RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS AFILIADOS AL SEGURO SOCIAL / PENSIÓN DE VEJEZ DEL SEGURO SOCIAL / TIEMPO DE SERVICIOS- Computo del prestado en el sector público y privado/ INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Determinación El régimen pensional anterior propio de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales exigía para ser beneficiario de este, la edad de 60 años para hombres y 55 años para mujeres, además, haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida o 1000 semanas en cualquier tiempo.

En cuanto a la cuantía, el Acuerdo 049 estableció que en principio la pensión equivaldría al 45% del salario mensual de base, el cual se deduce de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, no obstante, frente al porcentaje, indicaba la disposición que este aumentaría en el 3% por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 500, sin que el valor total de la pensión, pudiera superar el 90% del salario mensual base o ser inferior al salario mínimo legal mensual.(…) En cuanto a la cuantía, el Acuerdo 049 estableció que en principio la pensión equivaldría al 45% del salario mensual de base, el cual se deduce de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, no obstante, frente al porcentaje, indicaba la disposición que este aumentaría en el 3% por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 500, sin que el valor total de la pensión, pudiera superar el 90% del salario mensual base o ser inferior al salario mínimo legal mensual.Respecto a la aplicación de este régimen pensional para el reconocimiento de la pensión de vejez, tanto la Corte Constitucional como esta Sección se han pronunciado sobre la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizados a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo y (b) que las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado.

(…) En el sub lite se tiene que el demandante cumplió la edad de 60 años el 26 de septiembre de 2006 y acreditó 1603 semanas de cotización; es decir, que le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90% y, en esa medida, conforme lo consideró el Tribunal, se muestra evidente que este régimen es más beneficioso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización.(iv).

En cuanto al ingreso base de liquidación, se tiene que el a quo ordenó reconocer la pensión de vejez dando aplicación integral al Acuerdo 049 de 1990, liquidando la prestación con base en lo dispuesto en el parágrafo 1° de dicha disposición, de tal manera que esta corresponda al 90% del promedio de la totalidad de los factores devengados en las últimas 100 semanas de servicio, a partir del 16 de marzo de 2012 por la ocurrencia del fenómeno prescriptivoNo obstante lo anterior, conforme a lo expuesto en acápites anteriores, el régimen pensional de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990 incluye los requisitos de edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, y, en cuanto al ingreso base de liquidación, este se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994.(…) [A la] demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez conforme al régimen establecido por el ISS, hoy (Colpensiones), esto es, el Acuerdo 049 de 1990, con el 90% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento pero teniendo en cuenta únicamente los factores salariales cotizados y que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. Sobre la acumulación del tiempo de servicio en el sector público y privado para efectos pensionales, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter,rad 20001-23-39-000-2016- 00061-01(1322-17); sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad 25000-23-42-000-2015-03699-01(3798-17).

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / ACUERDO 049 DE 1990/ ACUERDO 758 DE 1990. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02417-01(3351-18) Actor: JAIME HUMBERTO DÍAZ FLÓREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES– COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 21 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. El señor Jaime Humberto Díaz Flórez, actuando mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, –en adelante CPACA demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones- en adelante COLPENSIONES, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:  1.1.

Pretensiones. (i). Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 213661 de 16 de julio de 2015, GNR 323244 de 20 de octubre de 2015 y VPB 8681 de 22 de febrero de 2016 expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante las cuales le negó la reliquidación de su pensión de vejez. (ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones reliquidar la pensión de vejez con base en el 90% del promedio de las últimas 100 semanas cotizadas, conforme a lo previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios aprobado por el Decreto 758 de 1990, o en su defecto con el 75% del promedio del ingreso base de liquidación del último año cotizado, de acuerdo con el Decreto 2709 de 1994.

(iii). Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia entre el valor recibido y el que resulte de la reliquidación de la pensión, debidamente actualizado con base en el índice de precios al consumidor. (iv). Ordenar el reconocimiento de los intereses moratorios y las costas procesales. 1.2. Fundamentos fácticos. Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i).

El señor Jaime Humberto Díaz Flórez nació el 26 de marzo de 1946 y se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad tenía más de 40 años de edad. (ii). El demandante prestó sus servicios tanto en el sector público como en el privado por más de 20 años desde el 27 de diciembre de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2008.

Asimismo, indicó que con posterioridad cotizó como independiente al Instituto de Seguros Sociales hasta el 31 de marzo de 2011. (iii). Mediante la Resolución 10492 de 25 de marzo de 2011 el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) reconoció al demandante la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, con una tasa de remplazo del 75%, pero tomando como base el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios anteriores al reconocimiento pensional y los factores salariales establecidos en el artículo 10 del Decreto 1158 de 1994, quedando en suspenso el ingreso a nómina y el pago de la mesada pensional hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio.

(iv). A través de la Resolución 28818 de 23 de agosto de 2011 expedida por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) se dispuso el pago de la mesada pensional a partir del 1° de septiembre de 2011. (v). Mediante la Resolución GNR 118200 de 2 de abril de 2014 y aplicando el principio de favorabilidad, se reliquidó la pensión del demandante con base en la Ley 33 de 1985, es decir con la tasa de remplazo del 75%, pero tomando como base el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios y los factores salariales establecidos en el artículo 10 del Decreto 1158 de 1994.

(vi) El 16 de marzo de 2015 el señor Jaime Humberto Díaz Flórez solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, o en su defecto aplicando en su integridad las Leyes 71 de 1988 o 33 de 1985, esto es, con el promedio del 75% de los factores salariales en el último año de servicios. (vii).

Mediante los actos administrativos demandados Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Jaime Humberto Díaz Flórez 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, artículos 13 y 53. De orden legal: Ley 100 de 1993, artículo 36; Acuerdo 049 de 1990, artículo 20;

Decreto 758 de 1990; Decreto 2709 de 1994; Ley 71 de 1988; Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que por encontrase amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez aplicando en su totalidad alguna de la siguiente normatividad: la Ley 33 de 1985 por haber laborado por más de 20 años como empleado público, la Ley 71 de 1988 por haber realizado cotizaciones en el sector público o privado, o el Acuerdo 049 de 1990 por estar afiliado al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) antes del 1° de abril de 1994, y no como lo realizó la entidad demandada con fundamento en la Ley 33 de 1985 pero con el ingreso base de liquidación establecido en la Ley 100 de 1993 y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994.

Expresó que en aplicación del principio de favorabilidad laboral su pensión de vejez debía ser reliquidada con base en la aplicación integral del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que realizó cotizaciones después de cumplir 60 años de edad y, en esa medida es procedente que se le aplique la tasa de remplazo del 90% por haber cotizado más de 1250 semanas, conforme a la tabla establecida en el artículo 20 de dicha normatividad.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Administradora Colombiana de Pensiones[1] por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que al demandante se le otorgó la pensión en debida forma, pues para su reconocimiento, al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo podían tenerse en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, es decir la Ley 33 de 1985 por ser la más favorable.

Indicó que, por lo anterior, la base de liquidación de la prestación se calculó con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, y los factores salariales se determinaron de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1158 de 1994. Propuso las excepciones de (i) cobro de lo no debido; (ii) prescripción; (iii) buena fe;

(iv) inexistencia del derecho reclamado y (v) la innominada. 3. AUDIENCIA INICIAL[2]. En la audiencia inicial desarrollada el 9 de marzo de 2017, se realizó el saneamiento del proceso y se declararon no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, con base en los siguientes argumentos: «La entidad accionada en la contestación de la demanda formuló como excepciones “COBRO DE LO NO DEBIDO, BUENA FE, INEXISTENCIA DEL DERECHO y la GENÉRICA O INNOMINADA”, frente a las cuales el Despacho advierte que las mismas son argumentos de defensa encaminados a desvirtuar el derecho reclamado, por lo que se resolverá lo pertinente al tomar la decisión de fondo de este proceso.

Asimismo, la demandada formuló la excepción de Prescripción, frente a la cual el Despacho indica que una vez se establezca en el fallo si el actor tiene o no derecho a la reliquidación pensional pretendida, se determinará si se encuentra o no afectada por el fenómeno prescriptivo sus mesadas. Es decir, esta excepción se tomará como excepción de fondo».

En la fijación del litigio el Tribunal planteó el siguiente problema jurídico: «Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a determinar, teniendo en cuenta los planteamientos fácticos que aparecen probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable al caso, si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide su pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, tomando el 90% de los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de servicio o en su defecto el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, o si, por el contrario, es correcta como la liquidó la entidad demandada, con base en los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994».

Finalmente, se desarrolló la audiencia de pruebas y se prescindió de la de alegaciones y juzgamiento, ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3]. Mediante sentencia de 21 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de las Resoluciones GNR 213661 de 16 de julio de 2015, GNR 323244 de 20 de octubre de 2015 y VPB 8681 de 22 de febrero de 2016 expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante las cuales negó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante.

Para el efecto, consideró que (i) el señor Jaime Humberto Díaz Flórez nació el 26 de marzo de 1946, (ii) se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad tenía más de 40 años de edad, y (iii) el derecho pensional debía dilucidarse conforme a la normatividad anterior contenida en las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 o en el Acuerdo 049 de 1990.

Adujo que, en aplicación del principio de favorabilidad pensional, al demandante le resultaba más beneficiosa la aplicación integral del régimen establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que determinaba una tasa de remplazo y un ingreso base de liquidación superior a los establecidos en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

En esa medida, condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar la pensión del señor Jaime Humberto Díaz Flórez aplicando en su integridad el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, calculando el ingreso base de liquidación con base en lo dispuesto en el parágrafo 1° de dicha disposición, de tal manera que la prestación corresponda al 90% del promedio de la totalidad de los factores devengados en las últimas 100 semanas de servicio, a partir del 16 de marzo de 2012 por la ocurrencia del término prescriptivo.

Asimismo, ordenó: (a) el pago de las diferencias que surgieran entre lo pagado y la reliquidación ordenada, con efectos fiscales a partir del 16 de marzo de 2012; (b) la indexación de la condena con base en el índice de precios al consumidor y (c) se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[4]. La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante apoderada judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia de 21 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D” por considerar que al demandante no le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la aplicación integral del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el ingreso base de liquidación no hace parte de la transición prevista en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y sus beneficiarios solo conservan los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Indicó que con el fin de establecer el ingreso base de liquidación, la entidad aplicó las reglas contenidas en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, tal como ha sido definido y sentado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandante[5] reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La parte demandada[6] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[8] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante. 2.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor Jaime Humberto Díaz Flórez, quien es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con el ingreso base de liquidación previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994? Para resolver la cuestión, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen de transición de la Ley 100 de 1993;

(ii) La pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 y (iii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

Respecto al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: «ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». De acuerdo con la anterior normatividad es claro que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.

En esa medida, en virtud del principio de favorabilidad, la entidad de previsión social al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, el cual fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: (a) asignación básica mensual, (b) gastos de representación;

(c) prima técnica, cuando sea factor de salario; (d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; (e) remuneración por trabajo dominical o festivo; (f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. De igual forma, esta Corporación precisó que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 y con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.

La anterior postura fue acogida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), Consejero Ponente César Palomino Cortés. 3.2.

La pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990. En virtud del régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 1993 es posible obtener la pensión de vejez conforme a las reglas del Seguro Social vigentes con anterioridad, esto es, aplicando el último reglamento pensional del Seguro Social anterior al régimen general de pensiones contenido en el Acuerdo 049 de 1990 “por el cual se expide el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte” aprobado por el Acuerdo 758 de 1990.

El artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a: (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que prestaran sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el Instituto de Seguros Sociales.

Asimismo, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 estableció los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, en los siguientes términos: «Artículo

12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

Por su parte, el artículo 20 establecía que el salario mensual de base se obtenía multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas, y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: |Números de |% INV.

P. |% INV. P. |% GRAN | |semanas |TOTAL |ABOLUTA |INV | |500 |45 |51 |57 | |550 |48 |54 |60 | |600 |51 |57 |63 | |650 |54 |60 |66 | |700 |57 |63 |69 | |750 |60 |66 |72 | |800 |63 |69 |75 | |850 |66 |72 |78 | |900 |69 |75 |81 | |950 |72 |78 |84 | |1000 |75 |81 |87 | |1050 |78 |84 |90 | |1100 |81 |87 |90 | |1150 |84 |90 |90 | |1200 |87 |90 |90 | |1250 |90 |90 |90 | De las normas citadas, se tiene que el régimen pensional anterior propio de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales exigía para ser beneficiario de este, la edad de 60 años para hombres y 55 años para mujeres, además, haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida o 1000 semanas en cualquier tiempo.

En cuanto a la cuantía, el Acuerdo 049 estableció que en principio la pensión equivaldría al 45% del salario mensual de base, el cual se deduce de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, no obstante, frente al porcentaje, indicaba la disposición que este aumentaría en el 3% por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 500, sin que el valor total de la pensión, pudiera superar el 90% del salario mensual base o ser inferior al salario mínimo legal mensual.

Respecto a la aplicación de este régimen pensional para el reconocimiento de la pensión de vejez, tanto la Corte Constitucional[9] como esta Sección[10] se han pronunciado sobre la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizados a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo y (b) que las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado.

En tales pronunciamientos jurisprudenciales, la Corporación precisó que el régimen pensional de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990, incluye los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; en cuanto al ingreso base de liquidación, este se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994. 4.

Análisis del caso concreto. El señor Jaime Humberto Díaz Flórez solicitó a Colpensiones reliquidar su pensión de vejez aplicando, por favorabilidad, la totalidad la normatividad consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que realizó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales aún después de cumplir 60 años de edad y, en esa medida adujo que es procedente que se le aplique la tasa de remplazo del 90% por haber cotizado más de 1250 semanas y no como lo realizó la entidad demandada con base en la Ley 33 de 1985 y con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos administrativos acusados por considerar que en aplicación del principio de favorabilidad pensional al demandante le resultaba más beneficiosa la aplicación integral del régimen establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que determinaba una tasa de remplazo y un ingreso base de liquidación superior a los establecidos en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

La Administradora Colombiana de Pensiones presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia apelada por considerar que al demandante no le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la aplicación integral del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el ingreso base de liquidación no hace parte de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Consideró que con el fin de establecer el ingreso base de liquidación se debían tener en cuenta las reglas contenidas en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.

Hechos demostrados. a). Edad del demandante: El señor Jaime Humberto Díaz Flórez nació el 26 de marzo de 1946, por lo tanto, cumplió los 60 años de edad el 26 de marzo de 2006. b). Tiempo de servicio acreditado: Conforme al certificado expedido por el Instituto de Seguros Sociales que obra a folios 92 a 103 se observa que el demandante acreditó los siguientes tiempos de servicio: |Entidad |Desde |Hasta |Días trabajados| | | | |en el periodo | |Caja Secc.

Cund Sec |27-12-75 |31-08-76 |249 | |Sociales | | | | |Cajanal |21-09-76 |13-09-77 |353 | |Cajanal |14-07-77 |28-09-77 |75 | |Junta Administradora HG| | | | |Valencia |01.02-80 |01-07-82 |882 | |ISS Seccional Santander| | | | | |27-06-80 |23-07-81 |300 | |Departamento de | | | | |Cundinamarca |21-07-82 |22-02-84 |572 | |Secretaría de Salud |12-01-84 |13-11-85 |662 | |Cajanal |18-03-85 |30-12-93 |3163 | |Departamento de | | | | |Cundinamarca |01-03-93 |30-04-93 |60 | |Caprecundi |27-04-93 |30-12-95 |964 | |Hospital El Tunal |01-01-96 |13-11-99 |1393 | |Díaz Flórez |01-07-99 |13-08-99 |37 | |Hospital El Tunal | | | | | |01-12-99 |23-07-04 |1343 | |Díaz Flórez |01-08-04 |27-08-04 |27 | |Hospital El Tunal |01-08-04 |27-08-04 |27 | |Díaz Flórez |01-09-04 |27-09-04 |27 | |Hospital El Tunal |01-09-04 |21-08-04 |21 | |Díaz Flórez |01-10-04 |27-10-04 |27 | |Hospital El Tunal |01-10-04 |27-10-04 |27 | |Díaz Flórez |01-11-04 |27-11-04 |27 | |Hospital El Tunal |01-11-04 |17-11-04 |17 | |Hospital El Tunal |01-12-04 |27-12-04 |27 | |Díaz Flórez |01-01-05 |21-01-05 |27 | |Hospital El Tunal |01-01-05 |26-02-07 |632 | |Servisalud |01-02-07 |25-02-07 |25 | |Hospital El Tunal |01-03-07 |28-03-07 |28 | |Servisalud |01-03-07 |27-03-07 |27 | |Hospital El Tunal |01-04-07 |26-04-07 |26 | |Servisalud |01-04-07 |27-04-07 |27 | |Hospital El Tunal |01-05-07 |29-07-07 |89 | |Servisalud |01-05-07 |27-07-07 |81 | |Hospital El Tunal |01-08-07 |27-09-08 |395 | |Promoviendo Cta |01-08-08 |27-09-08 |35 | |Hospital El Tunal |01-10-08 |27-10-08 |27 | |Promoviendo Cta |01-10-08 |27-10-08 |27 | |Hospital El Tunal |01-11-08 |27-11-08 |27 | |Promoviendo Cta |01-11-08 |27-11-08 |27 | |Hospital El Tunal |01-12-08 |27-12-08 |27 | |Promoviendo Cta |01-12-08 |27-01-09 |54 | |Cooperativa Integral de|01-02-09 |13-02-09 |13 | |Trabajo | | | | |Díaz Flórez |01-02-09 |27-02-09 |27 | |Cooperativa Integral de|01-03-09 |27-03-09 |27 | |Trabajo | | | | |Díaz Flórez |01-04-09 |31-03-11 |699 | |Total tiempo de |11.224 días correspondientes a (1603 | |servicio |semanas) | c).

Reconocimiento de la pensión de vejez: Mediante la Resolución 10492 de 25 de marzo de 2011 el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) le reconoció al demandante la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, con la tasa de remplazo del 75%, pero tomando como base el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios y los factores salariales establecidos en el artículo 10 del Decreto 1158 de 1994, quedando en suspenso el ingreso a nómina y el pago de la mesada pensional hasta que se acreditará el retiro definitivo del servicio.

Asimismo, a través de la Resolución 28818 de 23 de agosto de 2011 expedida por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) se dispuso el pago de la mesada pensional a partir del 1° de septiembre de 2011. d). Reliquidación de la pensión de vejez con base en la Ley 33 de 1985 Mediante la Resolución GNR 118200 de 2 de abril de 2014 expedida por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), dicha entidad, dando aplicación al principio de favorabilidad, reliquidó la pensión del demandante con base en la Ley 33 de 1985, es decir con la tasa de remplazo del 75%, pero tomando como base el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios y los factores salariales establecidos en el artículo 10 del Decreto 1158 de 1994. e).

Actos administrativos demandados: A través de las Resoluciones GNR 213661 de 16 de julio de 2015, GNR 323244 de 20 de octubre de 2015 y VPB 8681 de 22 de febrero de 2016 expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, se negó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Jaime Humberto Díaz Flórez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 por considerar que: (i) Para la aplicación del régimen pensional señalado en el Decreto 758 de 1990 era necesario que acreditara 1250 semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, requisito que no cumplió el demandante, toda vez que sólo acreditó 877 semanas.

(ii) En el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, esta es, la Ley 33 de 1985 por ser la más favorable. Por ello, la base de liquidación de la prestación, se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994.

(iii). No era viable pretender ser cobijado por el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 pero con la tasa de remplazo del 90% establecido en el Decreto 758 de 1990, lo cual vulneraría el principio de inescindibilidad de la ley laboral. 2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i) El demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que nació el 26 de marzo de 1946, por lo que para el 1° de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 47 años de edad.

Asimismo, conforme al certificado expedido por el Instituto de Seguros Sociales, se observa que el demandante acreditó 11.224 días correspondientes a 1603 semanas y 30 años, 8 meses y 26 días como tiempo de servicio tanto en el sector público como en el privado y, en esa medida, su pensión de vejez podía ser reconocida con base en la Ley 33 de 1985 por haber laborado por más de 20 años como empleado público, con la Ley 71 de 1988 por haber realizado cotizaciones en el sector público o privado, o con el Acuerdo 049 de 1990 por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones).

(ii). No le asiste razón a la entidad demandada al indicar que el Acuerdo 049 de 1990 no era aplicable al caso concreto, al argumentar que dicha normatividad solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, pero no públicos con privados, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993.

Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.

En efecto, se encuentra acreditado en el proceso que, sumado el tiempo laborado por el demandante a entidades del sector público y el cotizado al Instituto de Seguros Sociales con empleadores del sector público alcanza un total de 10.591 días, que equivalen 1603, correspondientes a 29 años, 2 meses y 29 días; en esa medida, cumplió con la acreditación de las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.

(iii). Ahora bien, analizada la normativa en comento, esta prescribe como requisitos para obtener la pensión de vejez 60 o más años de edad si se es hombre y un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

En el sub lite se tiene que el demandante cumplió la edad de 60 años el 26 de septiembre de 2006 y acreditó 1603 semanas de cotización; es decir, que le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90% y, en esa medida, conforme lo consideró el Tribunal, se muestra evidente que este régimen es más beneficioso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. (iv).

En cuanto al ingreso base de liquidación, se tiene que el a quo ordenó reconocer la pensión de vejez dando aplicación integral al Acuerdo 049 de 1990, liquidando la prestación con base en lo dispuesto en el parágrafo 1° de dicha disposición, de tal manera que esta corresponda al 90% del promedio de la totalidad de los factores devengados en las últimas 100 semanas de servicio, a partir del 16 de marzo de 2012 por la ocurrencia del fenómeno prescriptivo No obstante lo anterior, conforme a lo expuesto en acápites anteriores, el régimen pensional de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990 incluye los requisitos de edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, y, en cuanto al ingreso base de liquidación, este se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994.

Con tales planteamientos es posible concluir que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez conforme al régimen establecido por el ISS, hoy (Colpensiones), esto es, el Acuerdo 049 de 1990, con el 90% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento pero teniendo en cuenta únicamente los factores salariales cotizados y que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994, es decir: (a) asignación básica mensual, (b) gastos de representación;

(c) prima técnica, cuando sea factor de salario; (d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; (e) remuneración por trabajo dominical o festivo; (f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados, razón por la cual, se modificará en tal sentido la sentencia de primera instancia. Por las consideraciones expuestas, la Sala modificará la sentencia de 21 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D” que accedió a las pretensiones de la demanda. 5.

Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[11], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso, de conformidad con los numerales 5° y 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que, aunque prosperó parcialmente el recurso de apelación no se demostró la causación de estas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFÍCASE el ordinal segundo de la sentencia de 21 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará de la siguiente manera:

SEGUNDO: CONDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- a reliquidar de forma indexada la pensión de vejez de Jaime Humberto Díaz Flórez identificado con la c.c. 17.143.727 de Bogotá, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990; es decir, con el 90% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, teniendo en cuenta únicamente los factores salariales sobre los que hubiera efectuado las cotizaciones con destino a pensión, siempre que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994: (i) asignación básica mensual, (ii) gastos de representación;

(iii) prima técnica, cuando sea factor de salario; (iv) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; (v) remuneración por trabajo dominical o festivo; (vi) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y (vii) bonificación por servicios prestados. A partir del 16 de marzo de 2012, por la ocurrencia del fenómeno prescriptivo, con fundamento en las razones expuestas.

SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia de 21 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 144 a 157 [2] Folios 181 a 185. [3] Folios 273 a 289 [4] Folios 297 a 301 [5] Folios 361 a 368 [6] Folios 345 a 360 [7] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [8] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [9] Corte Constitucional, sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, número de radicación 20001-23-39-000-2016-00061-01(1322- 17);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 25000-23-42-000-2015-03699- 01(3798-17). En efecto, esta Sección en las sentencias citadas ha precisado lo siguiente: “Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que pide el actor le sea aplicada, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», que en su artículo 12, prevé: […] Ahora bien, en principio, comoquiera que el accionante laboró en los sectores público y privado, su situación jurídica se regiría por las previsiones de la Ley 71 de 1988, que en su artículo 7° dispone que «[…] los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer», es decir, que esta norma permite la acumulación de tiempos públicos y privados; no obstante, el actor solo alcanzó 11 años, 4 meses y 23 días de servicios en ambos sectores.

Por otra parte, como se dejó anotado en precedencia, el Decreto 758 de 1990, en su artículo 1°, establece su ámbito de aplicación para los trabajadores del sector privado, los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS), «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él», los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos, miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS.

De lo anterior se infiere, prima facie, que tal Decreto no era aplicable a los empleados públicos, al poseer un régimen pensional propio contenido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (en caso de acumulación con tiempos privados o cotizados al ISS), máxime cuando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que el Decreto 758 de 1990 solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al ISS, pero no públicos con privados o a otras cajas, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993[11].

Sin embargo, la Corte Constitucional[12] ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización.” [13] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.