa, detallada y específica respecto de las pruebas que a su juicio se valoraron indebidamente y, mucho menos la incidencia que pudieran tener en el sentido de la decisión demandada.

En efecto, se observa que el demandante se refirió a varios hechos, entre ellos, a la denuncia que este allegó al proceso, al igual que de las irregularidades con la sustitución de algunos poderes para unos procesos, que al parecer eran de otra funcionaria y se los endilgaron a él para protegerla, dentro de los cuales existían esas faltas del deber del funcionario y que frente al acto acusado no se valoró que su fundamento no era el mejoramiento del servicio..

(…) Sumado a lo anterior, lo que observa la Sala es que si bien el actor referenció algunas pruebas que según lo manifestó, no fueron analizadas, lo cierto es que la valoración de estas no tiene incidencia en la decisión final, por cuanto se trata de unas meras denuncias; trámite del cual no se tiene información, ni un pronunciamiento oficial de la autoridad con el que se pudiera acreditar la veracidad de sus señalamientos.

(…) En todo caso, se observa que el Tribunal acusado, luego de analizar detalladamente las pruebas allegadas al proceso, concluyó que el acto de desvinculación del actor debía conservar su presunción de legalidad, pues se sustentó en unas razones claras, expresas y fundadas en el mejoramiento del servicio, en atención a que este no ejerció sus funciones de defensa y representación judicial de la entidad de forma eficiente, ya que no desempeñó con debida diligencia profesional los procesos judiciales que tenía a su cargo.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Las providencias invocadas no son sentencias de unificación proferidas por Altas Cortes o no guardan relación fáctica o jurídica con el sub judice Para sustentar este defecto, el demandante invocó la aplicación de la sentencia de 3 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, dentro del proceso identificado con el radicado 50001-33-33-005-2012-00188-00.

Al respecto, la Sala advierte que, bajo la anterior explicación de lo que se puede considerar precedente, la referida decisión del juzgado no tiene tales connotaciones, en tanto que no fue proferida por un órgano de cierre o Alta Corte. A su vez, el actor hizo referencia al fallo del 18 de febrero de 2010, proferido por el Consejo de Estado, dentro del expediente «2008-205», el cual no identificó de manera que pudiera establecerse con exactitud a qué proceso corresponde dicho pronunciamiento.

Además, tampoco cumplió con la carga argumentativa requerida, pues no precisó la regla que a su juicio resultara aplicable al caso en particular. Finalmente, la parte accionante invocó la aplicación de las sentencias T-1082 de 2012, SU 918 de 2013, T-277 de 2015, SU 354 de 2017 y SU 055 de 2018 de la Corte Constitucional. Conforme con lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, bien sean providencias de constitucionalidad o de unificación, puesto que las providencias de tutelas (como los son las sentencias T-1082 de 2012 y T-277 de 2015) no son proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional, razón por la cual, si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes.

En cuanto a las providencias SU 918 de 2013, SU 354 de 2017 y SU 055 de 2018, se observa que si bien el actor citó algunos apartes de sus contenidos, no hizo referencia a las reglas jurisprudenciales establecidas en dichos pronunciamientos y la incidencia de las mismas en la decisión que cuestionó, las cuales además, no guardan una relación directa con la controversia en sede ordinaria.

(…) Por su parte, en la sentencia SU 354 de 2017 se analizó el tema puntual de si en el restablecimiento del derecho derivado de la orden de reintegro laboral por la desvinculación que sea declarada ilegal supone la devolución de los salarios y prestaciones para un periodo de tiempo en el que el empleado se desempeñó en otro cargo, con lo cual recibiría no solo los salarios y prestaciones por concepto de la prestación del servicio, sino también los emolumentos por el reintegro que se ordena como consecuencia del retiro ilegal.

A su vez, la problemática de fondo, transversal en todos los casos estudiados en la providencia SU 055 de 2018, consistió en determinar la enjuiciabilidad de los oficios de comunicación en procesos de supresión parcial donde no se publican o no se notifican los actos de incorporación a los servidores afectados. (…) De manera que, la Sala no encuentra configurado el desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante, ya que no expuso la regla o los lineamientos que a su juicio consideró desatendidos y, en todo caso los asuntos analizados en las mencionadas providencias sobre las cuales se sustentó tal defecto carecen de similitud fáctica y jurídica con su caso en particular.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01729-01 (AC) Actor: SILVERIO HURTADO PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Revoca parcialmente el fallo impugnado que declaró la improcedencia, para, en su lugar, denegar las pretensiones sobre los cargos que se analizaron de fondo y, confirmar la improcedencia, pero por las razones expuestas.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 5 de junio de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de tutela por falta de relevancia constitucional. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Por escrito enviado el 24 de abril de 2020, a los correos electrónicos «tutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co,ces2secr@consejoestado.ramajudicial.g ov.co», el señor Silverio Hurtado Pérez presentó acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la finalidad de que se le protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la honra, a la dignidad, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital.

Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 20 de febrero de 2020, dictada por la referida autoridad judicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001-33-35-011-2012-00263-01, por medio de la cual revocó el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda tendientes a desvirtuar la legalidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento como asesor del Sector Defensa, código 2-2 grado 09.

En consecuencia, la parte demandante pretende: «1. Tutelar los derechos constitucionales fundamentales al Debido Proceso; a la Igualdad; a la Honra y dignidad personal; al Trabajo, y a la Seguridad Social, a la Vida Digna, Perjuicio irremediable y Derecho al mínimo vital, que han sido vulnerados con ocasión de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda– Subsección “B”, de fecha veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020), proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001333501120120026300, demandada: Nación- Ministerio de Defensa Policía Nacional. 2.

Dejar sin efectos jurídicos la providencia de segunda instancia, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de fecha veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020).» La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Sostuvo que prestó sus servicios en la Policía Nacional en el cargo de asesor del Sector Defensa, código 2-2 grado 09, entidad a la que ingresó a través de un contrato de trabajo a término fijo, entre el 14 de mayo de 1996 hasta el 2007; agregó que mediante resolución 01385 del 4 de mayo de 2007, el director, de dicha institución lo nombró en provisionalidad en el cargo de profesional universitario 2044-10 y, que con Resolución 04075 del 8 de noviembre de la misma anualidad fue incorporado a la nueva planta de personal como asesor del sector defensa, código 2-2, grado 09.

Manifestó que su nombramiento como asesor fue declarado insubsistente mediante Resolución 01944 del 4 de junio de 2012, por lo que promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de desvirtuar la legalidad de ese acto administrativo bajo la causal de falsa motivación y, lograr su reintegro, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir.

Precisó que para efectos de lo anterior, pidió en dicha demanda se inaplicaran parcialmente por inconstitucionales los artículos 38 y 44 del Decreto 1792 de 2002, que se refieren a las causales de retiro del servicio, en especial la del numeral 9 del primer artículo – por la declaratoria de la insubsistencia del nombramiento-, y a la declaratoria de insubsistencia derivada de la facultad discrecional.

Indicó que el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia de 14 de octubre de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue recurrida en apelación por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. De dicha decisión se destaca: «…se tiene que el retiro del actor se produjo por la declaratoria de insubsistencia derivada de la facultad discrecional del nominador para los empleados de libre nombramiento y remoción, sin tener en cuenta que el cargo ocupado por el actor era de carrera y su nombramiento en provisionalidad y no de libre nombramiento y remoción como mal lo señaló la entidad (fl. 540). … De las pruebas allegadas al proceso no se advierte que el Director de la Policía Nacional, con la expedición del acto administrativo, haya tenido motivaciones diferentes que las razones del buen servicio, no obstante que el acto adolezca de falsa motivación como quedó demostrado…» Agregó que la entidad demandada apeló la anterior decisión, al considerar entre otras razones que la declaratoria de insubsistencia fue el resultado de la pérdida de confianza en él depositada como abogado asesor y no con fundamento en la sanción derivada de algún proceso disciplinario, ni por la calificación insatisfactoria.

Refirió que la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fallo del 20 de febrero de 2020, revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar lo pretendido, al considerar que el acto demandado se fundó en la mejora del servicio. En lo particular, de dicha decisión se destaca lo siguiente: «El Director General de la Policía Nacional por medio de la Resolución No. 01944 de 4 de junio de 2012 declaró la insubsistencia del nombramiento del actor con base en el numeral (sic) 38 literal b del decreto 1792 de 2000, esto es, derivada de la facultad discrecional del nominador para los empleados de libre nombramiento y remoción. No obstante, como ya se expresó, el nombramiento realizado al demandante fue en provisionalidad, situación que obliga a la entidad a motivar el acto de retiro del actor, como en efecto lo hizo.

Motivación del acto: A juicio del recurrente el acto acusado se encuentra debidamente motivado (situación que no era necesaria por ser el cargo del actor de libre nombramiento y remoción), donde se explicó con claridad las razones por las cuales se hacía necesario el retiro del servicio, además, argumentó que ‘la profesión de abogado tiene como obligación principal la defensa de los intereses de su cliente como una obligación de medio y no de resultado…» Refirió que en dicha providencia se hizo alusión al deber de motivación de los actos administrativos, los elementos de estas decisiones, al criterio jurisprudencial acerca de la falsa motivación de un acto administrativo y, en ella se explicó que para la entidad recurrente, el acto se encontraba debidamente motivado por razones de desconfianza por el incumplimiento de las funciones, además, se citó el contenido de la Resolución 01944 de 4 de junio de 2012 y, que en dicha sentencia se resaltó lo siguiente: «Revisado el acto acusado donde se establece que el señor Silverio Hurtado Pérez incumplió las funciones asignadas, la Sala encuentra que de los procesos referenciados en la Resolución enjuiciada veinticuatro (24) procesos no contienen todas las actuaciones jurídicas que debe realizar un profesional en derecho desde el momento en que se le confiere poder, los citados son… … Ahora bien, la Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenarios: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría particulares, y (ii) al interior del proceso, en la representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias.

En el momento que el señor Silverio Hurtado Pérez ingresó a laborar en el cargo de Asesor del Sector Defensa, código 2-2 grado 09, adquirió con la Policía Nacional el deber y la obligación de cumplir las funciones encomendadas dentro de las cuales, entre otras, se encontraba: ‘Asumir la defensa judicial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, dentro de las demandas impetradas ante los Juzgados, Tribunales y demás autoridades judiciales administrativas del País, de conformidad con el poder otorgado para tal fin’ (fl. 156 cuaderno No. 2).

Cuando un abogado se compromete con una representación judicial se obliga a atender con rigor la gestión encomendada y a utilizar los mecanismos legales necesarios que favorezcan la causa confiada. De esta forma, el señor Silverio Hurtado Pérez tenía la obligación de actuar diligentemente en aquellos procesos donde representaba judicialmente a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, realizar todas las acciones tendientes a preservar el debido proceso y garantizar un óptimo derecho de defensa en pro de salvaguardar el patrimonio público.

No obstante lo anterior, encuentra la Sala (como se refleja en el cuadro transcrito) que el actor no desempeñó con debida diligencia profesional los procesos judiciales que tenía a su cargo, al no presentar alegatos de conclusión, recursos de apelación o presentar de forma extemporánea contestaciones de la demanda, actuaciones que debía realizar conforme la función confiada por la entidad y teniendo en cuenta sus deberes ético- profesionales como abogado.

Si bien es cierto, algunos de los procesos enunciados fueron fallados por las autoridades judiciales de forma favorable a la entidad, no obstante no haber actuado en todas las etapas procesales, también lo es que, este hecho no lo exime de sus deberes adquiridos, puesto que se recuerda que la función de los abogados es de medio y no de resultados y, el deber de todo profesional en derecho a quien se le ha confiado unos intereses es actuar oportunamente y asumir de forma activa una representación. El demandante tenía la obligación de actuar positivamente, con prontitud y celeridad y haciendo uso de todos los mecanismos legales para el efecto, acciones que no ejecutó en todos los procesos a su cargo.

Así las cosas, las razones que llevaron a dar por terminado el nombramiento del demandante por parte del Director General de la Policía Nacional obedecieron a unas razones claras, expresas y fundadas en el mejoramiento del servicio, puesto que, tal como se señaló anteriormente, el actor no estaba ejerciendo sus funciones de forma eficiente.» Precisó que dicha providencia se notificó electrónicamente el 25 de febrero de 2020. 3.

Sustento de la petición Manifestó que con la providencia demandada se incurrió en lo siguiente: 3.1. Defecto sustantivo Indicó que el Tribunal demandado incurrió en una indebida aplicación de los artículos 38 (numeral 9, letra b), 43 y 44 del Decreto 1792 de 2000[1], 11 del Acuerdo 55 de 1999 de la CNSC[2], 41 de la Ley 909 de 2004[3], 10 y 111 del Decreto 1227 de 2005[4] y, 3 y 35 de la Ley 1437 de 2011[5].

Aclaró que el Tribunal demandado desbordó el marco de acción que la constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en los artículos 38, numeral 9, literal b, y 44 del Decreto 1792 de 2000, que es una disposición evidentemente inaplicable al caso en estudio, porque no tuvo en cuenta el artículo 34, numeral 24 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), que consagra que dentro de los deberes de todo servidor público, está el de denunciar las faltas disciplinarias de las cuales tuviere conocimiento.

Precisó que se violó su derecho al debido proceso por la «falsa motivación», en tanto que en sede judicial se desbordó el marco de acción que la Constitución y la Ley le reconocen por lo siguiente: «… la providencia presenta una evidente [contradicción] entre las consideraciones y la decisión. Esta contradicción se explica en que el ad quem considera que de los cincuenta y cuatro (54) eventos o procesos relacionados en el acto administrativo impugnado (resolución número 01944 del 04/06/2012), como ‘motivos’ para declarar la insubsistencia del demandante, treinta (30) de ellos no concuerdan con la realidad (por ser errores de la demandada).

Sin embargo, interpreta erróneamente, que por solo veinticuatro (24) eventos o procesos que concuerdan con la realidad, el acto administrativo no se encuentra viciado por la causal de nulidad falsa motivación.» Manifestó que no es razonable que se le hubiera retirado del servicio como empleado de libre nombramiento y remoción, pues su real vinculación fue en un cargo de carrera en provisionalidad, además de que el Tribunal no advirtió que dado el incumplimiento grave de las funciones asignadas, no se le permitió los recursos de vía gubernativa, con fundamento al parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Añadió que tanto en sede administrativa como en la judicial se incurrió en un defecto de tal naturaleza porque con la providencia demandada se sobrepasó lo que la constitución y la ley le reconocen, toda vez que no advirtió que la demandada empleó la facultad discrecional de libre remoción con el propósito de sancionarlo. Al respecto indicó: «a).

Porque las circunstancias anteriores al acto administrativo impugnado, lo mismo que la ‘motivación’ del acto (en el que se le endilgan 54 eventos o procesos), EVIDENCIAN que la verdadera finalidad con la que actuó el nominador, fue la de sancionar al demandante. b). Porque dicha finalidad de ‘sanción,’ no se satisfizo mediante decisión tomada como culminación de un Proceso Disciplinario, es decir, por la vía de la destitución, sino que la responsabilidad del demandante se definió unilateralmente por la administración, sin garantizarle el Derecho de Defensa y el Debido Proceso.» 3.2.

Defecto fáctico Adujo que la autoridad judicial cuestionada incurrió en la indebida apreciación del «abundante acervo probatorio» con el que se lograba desvirtuar la legalidad del acto acusado. Además, sostuvo que se omitió la «…valoración de las [p]ruebas determinantes para identificar la veracidad de los Hechos esgrimidos en la demanda».

Refirió que el Tribunal demandado no tuvo en cuenta los hechos de la demanda, ni las pruebas que los acreditan, concretamente, los que tienen que ver con la finalidad del acto administrativo acusado, esto es, el «mejoramiento del servicio público», finalidad que en el presente caso no se cumplió. En lo particular, señaló: «En efecto, el ad quem No advirtió los hechos y pruebas relacionados con: a).

Las circunstancias anteriores al acto administrativo impugnado, que demuestran que no fueron razones del servicio las que motivaron a la administración a proferir el acto administrativo acusado, sino motivos torcidos, perversos de los jefes del demandante en la Secretaria General, que los motivaron a sancionarlo, por haber denunciado la ‘entrega irregular’ (sin antecedentes y sustitución de poderes), de 82 procesos, mediante Acta del catorce (14) de octubre de dos mil once (2011), elaborada por la Jefe de la Unidad de Defensa Judicial del Departamento de Policía Cundinamarca – Secretaria General, Subteniente (ST.) Abogada YESIKA MILENA GOMEZ GARCIA. “Entrega Irregular” que fue avalada (por la omisión en sus deberes y ánimo de favorecer a la mencionada oficial), por parte del Jefe del Área Defensa Judicial– Secretaria General, Teniente Coronel (TC.) JAVIER DARIO SIERRA CHAPETA y la Teniente (TE).

AIDA MARINA VELASQUEZ ACOSTA, Jefe Unidad Defensa Judicial Cundinamarca; además por el señor Secretario General de la Policía Nacional, Coronel (CR.) CIRO CARVAJAL CARVAJAL, al permitir esta situación irregular y otras que se presentaron posteriormente, que llevaron al demandante, estando activo en la entidad, a denunciar mediante Queja No. 177395 (folios 232 a 244 del Cd. de Pruebas), del catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012), por persecución y/o acoso laboral, contra los tres últimos oficiales, radicada en la Procuraduría General de la Nación. b).

La ‘Motivación’ del acto administrativo impugnado, es decir, por los cincuenta y cuatro (54) eventos o procesos, que según la demandada, incurrió el demandante y que se encuentran contenidos en la resolución número 01944 del 04/06/2012, los que según la entidad constituyen “incumplimiento de sus funciones asignadas’. Además de lo anterior, el ad quem con su providencia del veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020), vulneró el derecho al debido proceso del accionante, toda vez que tampoco advirtió la ‘INTENCIONALIDAD DEL DEMANDANTE’ según el acto administrativo impugnado (resolución No. 01944 del 04/06/2012), y según las argumentaciones de los apoderados de la demandada. ‘Intencionalidad del demandante’, que conforme a la ‘Motivación’ del acto administrativo acusado son ‘graves’ faltas, que ameritaban adelantar la correspondiente investigación disciplinaria, a efecto de determinar la responsabilidad del funcionario en dichas faltas e imponer sanciones, si a ello hubiere lugar.

Como el ad quem no advirtió tal situación, que de haberla advertido, la decisión hubiere sido diferente, incurrió en vulneración del Derecho al Debido Proceso del accionante. Razón por la cual se solicita el amparo, a efecto de evitar se siga vulnerando esta garantía constitucional.» Refirió al tiempo un defecto fáctico en sede administrativa, según el cual si la demandada consideraba que incurrió en faltas graves relacionadas con el incumplimiento de sus funciones asignadas, debió denunciar tales hechos a efecto que la autoridad competente (oficina de control interno Disciplinario de la entidad), adelantara la correspondiente investigación disciplinaria, a efecto de determinar la responsabilidad del funcionario e impusiera las sanciones, si a ello hubiera lugar; lo cual no ocurrió, sino que unilateralmente ejerció la facultad discrecional de libre remoción. 3.3.

Desconocimiento del precedente horizontal, vertical y constitucional, establecido en las siguientes providencias, de las cuales citó su contenido: a) Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, sentencia de 3 de octubre de 2014, radicado 50001-33-33-005-2012-00188-00. b) Consejo de Estado, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 2008- 205. c) Corte Constitucional, sentencias T-1082 de 2012, SU 918 de 2013, T-277 de 2015, SU 354 de 2017 y SU 055 de 2018. 4.

Trámite en primera instancia Mediante auto del 7 de mayo de 2020, el a quo admitió la acción de tutela y en consecuencia, dispuso la notificación de los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A su vez, ordenó la vinculación en calidad de terceros interesados, al Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial Bogotá y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. 5.

Contestaciones Surtidas las notificaciones correspondientes, se presentó la siguiente intervención: 5.1. Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Esta autoridad solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de tutela, ya que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el actor y mucho menos desconocimiento al derecho sustancial que regulaba su situación jurídica.

Agregó que tampoco se configura un perjuicio inminente o irremediable que hiciere procedente el amparo constitucional. Manifestó que la entidad reconoció la calidad de empleado en provisionalidad del demandante y, por ello motivó el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento. Precisó que el accionante no identificó cuál fue el error en la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial demandada, la cual sí analizó de forma coherente y congruente a partir de lo cual concluyó que no había lugar a acceder a lo pretendido ante el descuido de la debida diligencia en las actuaciones procesales, pues «…no asistía a audiencia, no contestaba demandas en los términos legales y tampoco presentaba en tiempo oportuno los alegatos de conclusión o recursos de apelación.» 5.2.

Las demás autoridades, esto es la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá guardaron silencio. 6. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 5 de junio de 2020, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, declaró improcedente la solicitud de tutela por falta de relevancia constitucional, por las razones que se exponen a continuación: Advirtió que el demandante no cumplió con la debida carga argumentativa que justificara la intervención del juez constitucional y que con la solicitud de tutela pretendía reabrir un debate ya resuelto por el juez natural.

Precisó que de los argumentos expuestos por el actor se lograba evidenciar que este: 1) insistió en los argumentos planteados en la demanda ordinaria presentada contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y, 2) no desplegó la carga argumentativa suficiente para explicar por qué esta controversia tiene una marcada trascendencia constitucional que ameritare la intervención del juez de tutela.

Sostuvo que en la providencia demandada se consideró: a) la calidad de empleado en provisionalidad y, b) el acervo probatorio obrante en el proceso, esto es, en síntesis, los reparos esbozados tanto en la demanda ordinaria (contra el acto administrativo) como en la solicitud de amparo de tutela (contra providencia judicial). Agregó que lograba advertirse que el grueso de los argumentos presentados en la acción de tutela de la referencia se dirigían a atacar concretamente la Resolución 1944 de 2012 (acto administrativo demandado), mas no la sentencia del 20 de febrero de 2020, por lo que no existía coherencia entre sus pretensiones y los fundamentos planteados para soportarlas.

Añadió que el actor hizo referencias genéricas que no permitían al juez de tutela cuestionar la valoración probatoria del juez natural. Al respecto, indicó: «Por ejemplo, se refiere a que no se valoraron las pruebas qué demostrarían la veracidad de los hechos de la demanda, la ilegalidad del acto enjuiciado y, en general, el ‘abundante acerbo probatorio’ del proceso, sin hacer mención precisa de cuáles serían aquellas pruebas y en que hubiese cambiado la tesis de la decisión adoptada.» Aclaró que las diferencias interpretativas de las normas y/o valorativas respecto las pruebas del proceso que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa, no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

Refirió que la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante «[m]ás, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional».

Destacó que existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional, pues «…(1) no se cumplió con la debida carga argumentativa por parte del demandante que llevara al juez de tutela a considerar necesaria su intervención y (2) la solicitud de tutela reitera en su totalidad los reparos planteados en la demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho, y, en consecuencia, puede observarse que la pretensión de señor Hurtado Pérez no fue otra que buscar someter su pleito a una nueva instancia.» Consideró, en cuanto al desconocimiento del precedente, que: 1) La sentencia de 3 de octubre de 2014, con radicado 50001-33-33-005-2012- 00188-00, proferida por Juzgado 5° Administrativo de Villavicencio no es vinculante para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y no está ejecutoriada. 2) La denominada sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 2008-205, proferida por el Consejo de Estado no está debidamente identificada, lo que no permite determinar si es, o no, un precedente aplicable al caso concreto. 3) Las sentencias T-1082 de 2012, SU 918 de 2013, T-277 de 2015, SU 354 de 2017 y SU 055 de 2018 de la Corte Constitucional tratan temas tales como la tutela contra actos administrativos, pensiones, intimidad, buen nombre y libertad de expresión en internet, reintegro y devolución de salarios y, la desvinculación por supresión del cargo; sin embargo, el actor no argumentó las razones concretas por las que consideraba que estas le eran aplicables a su caso. 7.

Impugnación Al respecto, se observa que adicional al primer escrito de impugnación enviado el 15 de julio de 2020, la parte actora presentó dos memoriales el 21 de julio y el 4 de agosto de la misma anualidad, esto es, con posterioridad a la impugnación inicial, a través de los cuales pretende precisar ciertos aspectos frente a esta. Sin embargo, los dos últimos memoriales no podrán ser tenidos en cuenta comoquiera que el término para impugnar vencía el 15 de julio de 2020; por tanto, solo se analizarán los argumentos del primer escrito de impugnación enviado en esta misma fecha.

Así, por escrito electrónico del 15 de julio de 2020, la parte actora impugnó el fallo de tutela de primera instancia[6], solicitó que se revoque y se acceda al amparo, por las siguientes razones: Reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela, en especial, las pretensiones y, afirmó que no está acuerdo con la decisión acusada y considera que la presente acción de tutela tiene relevancia constitucional, en razón a que cumple con la debida carga argumentativa que justifica la intervención del juez constitucional y que no se trata de reabrir un nuevo debate u obtener una nueva instancia. Agregó que el presente asunto tiene una clara y marcada importancia constitucional por tratarse de la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales.

Sostuvo que la decisión no se pronunció sobre todos y cada uno de los derechos constitucionales fundamentales, respecto de los cuales se solicitó el amparo constitucional, que son: al debido proceso, a la igualdad, a la honra y dignidad, al trabajo y a la seguridad social y mínimo vital. Reiteró los múltiples y extensos argumentos de su solicitud de tutela inicial, dentro de los cuales hizo referencia a la configuración de los citados defectos y a extensas citas de los hechos, del concepto de la violación expuestos en la demanda ordinaria, así como de otros procesos y providencias, para luego concluir que la facultad discrecional ejercida por la Policía Nacional resulta totalmente arbitraria, inconstitucional, injusta y desproporcionada.

Además, de no cumplir con los fines para las cuales fue creada por el legislador. Resaltó que actualmente tiene 60 años de edad y que su situación médica es precaria y que si bien su cónyuge devenga una pensión, esos ingresos no son suficientes para sufragar los gastos mensuales. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991[7], el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia conforme a los argumentos expuestos por la parte impugnante que considera que sí se vulneraron sus derechos fundamentales con la decisión acusada. Por tanto, se analizará si se cumple con la relevancia constitucional, además los requisitos generales de procedencia y, de ser así, si se vulneraron los derechos fundamentales del actor con la sentencia de 20 de febrero de 2020, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo ordinario de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones relacionadas con la nulidad del acto administrativo que le había declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de asesor del Sector Defensa, código 2-2 grado 09, por la configuración de los defectos específicos invocados.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos generales de procedibilidad y finalmente, de encontrarse superados, se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente judicial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[9], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[10] La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[11] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Por tanto, bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia, así: 4. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva 4.1. Relevancia constitucional Así, se advierte que los reparos contra la sentencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias del caso, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional. 4.2.

Tutela contra sentencia de tutela De igual manera, la Sala encuentra que la decisión cuestionada se profirió dentro del trámite surtido en un medio de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo que, se cumple el requisito de que no se trate de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza. 4.3. Inmediatez En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que la providencia de segunda instancia del 20 de febrero de 2020, se notificó electrónicamente el 25 del mismo mes y año, mientras que la solicitud de amparo se envió electrónicamente el 24 de abril de esta anualidad; por lo tanto, se advierte un ejercicio pronto de la acción conforme al plazo de los seis (6) meses dispuesto para ello. 4.4.

Subsidiariedad Frente al requisito de subsidiariedad la Sala estima que este no se cumple frente a un cargo, por las siguientes razones: La parte actora consideró que con la sentencia proferida por la autoridad judicial demandada, al revocar el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones, se vulneraron sus derechos fundamentales, en síntesis, porque, a su juicio, se concluyó que el acto administrativo demandado era conforme a la Ley, cuando de verdad el actuar de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional se fundamentó en una falsa motivación. Entre los argumentos planteados por el demandante para el defecto sustantivo se encuentra el de la «falsa motivación», derivado de la evidente contradicción entre las consideraciones y la decisión. En lo atinente a dicho cargo, la Sala encuentra que lo procedente es el recurso extraordinario de revisión en tanto que se configura la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 de Ley 1437 de 2011, es decir, «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

En relación con el desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, con providencia del 2 de febrero de 2016, dentro del expediente 11001-03-15-000-2015-02342-00, indicó: «En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

Sobre este punto, basta señalar que la Corte Constitucional en relación con este principio y la violación del derecho al debido proceso ha considerado que: ‘…El principio de congruencia es uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, ‘en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó’.

En este orden, se erige con tal importancia el principio de congruencia que su desconocimiento es constitutivo de las antes denominadas vías de hecho, hoy causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales’. Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda.

Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA.

Sin embargo, para la Sala es importante indicar que para que la incongruencia externa o interna pueda generar la invalidez de la decisión debe ser fundamental o radical, es decir, ha de ser de tal magnitud que no exista remedio distinto a su nulidad. …» (subrayado fuera del texto original)[12] En lo atinente a la procedencia del recurso extraordinario de revisión cuando existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, el reiterado derrotero jurisprudencial[13] ha sido claro en establecer que pueden existir otros motivos no contemplados en los estatutos procesales como causales de nulidad, como es el caso de la violación al debido proceso constitucional en la sentencia, contemplado en el artículo 29 superior.

Asimismo, en relación con la nulidad originada en la sentencia como causal de revisión, jurisprudencialmente se han señalado unos requisitos, entre ellos, que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, salvo que «… ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso»[14].

Al respecto, la Sala Plena consideró «…la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política»[15].

También en esa oportunidad se señaló: «…el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material». A su vez, la Corte Constitucional sostuvo que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto[16].

Por tanto, se confirmará el fallo impugnado en cuanto al cargo relativo a la «falsa motivación» derivada de la evidente contradicción entre las consideraciones y la decisión, pero por las razones aquí expuestas. Respecto de los demás cargos, es decir, el defecto sustantivo por la aplicación indebida de normas, el fáctico y el desconocimiento del precedente se procederá al siguiente análisis de fondo. 5.

Caso concreto El accionante consideró que con la sentencia de 20 de febrero de 2020 se vulneraron sus derechos fundamentales pues con dicha decisión se revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda tendientes a desvirtuar la legalidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento como asesor del Sector Defensa, código 2-2 grado 09, con lo cual se configuraron los defectos específicos que se estudian a continuación. 5.1.

Defecto sustantivo La parte actora manifestó que con la providencia acusada se incurrió en un defecto sustantivo, por la aplicación indebida de los artículos 38, numeral 9, letra b), 43 y 44 del Decreto 1792 de 2000, 11 del Acuerdo 55 de 1999 de la CNSC, 41 de la Ley 909 de 2004, 10 y 111 del Decreto 1227 de 2005 y, 3 y 35 de la Ley 1437 de 2011.

A su vez, aclaró que el Tribunal demandado desbordó el marco de acción que la constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en los artículos 38, numeral 9, literal b, y 44 del Decreto 1792 de 2000, que es una disposición evidentemente inaplicable al caso en estudio, porque no tuvo en cuenta el artículo 34, numeral 24 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), que consagra que dentro de los deberes de todo servidor público, está el de denunciar las faltas disciplinarias de las cuales tuviere conocimiento.

Al respecto, resulta del caso recordar que la Corte Constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se presenta cuando «…la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.»[17] Conforme con lo anterior, se encuentra que el Decreto 1792 de 2000[18], contempla:

ARTICULO

38. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de los empleados públicos del Ministerio de Defensa conlleva la cesación en el ejercicio de funciones públicas, origina el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma y se produce en los siguientes casos: 9. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en los siguientes eventos: … b) Derivada de la facultad discrecional del nominador para los empleados de libre nombramiento y remoción. … ARTICULO

43. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO POR CALIFICACION NO SATISFACTORIA. El nombramiento del empleado de carrera deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la Evaluación del Desempeño Laboral anual o extraordinaria, para lo cual deberá oírse previamente el concepto no vinculante de la Comisión de Personal.

ARTICULO

44. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DERIVADA DE LA FACULTAD DISCRECIONAL. En cualquier momento, podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de remover libremente los empleados que no pertenezcan a la carrera.» Al respecto, la Sala encuentra que en la providencia cuestionada se indicó que la declaratoria de insubsistencia del actor se efectuó con base en la letra b) del numeral 9° del artículo 38 del Decreto 1792 de 2000, esto es, la derivada de la facultad discrecional del nominador para los empleos de libre nombramiento y remoción, pero que como el nombramiento del demandante lo fue en provisionalidad, ello constituía una situación que obligaba a la entidad a motivar el acto de retiro, como en efecto en efecto se hizo.

A su vez, la Sala encuentra que la causal de nulidad que invocó el actor fue la falsa motivación, frente a lo que en el fallo acusado se explicó que tal vicio implicaba «…‘que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el auto les ha dado’, es decir que los hechos y consideraciones del acto, desde el punto de vista material o jurídico no existan, o que no tengan correspondencia con la materia reglada.» Para tal efecto, se observa que el Tribunal recordó que quien aduce la falsa motivación de un acto administrativo tiene la carga de la prueba de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustenta el mismo.

Adicionalmente, se advierte que en el acto administrativo citado en el providencia demandada se indicó, entre otras razones, que en la Unidad de Defensa Judicial de la Policía –Cundinamarca, las «…estadísticas en términos de gestión y resultados muestran …que su servicio en cuanto al cumplimiento de sus actividades como Asesor …no arrojan un resultado acorde con la prontitud y la eficacia que demanda su participación en la salvaguarda de los intereses de la Policía…» y que «…su falta de compromiso institucional se ha visto materializada con base en su constante incumplimiento de las funciones asignadas…».

Entonces, lo que se advierte es que el Tribunal demandado analizó los supuestos fácticos, los delimitó y aclaró que, si bien la norma bajo la cual se sustentó el acto de desvinculación acusado no era aplicable al caso concreto, sí verificó que en atención a que el nombramiento del actor era en provisionalidad, dicha decisión administrativa estuviera motivada, como en efecto lo encontró acreditado.

Así las cosas, para la autoridad judicial acusada la presunción de legalidad del acto acusado no se logró desvirtuar, puesto que las motivaciones del mismo se sustentaron en el incumplimiento de las funciones como abogado asesor, que generó desconfianza a la entidad demandada respecto del ejercicio en sus labores y, que conllevó a la expedición de la resolución de retiro, mas no que ello se derivara de alguna sanción de índole disciplinario o que no se le garantizara su debido proceso administrativo.

De manera que, contrario a lo manifestado por el demandante, no le era exigible al Tribunal que tuviera en cuenta el artículo 34, numeral 24 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), que consagra que dentro de los deberes de todo servidor público, está el de denunciar las faltas disciplinarias de las cuales tuviere conocimiento. A su vez, el actor sostuvo que la autoridad judicial demandada interpretó de manera errada el Acuerdo 55 de 1999 de la CNSC[19] (artículo 11), la Ley 909 de 2004[20] (artículo 41), el Decreto 1227 de 2005[21] (artículos 10 y 111) y la Ley 1437 de 2011[22] (artículos 3 y 35).

No obstante, la Sala observa que en la providencia acusada, en parte alguna, se hizo referencia o un análisis del contenido de dichas normas frente a la situación jurídico administrativa planteada en la controversia ordinaria. Asimismo, tampoco se advierte que el demandante hubiese identificado de manera clara y precisa el argumento sobre el cual la autoridad judicial hubiese incurrido en una interpretación errada de los precitados artículos.

En consecuencia, para la Sala el defecto sustantivo por la indebida interpretación invocada por el accionante, no se configura en la providencia demandada. 5.2. Defecto fáctico El demandante manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta los hechos de la demanda, ni las pruebas que los acreditan, concretamente, los que tienen que ver con la finalidad del acto administrativo acusado, esto es, el «mejoramiento del servicio público», finalidad que, a su juicio, no se cumplió. Esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades respecto del defecto fáctico, para precisar que se configura siempre que se advierta cualquiera de los siguientes supuestos: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso[23].

Sobre el particular, la Sección ha considerado que dicho defecto procede en ese sentido cuando «…a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado»[24]. Para el efecto se requiere que[25]: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez. b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado.

De los argumentos expuestos por la parte actora, la Sala no encuentra una identificación precisa, detallada y específica respecto de las pruebas que a su juicio se valoraron indebidamente y, mucho menos la incidencia que pudieran tener en el sentido de la decisión demandada. En efecto, se observa que el demandante se refirió a varios hechos, entre ellos, a la denuncia que este allegó al proceso, al igual que de las irregularidades con la sustitución de algunos poderes para unos procesos, que al parecer eran de otra funcionaria y se los endilgaron a él para protegerla, dentro de los cuales existían esas faltas del deber del funcionario y que frente al acto acusado no se valoró que su fundamento no era el mejoramiento del servicio.

No obstante, el accionante no fue claro al estructurar el aludido defecto, pues si bien cumplió con la carga argumentativa de identificar la prueba o las pruebas que a su juicio se dejaron de valorar, no precisó la incidencia que ese análisis errado y alejado de la sana crítica pudiera conllevar a que se variara lo decidido en la sentencia acusada.

Además, pese a que el demandante hizo referencia a las mencionadas circunstancias fácticas, lo cierto es que de manera genérica alegó que con el «abundante acervo probatorio» y, a que con la «…valoración de las [p]ruebas determinantes para identificar la veracidad de los Hechos esgrimidos en la demanda», se lograba desvirtuar la legalidad del acto acusado.

Asimismo, el demandante tampoco logró acreditar que tales argumentos los hubiera propuesto en sede ordinaria, los cuales en todo caso, no tienen la incidencia de variar el sentido de la decisión, pues como se expuso en precedencia, lo que Tribunal verificó fue que el acto de desvinculación, por tener aquel la calidad de empleado nombrado en provisionalidad, estuviera debidamente motivado de conformidad con la postura unificada de la Corte Constitucional en la materia, como en efecto ocurrió por razones del mejoramiento del servicio.

Sumado a lo anterior, lo que observa la Sala es que si bien el actor referenció algunas pruebas que según lo manifestó, no fueron analizadas, lo cierto es que la valoración de estas no tiene incidencia en la decisión final, por cuanto se trata de unas meras denuncias; trámite del cual no se tiene información, ni un pronunciamiento oficial de la autoridad con el que se pudiera acreditar la veracidad de sus señalamientos.

De igual manera, debe recordarse que la acción de tutela no es una «tercera instancia» que pueda emplearse para revivir las interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez de la causa ordinaria y, tampoco corresponde al juez constitucional pronunciarse de manera oficiosa sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y del juez natural.

En todo caso, se observa que el Tribunal acusado, luego de analizar detalladamente las pruebas allegadas al proceso, concluyó que el acto de desvinculación del actor debía conservar su presunción de legalidad, pues se sustentó en unas razones claras, expresas y fundadas en el mejoramiento del servicio, en atención a que este no ejerció sus funciones de defensa y representación judicial de la entidad de forma eficiente, ya que no desempeñó con debida diligencia profesional los procesos judiciales que tenía a su cargo.

Por tanto, lo que se advierte es una inconformidad en cuanto al sentido de la providencia demandada y al estudio que de manera acertada efectuó la autoridad judicial en cuestión, lo cual no puede ser el fundamento para entender que se configura un defecto de tal naturaleza, pues de ser así, se desnaturalizaría la acción de tutela. En consecuencia, la Sala no encuentra configurado el defecto fáctico planteado por el accionante, pues el Tribunal demandado no dejó de apreciar las pruebas a las que este hizo referencia, sino que el análisis que se realizó sobre las mismas, no se ajustó a lo pretendido por el demandante en su demanda ordinaria. 5.3.

Desconocimiento del precedente A su vez, la Corte Constitucional se ha referido al precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[26] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Para sustentar este defecto, el demandante invocó la aplicación de la sentencia de 3 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, dentro del proceso identificado con el radicado 50001-33-33-005-2012-00188-00.

Además, tampoco cumplió con la carga argumentativa requerida, pues no precisó la regla que a su juicio resultara aplicable al caso en particular. Finalmente, la parte accionante invocó la aplicación de las sentencias T- 1082 de 2012, SU 918 de 2013, T-277 de 2015, SU 354 de 2017 y SU 055 de 2018 de la Corte Constitucional. Conforme con lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, bien sean providencias de constitucionalidad o de unificación, puesto que las providencias de tutelas (como los son las sentencias T-1082 de 2012 y T-277 de 2015) no son proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional, razón por la cual, si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes.

En efecto, con el fallo SU 918 de 2013 se resolvió la acción de tutela de la señora María Lissie Uribe Carvajal, quien solicitó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 12 de noviembre de 2009, mediante la cual se había ordenado al Instituto de Seguros Sociales reconocer y pagar su pensión de vejez, y en la que se argumentó no poderse computar para efectos pensionales los tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales con aquellos laborados a una entidad pública pero no cotizados a ninguna caja de previsión social.

Por su parte, en la sentencia SU 354 de 2017 se analizó el tema puntual de si en el restablecimiento del derecho derivado de la orden de reintegro laboral por la desvinculación que sea declarada ilegal supone la devolución de los salarios y prestaciones para un periodo de tiempo en el que el empleado se desempeñó en otro cargo, con lo cual recibiría no solo los salarios y prestaciones por concepto de la prestación del servicio, sino también los emolumentos por el reintegro que se ordena como consecuencia del retiro ilegal.

A su vez, la problemática de fondo, transversal en todos los casos estudiados en la providencia SU 055 de 2018, consistió en determinar la enjuiciabilidad de los oficios de comunicación en procesos de supresión parcial donde no se publican o no se notifican los actos de incorporación a los servidores afectados. Los demandantes de los asuntos analizados en el precitado proveído se desempeñaron en diversos cargos en la planta de personal del departamento de Boyacá, la que, con motivo del Decreto 1844 de 2001, expedido por el gobernador, fue modificada y reestructurada, decisión que implicó la supresión de diversos empleos y la creación, en el mismo acto general, de una nueva estructura.

Para tal efecto, en dicho pronunciamiento se determinó si las decisiones inhibitorias de los jueces contencioso administrativos significaron una vulneración del derecho al debido proceso de los accionantes, i) al haber desconocido, presuntamente, la tesis fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de noviembre de 2010 y por la Corte Constitucional, en las sentencias T-446 de 2013, T-146 de 2014 y, especialmente, en la T- 153 de 2015, que aplicó el precedente sobre la demandabilidad de oficios de comunicación para el proceso de restructuración del Departamento de Boyacá y, ii) por exigir demandar los actos de incorporación de otras personas que no les fueron notificados y que, de acuerdo con la administración, fueron los que particularizaron su situación laboral como servidores salientes.

De manera que, la Sala no encuentra configurado el desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante, ya que no expuso la regla o los lineamientos que a su juicio consideró desatendidos y, en todo caso los asuntos analizados en las mencionadas providencias sobre las cuales se sustentó tal defecto carecen de similitud fáctica y jurídica con su caso en particular.

En consecuencia, en relación con los defectos sustantivo por la indebida interpretación normativa, el fáctico y el desconocimiento del precedente, se revocará parcialmente el fallo impugnado que declaró la improcedencia, para, en su lugar, denegar las pretensiones sobre dichos cargos que se analizaron de fondo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase parcialmente la sentencia impugnada del 5 de junio de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de tutela, para, en su lugar, denegar las pretensiones sobre los defectos específicos que se analizaron de fondo y, confirmar la improcedencia frente al cargo de incongruencia, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081» ----------------------- [1] Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial. [2] Por el cual se adopta el instrumento de evaluación del desempeño laboral.

Este acuerdo se dirigió a los empleados de carrera administrativa y a los nombrados en período de prueba, elaborados por el Departamento Administrativo de la Función Pública (artículo 1°). [3] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [4] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto- ley 1567 de 1998. [5] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [6] Quien se notificó electrónicamente el 10 de julio de 2020. [7] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [8] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [10] Ibidem. [11] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [12] En dicha decisión también se indica que la congruencia externa de la sentencia implica que el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Y, la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. [13] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342-00. Actor: Luis Ángel Torres Gómez. Adicionalmente se citan del Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias del 1º de diciembre de 2016. Exp. 11001-03-15-000-2016-03224-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 1º de marzo de 2018. Exp. 11001-03-15-000-2017-02843-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 14 de febrero de 2019.

Exp. 11001-03-15-000- 2018-04760-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 24 de agosto de 2017. Exp. 11001-03- 15-000-2017-00827-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 16 de mayo de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2018-04082-01. M.P. Rocío Araújo Oñate, 14 de noviembre de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019-04416-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05167-00, M.P. Rocío Araújo Oñate 6 de febrero de 2020.

Exp. 11001-03-15-000-2019-05224- 00. M.P. Luis Albero Álvarez Parra, 20 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15- 000-2019-04509-01. M.P. Rocío Araújo Oñate, 27 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15-000-2020-00136-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [14] Consejo de Estado, sentencia del 5 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Danilo Rojas Betancourt, dentro del expediente con radicado 11001-03-15-000-2008-00320-00. [15] Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226. [16] Sentencia C - 418 de 1994. [17] Sentencia SU 659 de 2015, que cita, a su vez, las providencias Sentencias T- 156 de 2000, T- 008 de 1999 y C- 984 de 1999. [18] Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial. [19] Por el cual se adopta el instrumento de evaluación del desempeño laboral.

Este acuerdo se dirigió a los empleados de carrera administrativa y a los nombrados en periodo de prueba, elaborados por el Departamento Administrativo de la Función Pública (artículo 1°). [20] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [21] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto- ley 1567 de 1998. [22] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [23] Radicación 11001-03-15-000-2015-01471-01, accionante: Jaime Rodríguez Forero; accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [24] Radicación 11001-03-15-000-2016-00076-01, accionante: Luz Amanda Moreno Barrera; accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 10 de Descongestión. Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate. [25] Ibidem. [26] Corte Constitucional.

Sentencia T - 762 de 2011.