25000-2342-000-2016-04764-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL –Determinación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL SEGURO SOCIAL El extinto ISS dio aplicación al promedio indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento, actualizado conforme al índice de precios al consumidor (I.P.C.).En lo referente a los factores salariales y la tasa de reemplazo aplicadas para el cálculo de la prestación de la demandante, dicha entidad tuvo en cuenta el salario y los factores devengados sobre los cuales se realizaron los respectivos descuentos o cotizaciones al SGSSP, lo cual se ajusta a los postulados de la sentencia de unificación aplicable al caso concreto.

(…)Teniendo en cuenta lo anterior, no es procedente la reliquidación de la pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo solicita la parte demandante, toda vez que el derecho pensional fue liquidado con fundamento en el régimen pensional que le era aplicable, teniendo en cuenta el IBL que le reportó una mayor tasa de reemplazo, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 y el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, razón por la cual no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y en esa medida resulta procedente confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21/ LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-2342-000-2016-04764-01(0921-19) Actor: ANA BETULIA GUZMÁN GUERRA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de octubre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1]. La señora ANA BETULIA GUZMÁN GUERRA actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que establece el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones. (i). La nulidad de la Resolución GNR 108973 del 16 de abril de 2015, por la cual se negó la reliquidación de una pensión de vejez, proferida por COLPENSIONES. (ii). La nulidad parcial de la Resolución VPB 64426 del 1 de octubre de 2015, “por la cual se resuelve un recurso de apelación y se revoca la resolución GNR 108973 del 16 de abril de 2015” proferida por COLPENSIONES.

(iii). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a COLPENSIONES a (i) reliquidar y pagar en forma indexada la pensión a partir del 24 de octubre de 2011 en cuantía equivalente al 75% del salario promedio con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, (ii) pagar las diferencias de las mesadas pensionales entre lo pagado y lo que debió pagarse con los respectivos ajustes de ley y con la actualización de valor conforme a la variación del IPC. 1.2.

Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). La señora ANA BETULIA GUZMÁN GUERRA nació el 13 de julio de 1950, cumpliendo los 55 años el 13 de julio de 2005. (ii). Laboró al servicio del Estado durante más de 20 años, fue retirada del servicio el 24 de octubre de 2011, última entidad en la que laboró fue el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá. (iii).

Mediante Resolución No 019101 del 19 de mayo de 2006, se reconoció la pensión de vejez en cuantía de $2.637.631 condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. (iv) Por Resolución No 04666 del 20 de febrero de 2012, se modificó la Resolución 019101 del 19 de mayo de 2006, en el sentido de ingresar a nómina de pensionados a la señora Ana Betulia Guzmán por haber demostrado el retiro definitivo del servicio, efectiva a partir del 24 de octubre de 2011.

(v). La demandante el 24 de noviembre de 2014, solicitó nuevamente la revisión de su pensión, con el fin de que se le incluyera, además de la asignación básica, todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, del 25 de octubre de 2010 al 24 de octubre de 2011, en el que devengó los siguientes factores: Asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima semestral, prima de vacaciones compensadas en dinero.

(iv). La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones mediante la Resolución No. GNR 108973 del 16 de abril de 2015, negó la reliquidación de la pensión de vejez. (vi) El 13 de mayo de 2015, la demandante presentó recurso de apelación ante COLPENSIONES, decisión que fue resulta a través de la Resolución No VPB 64426 del 1 de octubre de 2015, que revocó en todas sus partes la Resolución GNR 108973 del 16 de abril de 2015, y ordenó liquidar la pensión de la demandante con el promedio de los últimos 10 años y los factores salariales dispuestos por el Decreto 1158 de 1994, y no con el último año de servicios como lo dispone la Sentencia del 4 de agosto de 2004, proferida por el Consejo de Estado. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación[2]. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 58, y 228. De orden legal: Leyes 157 y 153 de 1987, Ley 33 de 1985 y Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de la violación, explicó que la entidad demandada desconoció las normas legales en las que debía fundarse para la expedición del acto acusado, como quiera que el ISS – hoy COLPENSIONES, no liquidó correctamente la pensión de jubilación de la demandante por cuanto no incluyó en la liquidación todos los factores devengados en el último año de servicios.

Mencionó que el concepto de salario incluye todos aquellos conceptos que se perciben por la labor desarrollada, razón por la cual insistió en que debían incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. En apoyo de su aseveración, citó las sentencias del Consejo de Estado del 26 de agosto de 2010 (C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp.

No. 1738- 2008), sobre la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración en los términos del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como también la sentencia de 14 de noviembre de 1996 (C. P. Javier Díaz Bueno, Exp. No. 12242), relativa a los conceptos que constituyen la asignación mensual para los servidores públicos, entendiendo por tal, todo lo que devenga como retribución de sus servicios, es decir, no solo el sueldo básico sino también todas las sumas que el trabajador recibe de manera directa o indirecta en forma ordinaria y permanente.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3]. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, por conducto de apoderado, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que los actos administrativos se ajustan a derecho pues fueron proferidos de conformidad con las normas que regulan la pensión. Precisó que el régimen más favorable y aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 797 de 2003.

Indicó que es beneficiaria del régimen de transición, empero no le es aplicable el IBL determinado en la Ley 33 de 1985 y mucho menos la inclusión de los factores salariales diferentes a los determinados por el Decreto 1158 de 1994. La prestación económica fue liquidada con base en el régimen prestacional correspondiente y con la inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones de ley, en consecuencia, no sería viable acceder a una nueva reliquidación de pensión. En ese sentido, propuso las siguientes excepciones: cobro de lo no debido, Inexistencia de la obligación, buena fe, y ausencia de vicios en el acto administrativo demandado.

3. AUDIENCIA INICIAL [4]. En la audiencia inicial celebrada el 20 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, fijó el litigio en los siguientes términos: “Consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho a que se reliquide y pague su pensión de vejez conforme a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios y de acuerdo con la interpretación que sobre la materia ha realizado el Consejo de Estado, o si se debe aplicar lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994 de conformidad con la interpretación expuesta por la corte constitucional”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, mediante sentencia proferida el 25 de octubre de 2018 negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: En relación con los actos acusados el a quo precisó que si bien es cierto la actora solicitó la nulidad de la Resolución No GNR 108973 del 16 de abril de 2015 expedida por COLPENSIONES, también lo es que la misma fue revocada por la Resolución No VPB 644426 del 1º de octubre del 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto, razón por la cual la primera resolución en mención no existe jurídicamente, y por ende, el examen de legalidad no puede hacerse respecto de dicho acto y sólo recae sobre el acto demandado, esto es, la Resolución 64426 del 1º de octubre de 2015.

Sostuvo que, de acuerdo con el material probatorio, la demandante completó más de 20 años de servicio en el sector público en entidades como ICBF, INURBE, y el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público en el cual ocupó como último cargo el de Profesional Especializado, código 222, grado 30, del cual se retiró el 24 de octubre de 2011.

Precisó que la demandante tenía derecho a que se le aplicara la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto (75 %), y para calcular el IBL de su prestación debía tenerse en cuenta el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, como efectivamente lo efectuó la entidad demandada a través de la Resolución VPB 644426 del 1 de octubre de 2015, mediante la cual se reliquidó la pensión. Concluyó que, si bien la entidad aplicó por favorabilidad la Ley 100 de 1993 y no la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos para obtener la pensión, lo cierto es que la liquidó inclusive con el 76.23% del promedio devengado durante los últimos 10 años y con los factores del Decreto 1158 de 1994, razón por la cual es claro que el reconocimiento pensional se efectúo conforme a derecho, razón por la cual, no es procedente reliquidar la pensión. El Tribunal condenó en costas a la demandante.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN. El apoderado de la demandante[6] solicitó revocar la sentencia de primera instancia por considerar que las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 no son aplicables en el caso concreto, toda vez que la primera es una decisión que se dio en el trámite de una acción de tutela con efectos Inter partes, y la segunda está circunscrita a la situación específica analizada, en donde se advertía un abuso del derecho, por lo tanto, afirmó que en su caso si es procedente liquidar la pensión con todos los factores devengados en el último año de servicios, en aplicación de principios como de igualdad, favorabilidad y progresividad.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 6.1. El apoderado de la entidad demandada sostuvo que la sentencia de primera instancia debe confirmarse, pues en aplicación del criterio contenido en la sentencia de unificación SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el régimen de transición comprende los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como tasa de reemplazo del régimen anterior, sin que esté incluido el ingreso base de liquidación. En tal sentido, manifestó que la entidad debe continuar liquidando las pensiones de este régimen de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el modo de calcular el IBL para los beneficiarios del tránsito normativo, es decir, con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994. 6.2.

El apoderado de la parte demandante guardó silencio. 7. El Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 328[8] del Código General del Proceso, según el cual, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la señora Ana Betulia Guzmán Guerra es apelante único razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el recurrente. 2.

Problema jurídico. De acuerdo con el argumento expuesto en el recurso de apelación presentado por la demandante, el problema jurídico se contrae a determinar ¿si la señora Ana Betulia Guzmán Guerra es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y si tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[9]. Es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…]92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: a) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. b) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) Con tales planteamientos, la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto. Como motivo de censura, la parte demandante sostiene que COLPENSIONES al liquidar su pensión mediante la Resolución 04666 del 20 de febrero de 2012 no tuvo en cuenta que se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de le Ley 100 de 1993, es decir, que tenía derecho a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios comprendido entre el 25 de octubre de 2010 y el 24 de octubre de 2011.

Por su parte, el a quo concluyó que de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que conservó los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo del régimen general de pensiones vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993, así mismo, indicó que no es posible tener en cuenta los factores pretendidos por la demandante que no estén previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 1. Hechos probados. (i) Edad de la demandante: La señora Ana Betulia Guzmán Guerra nació el 13 de julio de 1950.

(folio 12); adquirió el estatus pensional el 13 de julio de 2005, fecha en la cual cumplió 55 años de edad, requisito con el que consolidó el derecho a la pensión de vejez. Los 20 años de servicio los cumplió en el año 1995. (ii) Vinculación laboral y tiempo de servicios: De la Resolución 019101 de 19 de mayo de 2006 se desprende que la demandante acreditó los siguientes tiempos de servicios[10]: |ENTIDAD |PERIODO |DÍAS | |Instituto Colombiano de |11-06-1973 hasta |6.238 | |Bienestar Familiar ICBF |11/11/1991 | | |Instituto Nacional de Vivienda|12/11/1991 hasta |1.219 | |de Interés Social y Reforma |31/03/1995 | | |Urbana – INURBE en liquidación| | | | | |Total 7.457 |.- Del 1 de abril de 1995 hasta el 31 de 8 de agosto de 1997, laboró e Humana Vivir..- Del 9 de agosto de 1997 hasta el 1 de febrero de 1998, en el Instituto Distrital para la RE..- Del 1 de julio de 1998 hasta el 1 de abril de 2000, como independiente..- Del 1 de julio de 2000 hasta el 23 de octubre de 2011, en el Distrito de Bogotá. (iii).

Régimen de transición: para el 1 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel nacional debía la demandante contaba con 43 años de edad, y superaba los 20 años de servicio, por lo que se muestra evidente que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem.

(iv). Factores salariales devengados: De acuerdo con la certificación expedida por el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, la demandante devengó los siguientes factores salariales[11]: - Asignación básica: $ 3.034.668 - Bonificación por servicios prestados: $1.115.240 - Prima de navidad: $ 5.255.069 - Prima de vacaciones: (v).

Reconocimiento pensional[12]. Mediante Resolución No 019101 del 19 de mayo de 2006, el Instituto de Seguro Social reconoció a la señora Ana Betulia Guzmán Guerra la pensión de jubilación por el cumplimiento de los requisitos legales para ello, con fundamento en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma aplicable por expresa remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

Para liquidar la pensión se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años, esto es, los salarios de 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $ 3.458.734, al cual se le aplicó el 76.26%. El disfrute de la pensión quedó condicionado al retiro definitivo del servicio.

(vi). A través de la Resolución No 04666 del 20 de febrero de 2012, el Instituto de Seguros Sociales ISS le reconoció la pensión de vejez de la señora Ana Betulia Guzmán Guerra, teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, efectiva a partir del 24 de octubre de 2011 con una cuantía de $3.482.260 y por concepto de retroactivo, la suma de $18’485.515[13].

(vii) Actos administrativos demandados..- Resolución GNR 108973 del 16 de abril de 2015, “por la cual se niega la reliquidación de una pensión de vejez”, proferida por COLPENSIONES (folios 2 a 4 cuaderno principal). Contra la anterior decisión, la demandante presentó recurso de apelación que fue resuelto a través de la Resolución VPB 64426 del 1 de octubre de 2015 que ordenó revocar en su totalidad la Resolución No 108973 de 2015.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial. La señora Ana Betulia Guzmán Guerra, solicita que se declare la nulidad de la Resolución 108973 del 16 de abril de 2015, proferida por COLPENSIONES, por la cual se negó la reliquidación de su pensión de vejez.

Dicho acto administrativo fue revocado en su integridad por la Resolución VPB 64426 de 1 de octubre de 2015, razón por la cual, la Sala sólo se pronunciará respecto del último acto, dado que la Resolución 108973 de 2015 no se encuentra produciendo ningún efecto jurídico. Como motivo de inconformidad, afirma la demandante que la Resolución No VPB 64426 de 1 de octubre de 2015 no incluyó en el ingreso base de liquidación del derecho pensional, todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

En ese orden de ideas, y bajo el anterior contexto probatorio, normativo y jurisprudencial, está probado en el proceso que la señora Ana Betulia Guzmán Guerra es beneficiaria del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985, por cuanto para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones para los servidores públicos del ámbito nacional contaba con más de 40 años de edad y acreditaba más de 20 años de servicios prestados en el sector público.

No obstante, lo anterior y bajo el principio de favorabilidad, mediante la Resolución 019101 de 19 de mayo de 2006, el ISS reconoció a favor de la señora Ana Betulia Guzmán Guerra una pensión mensual vitalicia de vejez, efectiva a partir del retiro definitivo, con una tasa de reemplazo superior a la fijada en la Ley 33 de 1985, situación que resulta ser más beneficiosa para la demandante.

Para el reconocimiento de la pensión, la entidad demandada tuvo en cuenta: i) que la señora Ana Betulia Guzmán nació el 13 de julio de 1950; ii) adquirió el estatus jurídico el 13 de julio de 2005); iii) la liquidación se efectuó con el 76.26% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de acuerdo a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y, iv) incluyó los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994.

Para calcular la pensión, la entidad tuvo en cuenta lo siguiente: IBL= $4’574.166 x 76.23% = $3’486.887. Igualmente, el monto definido en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, correspondiente al 76.26%, el cual es superior a la tasa de remplazo del 75% establecida en la Ley 33 de 1985. Indicando que, a partir del 24 de noviembre de 2011, la pensión de la demandante será de $3.486.887. 2012: $3.616.948 2013: $3.705.202. 2014: $3.777.083 2915: $3.915.324 El extinto ISS dio aplicación al promedio indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento, actualizado conforme al índice de precios al consumidor (I.P.C.).

En lo referente a los factores salariales y la tasa de reemplazo aplicadas para el cálculo de la prestación de la demandante, dicha entidad tuvo en cuenta el salario y los factores devengados sobre los cuales se realizaron los respectivos descuentos o cotizaciones al SGSSP, lo cual se ajusta a los postulados de la sentencia de unificación aplicable al caso concreto.

En efecto, la Resolución número VPB 64426 del 1 de octubre de 2015 expresó lo siguiente: “Los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones”.

Que para obtener el ingreso base de cotización de la presente prestación se toman los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. (fols. 7 y 8 cuaderno antecedentes). Teniendo en cuenta lo anterior, no es procedente la reliquidación de la pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo solicita la parte demandante, toda vez que el derecho pensional fue liquidado con fundamento en el régimen pensional que le era aplicable, teniendo en cuenta el IBL que le reportó una mayor tasa de reemplazo, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 y el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, razón por la cual no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y en esa medida resulta procedente confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 5.

Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[14], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[15] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[16] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas toda vez que no resultaron probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de octubre de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Ana Betulia Guzmán Guerra contra la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI». Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1 a 8. [2] Folios 22 a 35. [3] Folios 28 a 33. [4] Folios 100 a 103. [5] Folio 100 a 110. [6] Folios 133 a 138. [7] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [8] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» [9] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [10] Se toman estos periodos como ciertos de la resolución en mención, como quiera que dentro del plenario no se observa certificación de este tipo.

Folios 27 a 29 cuaderno principal. [11] Folios 21 a 23. [12] Folios 27 a 29 cuaderno principal. [13] Folios 30 a 32 cuaderno principal. [14] Artículo 361 del Código General del Proceso. [15] Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. [16] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014).

Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.