ACTOS ADMINISTRATIVOS SUSCEPTIBLES DE CONTROL JUDICIAL / ACTOS DEFINITIVOS / RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS EN APLICACIÓN DELRÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – No opera frente a prestaciones periódicas El Oficio s-2017-12358 de 8 de agosto de 2017 expedido por la Secretaría de Educación de la Alcaldía mayor de Bogotá, a través del cual se negó la petición de reconocimiento y liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad de la señora Carmen Elisa Carvajal Rojas, es un acto administrativo susceptible de control judicial ante la jurisdicción contencioso administrativo, porque se pronunció frente al sistema legal de una prestación de carácter periódico que podía ser pedida en cualquier tiempo dada la vigencia de la relación. Conforme con lo anterior, la sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F de 9 de febrero de 2018, que decidió rechazar la demanda al considerar que el oficio demandado no es sujeto de control judicial, para que, en su lugar, se dé continuidad al proceso, teniendo en cuenta que se cuestiona la legalidad de un acto administrativo que se pronunció sobre el régimen legal de una prestación periódica, de la cual se ha indicado puede pedirse en cualquier tiempo dado el carácter que le asiste por la existencia del nexo laboral.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA)- ARTÍCULO 164 NUMERAL 1 ORDINAL C CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000 23 42 000 2017 06170-01(1963-18) Actor: CARMEN ELISA CARVAJAL ROJAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Tema: Rechazo demanda – acto no susceptible de control judicial. Ley 1437 de 2011. APELACIÓN AUTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la señora Carmen Elisa Carvajal Rojas contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F mediante auto de 9 de febrero de 2018, de rechazar la demanda al considerar que el oficio cuestionado no es susceptible de control judicial en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
ANTECEDENTES La señora Carmen Elisa Carvajal Rojas, a través de apoderada judicial, presentó demanda el 18 de diciembre de 2017[1], en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del cpaca, para que se declare la nulidad del Oficio s-2017-123258 del 8 de agosto de 2017 expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que indicó no era procedente realizar la liquidación de las cesantías con régimen de retroactividad.
A título de restablecimiento del derecho se declare que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá debe reconocer, liquidar y pagar las cesantías con el régimen de retroactividad de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 6 de 1945, artículo 17, literal a); 65 de 1946, artículo 1, el Decreto 1160 de 1947, artículo 6 y demás normas concordantes y complementarias, valor que deberá ser indexado hasta el día del pago; se ajuste y dé cumplimiento al fallo en los términos previstos en los artículos 187 y 192 del cpaca y condene al pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho.
En el acápite de los hechos, la demandante señaló que prestó sus servicios por 24 años, 10 meses y 22 días de forma ininterrumpida, habida cuenta de que fue nombrada en propiedad por la Alcaldía Mayor de Bogotá mediante Resolución 202 de 1 de febrero de 1993 y posesionada como docente el 8 de febrero de 1993 hasta el 30 de diciembre de 2017.
Conforme con lo anterior, indicó que el 18 de julio de 2017 solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá, el pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad, quien mediante oficio s-2017-123258 de 8 de agosto de 2017 informó que «se le aplica el régimen de anualidad, siendo realizado el correspondiente pago de los intereses, toda vez que verificada la información de la entidad no presenta novedad de retroactividad».
Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en auto[2] de 9 de febrero de 2018 resolvió rechazar la demanda de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 169 del cpaca, al considerar que el oficio demandado no es susceptible de control judicial, en cuanto no es un acto definitivo que resuelva de fondo la petición elevada por la actora de reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad, en la medida en que no se expidió dentro del marco de una actuación administrativa que liquidara las cesantías por retiro parcial o definitivo o anualmente por un respectivo periodo laborado, que es el escenario en que la administración se pronuncia de fondo sobre la aludida prestación. Recurso de apelación La apoderada de la parte demandante presentó recurso[3] de apelación contra la anterior decisión. En síntesis, expresó que con el Oficio s-2017123258 de 8 de agosto de 2017 se negó y resolvió de fondo por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá la solicitud de cambio de régimen de cesantías, constituyéndose en un acto administrativo susceptible de ser enjuiciado; además, no configura una unidad jurídica con las resoluciones que reconocen cesantías parciales, motivo por el cual puede ser demandado de forma independiente, sin que ello conlleve a una decisión inhibitoria.
CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto de 9 de febrero de 2018, expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.
De otra parte, la Sala de Decisión es competente para proferir el auto, pues este se encuentra previsto en el numeral 1 del artículo 243 del cpaca, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Corresponde determinar a la sala, si el Oficio s-2017-123258 de 8 de agosto de 2017, por el cual se negó el reconocimiento de las cesantías con el régimen de retroactividad de la señora Carmen Elisa Carvajal Rojas, es susceptible de control judicial.
Actos administrativos susceptibles de control judicial Los actos administrativos han sido definidos por esta corporación como la expresión de la voluntad de la administración, capaces de producir efectos jurídicos al crear, modificar o extinguir una situación particular o general; entre sus características la sección[4] ha referido las siguientes: i) Constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) Se expiden en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares; iii) Se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y iv) sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».
Estos actos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, ejecución y definitivos; en cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuales en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo[5].
Los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial[6].
Los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas bien sea, a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal[7]. Conforme con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos, aquellos susceptibles de control jurisdiccional, por cuanto, tiene la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular o general, los cuales pueden ser expresos o fictos.
De las cesantías Consagradas por el legislador como un auxilio, con la finalidad de cubrir las necesidades en que se pueda ver sometido el empleado al quedar cesante como consecuencia de la pérdida del empleo, por lo tanto, la jurisprudencia[8] de la sección segunda de esta corporación ha señalado que las cesantías son una prestación periódica mientras subsista el vínculo laboral, pues una vez este finalice, se pierde la periodicidad de los pagos y se convierte este emolumento en definitivo.
En razón a lo anterior, para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo que se pretenda sea la reclamación de un asunto laboral que trate sobre prestaciones periódicas ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 164 del cpaca para establecer la caducidad.
De forma que, para el caso del auxilio de cesantías, la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho estará determinada, por la vigencia de la relación laboral, pues como se refirió anteriormente, son una prestación periódica mientras el vínculo legal y reglamentario este activo, y por ende podrá darse aplicación a lo establecido en el literal c[9]) numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, de lo contrario, una vez finalizado tal nexo, el término para acudir a la jurisdicción se sujetará a lo dispuesto en el literal d[10]) numeral 2 del artículo 164 ibídem.
Caso concreto Conforme lo expuesto y descendiendo al caso en concreto se observan las siguientes probanzas: ➢ Resolución[11] 202 de 1 de febrero de febrero de 1993 por la cual se realizan unos nombramientos en la planta de personal docente del Distrito Capital de Santafé de Bogotá – Secretaría de Educación. ➢ Constancia[12] de 25 de marzo de 1993 suscrita por la Jefe de la División de Personal de la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá, d.c., en la que refiere que Carmen Elisa Carvajal Rojas tomó posesión del cargo de docente grado 8, el día 5 de febrero de 1993 según Resolución 202 de 1 de febrero de 1993. ➢ Resolución[13] 4218 de 25 de julio de 2012 a través de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la demandante para reparaciones locativas en razón a la petición elevada el 27 de febrero de 2012. ➢ Formato único para la expedición de certificado de historia laboral de 12 de mayo de 2015, en el que se observa que la accionante ostenta el cargo de docente del nivel primaria.
La vinculación es de tipo territorial y se encuentra activa laboralmente. ➢ Derecho de petición[14] radicado el 18 de julio de 2017 (e-2017- 124153), a través del cual la actora solicitó, lo siguiente: «[…] II.-petición Solicito respetuosamente conceder: 1. El reconocimiento de las cesantías a mi poderdante carmen elisa carvajal rojas, c.c. 41.778.292, por el tiempo laborado al Servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, con régimen de retroactividad de cesantías. 2.
Liquidar las Cesantías, aplicando el régimen de retroactividad contemplado en la Ley 6 de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículo 1 y; Decreto 1160 de 1947, artículo 6, es decir, reconociendo y pagando un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional. 3. Dejar de pagar intereses anuales a las cesantías, dado que tal pago riñe con el régimen de retroactividad. 4.
En el evento de no acceder a las anteriores pretensiones, ruego se sirva manifestar expresamente, si considera que éste asunto es conciliable y si existe ánimo conciliatorio, en los términos de la Ley 1285 de 2009, artículo 13, que modificó la Ley 270 de 1996, artículo 42 a. […]». ➢ Oficio[15] s -2017-123258 de 8 de agosto de 2017 mediante el cual se da respuesta a la anterior solicitud, en los siguientes términos: « […] Asunto: respuesta al oficio no. e-2017-124153 del 18/07/2017, solicitud de cesantías, aplicando el régimen de Retroactividad. carmen elisa carvajal rojas c.c: 41.778.292 Cordial saludo;
En relación al asunto de la referencia, me permito informarle, que la cesantía definitiva con Radicado e-2017-124153, fue liquidado (sic) de conformidad a lo estipulado por la Ley 91 de 1989, que a letra dice: en su Artículo 15 numeral 3, Cesantías: […] Por otro lado, se le informa que el (sic) Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tiene cuentas individuales de Cesantías consignadas por cada uno de los afiliados, pues no se asemeja no está sometido al régimen de la Ley 50 de 1990 ni a las disposiciones del Decreto 1730 de 1991 y Decreto 740 de 1994, sino que administran unas partidas presupuestales asignadas de manera general a diferentes rubros, que se ejecuta en la medida en que se realizan los pagos hasta su agotamiento.
Para finalizar le informamos que sus cesantías fueron reconocidas conforme a las normas que rigen a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, liquidando sus cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente, de acuerdo a la Ley 91 de 1989, ajustándose a derecho, en todas y cada y una de sus partes.
En consecuencia, no se puede acceder a su solicitud por cuento (sic) las cesantías se liquidaron conforme a la Ley. […]». ➢ Constancia[16] expedida por la Procuraduría 138 Para Asuntos Administrativos de 20 de noviembre de 2017, que refiere que la demandante solicitó la conciliación extrajudicial el 8 de septiembre de 2017 y dicho requisito de procedibilidad quedó agotado. ➢ Oficio[17] 7246 de 3 de septiembre de 2019 proferido por la Dirección de Talento Humano, Certificaciones Laborales de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, para dar contestación al requerimiento hecho por este despacho, así: «[…] En respuesta al oficio de la referencia, le informo que la señora carmen elisa carvajal rojas identificada con cédula de ciudadanía No. 41778292, se encuentra vinculada con la Secretaría de Educación Distrital, con nombramiento en Propiedad desde el día 08 de febrero del año 1993.
Actualmente ejerce el cargo de Docente grado 14 en el Colegio Gustavo Restrepo (ied). […]». Conforme se desprende del anterior documental, se advierte que el Oficio s- 2017-12358 de 8 de agosto de 2017 por medio del cual se dio contestación negativa a la solicitud elevada por la accionante el 18 de julio del mismo año, consistente en el reconocimiento de las cesantías con el régimen legal de retroactividad, constituye un verdadero acto administrativo susceptible de control judicial ante esta jurisdicción contencioso administrativo.
Lo precedente lo configura el hecho de que la señora Carvajal Rojas mantenía vigente su relación laboral con la entidad accionada al momento de formular la petición, circunstancia que como se indicó en párrafos anteriores, le permite acudir ante la administración en cualquier tiempo para reclamar sobre sus prestaciones laborales sin que sea necesario como lo advirtió el a quo, que tal requerimiento pueda iniciarse solo cuando son expedidas aquellas resoluciones en las que se reconocen y liquidan las cesantías por retiro parcial o definitivo o anualizadas por un periodo parcial laborado, ya que estas tiene el connotación de prestación periódica, mientras subsista el nexo laboral y por ende, el cambio en el sistema legal que las rige puede ser solicitado en cualquier momento.
En esa medida la accionante podía provocar el pronunciamiento de la administración mediante derecho de petición para solicitar la aplicación de un régimen legal diferente en sus cesantías, así como cuestionar la legalidad del acto administrativo que respondió sobre aquello mediante la vía judicial. Bajo esas consideraciones, la sala se aparta de los lineamientos interpretativos del tribunal para considerar que el Oficio s-2017-12358 de 8 de agosto de 2017 expedido por la secretaría de educación de Bogotá, resolvió de fondo lo pedido en cuanto al reconocimiento de las cesantías con el régimen de retroactividad y constituye un acto administrativo definitivo como prevé el artículo 43 del cpaca susceptible de control judicial ante esta jurisdicción en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado.
Conclusión: El Oficio s-2017-12358 de 8 de agosto de 2017 expedido por la Secretaría de Educación de la Alcaldía mayor de Bogotá, a través del cual se negó la petición de reconocimiento y liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad de la señora Carmen Elisa Carvajal Rojas, es un acto administrativo susceptible de control judicial ante la jurisdicción contencioso administrativo, porque se pronunció frente al sistema legal de una prestación de carácter periódico que podía ser pedida en cualquier tiempo dada la vigencia de la relación. Conforme con lo anterior, la sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F de 9 de febrero de 2018, que decidió rechazar la demanda al considerar que el oficio demandado no es sujeto de control judicial, para que, en su lugar, se dé continuidad al proceso, teniendo en cuenta que se cuestiona la legalidad de un acto administrativo que se pronunció sobre el régimen legal de una prestación periódica, de la cual se ha indicado puede pedirse en cualquier tiempo dado el carácter que le asiste por la existencia del nexo laboral.
Por lo tanto, esta sala
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto de 9 de febrero de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que resolvió rechazar la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la señora Carmen Elisa Carvajal Rojas, para que, en consecuencia, dé continuidad al proceso conforme lo expuesto en este proveído.
SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 14-21. [2] Folios 25-27. [3] Folios 29-30. [4] Auto Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, actor: Mauro Orlando Rodríguez Cabezas, radicado: 52001-33-33-000-2015-00650- 01(1921-16) de fecha 7 de mayo de 2018. [5] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, actor: Alberto Moreno Sánchez, radicado: 76001 23 31 000 2015 05190 01 (3625- 2015) de fecha 12 de julio de 2018. [6] Ibídem. [7] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, actor: Flor Cecilia Ramírez Sánchez, radicado: 25000 23 42 000 2017 04738 01 (0850-2018) de fecha 21 de junio de 2018. [8] Auto Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 25000 23 42 000 2017 03358 01 (5885-2018), demandante: Agustín Andrade Córdoba, providencia de 11 de julio de 2019. proceso radicado: 08001 23 33 000 2017 00506 01 (4927-2017) de fecha 9 de diciembre de 2019, demandante: Danilo de Jesús Tinoco Camargo.
Sentencia Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 76001 23 31 000 2013 0007 01 (4468- 2018) de 13 de febrero de 2020, demandante: Fernando Torres Caicedo. [9]
ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]. [10]
ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]. [11] Folios 2 revés 5. [12] Folio 5 revés. [13] Folios 44-47. [14] Folios 8-11. [15] Folio 12. [16] Folio 13. [17] Folio 42.