ACTOS ADMINISTRATIVOS SUSCEPTIBLES DE CONTROL JUDICIAL / ACTOS DEFINITIVOS / RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS EN APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD/ CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO– No opera frente a prestaciones periódicas La administración expresó su voluntad para crear, modificar o extinguir la situación jurídica particular de la demandante, esto es, respecto a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad, condición que lo hace susceptible de ser enjuiciado ante esta jurisdicción en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado.

Por manera, que el argumento expuesto por el tribunal para rechazar la demanda consistente en que el acto que se cuestiona no resuelve de fondo la petición, no es de recibo, pues como se observa, la entidad demandada luego de hacer un breve análisis de los destinatarios del régimen retroactivo y anualizado de las cesantías, concluyó que para el caso de la señora Zoraida Cruz, el régimen aplicable es el anualizado; por lo tanto, el Oficio s- 2017-130220 del 18 de agosto de 2017 constituye un acto administrativo que expresa la voluntad de la administración, por cuanto, resuelve de fondo y de manera definitiva, la petición formulada por la parte accionante respecto a la solicitud de reconocimiento de cesantías con el régimen de retroactividad, lo cual lo hace susceptible de control judicial ante esta jurisdicción.El Oficio s-2017-130220 de 18 de agosto de 2017 por medio del cual se negó la petición a la accionante de cambiar su régimen de cesantías al retroactivo, es sujeto de control judicial en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón, a que es un acto administrativo que expresó la voluntad de la administración y creó, modificó o extinguió el derecho que actualmente reclama.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA)- ARTÍCULO 164 NUMERAL 1 ORDINAL C CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00370-01(2441-18) Actor: ZORAIDA CRUZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema: Rechazo de demanda. Ley 1437 de 2011 La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la señora Zoraida Cruz contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F mediante providencia de 16 de marzo del 2018 de rechazar la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES La señora Zoraida Cruz a través de apoderada judicial presentó demanda[1] el 14 de febrero del 2018 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del cpaca, con fundamento en las siguientes pretensiones: 1. «Se declare la nulidad del Oficio con No. s-2017-130220 del 18 de agosto de 2017 expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- el cual indica que no es procedente realizar la liquidación de las cesantías con régimen de retroactividad. 2.

Se declare que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá -, debe reconocer el Régimen de Retroactividad, esto es liquidar las cesantías con dicho régimen es decir reconociendo y pagando un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, equivalente a la suma de ($89.411.646 m/c), de conformidad con la Ley 6 de 1945, artículo 17, literal a);

Ley 65 de 1946, artículo 1 y; Decreto 1160 de 1947, artículo 6 y demás normas concordantes y complementarias; valor que deberá indexarse para el día del pago. 3. Se ordene a la Entidad demandada a que dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del c.p.a.c.a. 4. Condenar a la Entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del c.p.a.c.a. 5.

Condenar a la Entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo normado en el artículo 192 del c.p.a.c.a. 6. Condenar en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada». Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en providencia[2] de 16 de marzo del 2018 resolvió rechazar la demanda impetrada por la demandante, al considerar que el acto administrativo demandado no es susceptible de control judicial, por cuanto no resolvió de fondo la petición del 17 de agosto de 2017 de reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad.

Precisó, que los actos que resuelven de fondo y definitivamente sobre las cesantías, y que, por tanto, son enjuiciables ante esta jurisdicción, son aquellos en que la administración decida a través de resolución sobre el reconocimiento y pago parcial o definitivo del mencionado auxilio, o cuando dentro del régimen anualizado con ganancia de intereses, proceda a liquidar, reconocer y pagar dicha prestación social por cada año o fracción de servicios.

Entonces, como la actora demandó el Oficio s-2017-130220 del 18 de agosto de 2017, a través del cual la Secretaría de Educación de Bogotá le dio contestación negativa a su petición de 17 de agosto de 2017, dicha respuesta para el tribunal, no es susceptible de control judicial, por cuanto, no resuelve de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación solicitada, como tampoco es definitiva, ni se expidió en el marco de una actuación administrativa del acto que liquidó las cesantías por retiro parcial, definitivo, anualizado o por el respectivo periodo parcial laborado, escenario en el cual la administración resuelve de fondo sobre la referida prestación. Agregó, que lo anterior no es óbice para que la actora pueda someter a control judicial los actos administrativos que sean expedidos a futuro y que versen sobre el reconocimiento parcial o definitivo de sus cesantías, o que liquiden dicha prestación de manera anual (régimen anualizado), pues según las pruebas allegadas a la demanda, no se colige que se haya retirado del servicio.

Sumado a que, según lo expuesto en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado, no es posible predicar el fenómeno de la prescripción, sino a partir de la fecha de retiro del servicio definitivo. Recurso de apelación La apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, adujo que el acto administrativo según lo define del Consejo de Estado, es toda manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos.

También, señaló una providencia[3] de la sección primera de esta misma corporación para mencionar que en virtud el artículo 137 del cpaca toda circular administrativa, cualquiera sea su contenido, es susceptible de control judicial. Por tanto, precisó que el Oficio s-2017-120220 (sic) de 18 de agosto de 2017, si es un acto administrativo susceptible de enjuiciamiento, que, además, no configura una unidad jurídica con las resoluciones que reconocieron cesantías parciales, motivo por el que puede ser demandado de forma independiente, «sin que tal construcción de la demanda conlleve a una decisión inhibitoria, por cuanto, los efectos fiscales del régimen de retroactividad generaran diferencias sobre las cesantías ya liquidadas».

Por lo anterior, solicitó revocar el auto apelado y en su lugar, se admita la demanda. CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto de 16 de marzo del 2018, expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

De otra parte, la Sala de Decisión es competente para proferir el auto, pues este se encuentra previsto en el numeral 1 del artículo 243 del cpaca, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Corresponde determinar a la sala, si el Oficio s-2017-130220 de 18 de agosto de 2017 por medio del cual la Secretaría de Educación de Bogotá contestó la petición de 17 de agosto de 2017 tendiente al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad, es susceptible de control judicial en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora Zoraida Cruz.

Actos susceptibles de control judicial. Ha precisado esta corporación que el acto administrativo[4], constituye una declaración de la voluntad de la administración capaz de producir efectos jurídicos al crear, modificar o extinguir una situación particular, de tal manera que, únicamente las decisiones de la Administración generadas por la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos que imposibilitan continuar esa actuación, o que deciden de fondo el asunto, son susceptibles de control de legalidad por parte del Juez Contencioso Administrativo[5].

Por lo tanto, los actos administrativos se pueden clasificar como: i) de trámite o preparatorios; ii) definitivos o principales o iii) de ejecución. Los primeros, hacen referencia a actos preliminares que toma la administración para adoptar una posterior decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto; los segundos, son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto o hagan imposible continuar su actuación; y los últimos, se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa.

De manera que, conforme lo dispuesto por esta corporación y el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos definitivos son aquellos susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por cuanto, resuelven de fondo un asunto o culminan una actuación administrativa. Caso concreto Conforme lo expuesto y descendiendo al asunto particular se observan las siguientes probanzas: ➢ Resolución[6] 1495 de 9 de julio de 1993 mediante la cual se nombra como docente de tiempo completo a la señora zoraida cruz. ➢ Derecho de petición[7] presentado ante la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentado el 17 de agosto de 2017 y radicado No. e-2017-144659, solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad. ➢ Oficio[8] de 18 de agosto del 2017 expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá dando respuesta a la anterior petición. ➢ Constancia[9] expedida el 22 de enero 2018 por la Procuraduría Novena Judicial II para Asuntos Administrativos, que da cuenta que se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial solicitada el 2 de noviembre de 2017 porque se declaró fallida. ➢ Oficio[10] de 23 de agosto de 2019 por medio del cual la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación, da cumplimiento a la providencia proferida por este despacho el 7 de junio de 2019, certificando que la señora zoraida cruz se encuentra vinculada a la Secretaría de Educación Distrital, con nombramiento en propiedad desde el 15 de julio de 1993 y actualmente ejerce el cargo de docente grado 14 en el Colegio San Francisco (ied). ➢ Resolución[11] 4380 de 27 de junio de 2014 mediante la cual la Secretaría de Educación de Bogotá reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para construcción de vivienda.

De la anterior documental y teniendo en cuenta que el problema jurídico formulado con anterioridad se encuentra dirigido a establecer, si el oficio que negó la petición de reconocimiento de las cesantías con el régimen de retroactividad puede ser demandado ante la jurisdicción, esta sala precisará, que sí es susceptible de estudio judicial en el medio de control incoado.

La razón, se funda en el hecho de que el Oficio s-2017-130220 de 18 de agosto de 2017 expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá contestó de manera negativa y de fondo el derecho de petición radicado por la accionante el 18 de agosto del 2017 con radicado e-2017-144659, en los siguientes términos: “Cordialmente le informamos que recibimos su petición, solicitando aplicación del régimen de retroactividad de cesantías.

Sobre el particular le comunicamos que, el reconocimiento de Cesantías de docentes territoriales (sic) la Ley 91 de 1989 debe tenerse en cuenta para los docentes vinculados antes del 01 de enero de 1990, aplicando retroactividad siempre y cuando la entidad territorial les haya certificado dicho régimen, y para los vinculados con posterioridad a esta fecha se les aplica régimen anualizado.

La Ley 6 de 1945 para efectos de Cesantías se aplica (sic) régimen retroactivo, hasta la vigencia de la ley 344 de 1996, para los vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1997 se liquidan sus cesantías con anualidad. En este sentido la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995, hacen referencia a respetar el régimen legal vigente aplicable en cada entidad territorial, al momento de la afiliación de los docentes territoriales al Fondo del Magisterio, siempre y cuando se haya certificado al momento de la afiliación. Con base en lo anterior, la docente Zoraida Cruz fue nombrada por la Alcaldía de Bogotá, según decreto 1495 del 09 de julio de 1993; por lo tanto, se le aplica régimen de anualidad, siendo realizado el correspondiente pago de los intereses, toda vez que verificada la información de la entidad no presenta novedad de retroactividad de Cesantías.” Pronunciamiento, mediante el cual la administración expresó su voluntad para crear, modificar o extinguir la situación jurídica particular de la demandante, esto es, respecto a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad, condición que lo hace susceptible de ser enjuiciado ante esta jurisdicción en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado.

Por manera, que el argumento expuesto por el tribunal para rechazar la demanda consistente en que el acto que se cuestiona no resuelve de fondo la petición, no es de recibo, pues como se observa, la entidad demandada luego de hacer un breve análisis de los destinatarios del régimen retroactivo y anualizado de las cesantías, concluyó que para el caso de la señora Zoraida Cruz, el régimen aplicable es el anualizado; por lo tanto, el Oficio s- 2017-130220 del 18 de agosto de 2017 constituye un acto administrativo que expresa la voluntad de la administración, por cuanto, resuelve de fondo y de manera definitiva, la petición formulada por la parte accionante respecto a la solicitud de reconocimiento de cesantías con el régimen de retroactividad, lo cual lo hace susceptible de control judicial ante esta jurisdicción. Conclusión: El Oficio s-2017-130220 de 18 de agosto de 2017 por medio del cual se negó la petición a la accionante de cambiar su régimen de cesantías al retroactivo, es sujeto de control judicial en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón, a que es un acto administrativo que expresó la voluntad de la administración y creó, modificó o extinguió el derecho que actualmente reclama.

Conforme lo anterior, el despacho revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F de rechazar la demanda incoada por la accionante. Por lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto de 16 de marzo del 2018 proferido por el Tribunal de Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que resolvió rechazar la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la señora Zoraida Cruz.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la subsección en la sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 11-18. [2] Folios 22-24. [3] Sentencia Consejo de Estado, magistrado ponente, Vargas Ayala, Guillermo, expediente 2012-00533-01 de 27 de noviembre de 2014 de la Sección Primera. [4] Auto Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección a, magistrado ponente, Suárez Vargas Rafael Francisco, actor: Vilma Esperanza Martínez, radicado no. 25000 23 42 000 2016 03639 01 (4686-2017) de 6 de diciembre de 2018. [5] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección b, magistrada ponente, Ibarra Vélez, Sandra Lisset actor: Teresa Henao de Osorio, proceso radicado no. 76001 23 33 000 2013 00163 02(1433-2017) de 12 de septiembre de 2019. [6] Folios 4-5. [7] Folios 7-8. [8] Folio 9. [9] Folio 10. [10] Folio 42. [11] Folios 44- 45.