INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –Régimen aplicable/ FACTORES – Taxatividad De acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de la actora, quien ingresó al servicio el 24 de marzo de 1977‒, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes en correspondencia con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.En tal virtud, solo podrían incluirse los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, por lo tanto, las primas que fueron reconocidas por el a quo, a saber: prima de vacaciones y de navidad, no tienen vocación de integrar la base de la liquidación de la pensión de jubilación, pues del relacionado listado taxativo de factores previsto en la Ley 62 de 1985, solamente puede tenerse en cuenta para el caso de la señora Celina Cano Giraldo, la asignación básica, razón por la cual la sentencia del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda por este aspecto, será revocada.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el IBL de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, rad 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019,C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 / LEY 62 DE 1985 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo De la redacción del citado artículo (188 Ley 1437 de 2011) se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Teniendo presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio jurisprudencial.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., Diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00566-01(2432-15) Actor: CELINA CANO GIRALDO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Nulidad y restablecimiento del derecho.
Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 15 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1]. La señora Celina Cano Giraldo, a través de apoderado judicial, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones i). Que se declare parcialmente nula la Resolución No. 7214 del 28 de marzo de 2007, mediante la cual se reconoció y liquidó la pensión de jubilación a la demandante. (ii) Que se declare la nulidad del oficio No. 3349 FNPSM del 31 de octubre de 2011, por medio del cual se negó la solicitud de inclusión de la totalidad de los factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación. (iii).
Como restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad demandada a lo siguiente: a) Reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados y acreditados con la solicitud de pensión en el año anterior al estatus de pensionado. b) Pagar las mesadas atrasadas, causadas y no pagadas, como consecuencia de la nulidad del acto acusado y el reconocimiento ordenado. c) Ordenar la inclusión en nómina de pensionados con la nueva cuantía y reajustes decretados. d) Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 C.P.A. y se condene en costas al demandado. 1.2.
Supuestos fácticos[2] Como fundamentos fácticos se expuso lo siguiente: (i). Que mediante Resolución No. 7214 del 28 de marzo de 2007[3], la demandada reconoció y liquidó la pensión vitalicia de jubilación a la demandante. (ii). Que en la mencionada resolución se liquidó la prestación con el 75% de la asignación básica mensual promedio sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de causación del derecho “los cuales corresponden a: sueldo básico, prima de vacaciones, prima de vida cara, prima de navidad, prima de escuela unitaria, prima de licenciado, a más de los factores acreditados con el tiempo de servicios anexo a la solicitud de pensión”.
(iii). Inconforme con la liquidación, solicita al FOMAG la inclusión de los factores salariales formulando una revisión aritmética de la pensión por no haber tenido en cuenta todos los factores devengados. (iv). El FOMAG dio respuesta mediante oficio No. 3349 FNPSM del 31 de octubre de 2011, por medio del cual negó la solicitud de inclusión de los factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación al considerar ajustado el monto reconocido, en aplicación de las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989, 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003. 3135 de 1968, 1848 de 1969, 2831 de 2005 y Ley 962 de 2005. 3.
Disposiciones violadas y concepto de violación[4] Como normas trasgredidas se invocaron las siguientes disposiciones: Ley 6 de 1945, Ley 24 de 1947, Ley 4 de 1966, Decreto 1743 de 1966, Decreto 1848 de 1969, Decreto-Ley 224 de 1972, Decreto 2277 de 1979, Ley 33 de 1985, Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1994, Ley 812 de 2003, Ley 1151 de 2007, artículos 127 y 128 del C- S del T y Decreto 3752 de 2003.
Al exponer el concepto de violación manifestó que se debe reconocer la prestación periódica teniendo en cuenta lo dispuesto en las normas invocadas y que hacen parte de las disposiciones especiales del régimen docente, las cuales en su sentir, disponen claramente que la pensión de jubilación debe liquidarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, para lo cual deberá tenerse en cuenta no solo la remuneración básica sino todo lo que devengue como retribución de sus servicios, conforme al certificado de factores salariales recibidos: Citó la sentencia de 28 de octubre de 1993, C.P. Dolly Pedraza de Arenas y la sentencia C-591 de 1995.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada no presentó escrito de contestación de la demanda.
3. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial[5] celebrada el 21 de octubre de 2013, luego de constatar que ninguna de las partes se hizo presente, contando solo con la presencia del agente del Ministerio Público, el a quo consideró que no existían vicios que conllevaran a un saneamiento del proceso, no habiendo excepciones sobre las cuales pronunciarse, fijó el litigio y quedó planteado el problema jurídico en los siguientes términos: “… consiste en determinar si la actora tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada y que se mencionan en los hechos de la demanda” A esa altura de la audiencia, la parte demandante, quien se presentó de forma tardía a la convocada, señaló que las prestaciones solicitadas son las que constan en el certificado de servicios expedido por el Departamento de Antioquia dentro de los años 2005 y 2006.
Por considerar innecesaria la práctica de pruebas a más de las obrantes en el proceso, se exhortó a la entidad para que aportara el expediente administrativo, el que fuera allegado con posterioridad[6] y se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio. La Procuradora 114 Judicial II administrativa rindió concepto[7], en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta, además de la asignación básica, los factores de prima de navidad, prima de vacaciones, prima de escuela unitaria y prima de licenciado, devengadas en el último año de servicio.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala segunda de Oralidad mediante sentencia del 15 de diciembre de 2014[8], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando reliquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta, además de la asignación básica, las primas de vacaciones y de navidad devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Manifestó que de conformidad con las condiciones de la docente, se aplica lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985 y 812 de 2003, tal y como consta en la Resolución 7214 de 28 de marzo de 2007 y precisó que para determinar el régimen aplicable debe tenerse en cuenta la fecha de vinculación de la docente, si fue antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 con base en jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, abril 6 de 2011, radicado 4582-04 y 9906-05, y Sala de Consulta y Servicio Civil de 10 de agosto de 2011 (2048).
Respecto a los factores salariales, consideró, con base en la sentencia de esta Corporación de 4 de agosto de 2010, radicado 112-09, M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila, que la relación de estos para determinar el monto de la pensión no es taxativa, sino que deben incluirse todos aquellos que fueron devengados por el trabajador previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, pero teniendo en cuenta los factores creados por el legislador ordinario, por lo que no es procedente incluir factores creados por corporaciones territoriales.
En tal sentido, sostuvo que no es posible incluir las primas de vida cara, de escuela unitaria y de licenciado “que fueron creadas mediante ordenanza 034 de 1973 y Decreto 001 BIS 01981”. Respecto a la prescripción, consideró que se encuentran prescritas las mesadas pensionales anteriores al 16 de septiembre de 2008, pues la parte actora solo interrumpió la prescripción con la petición de reliquidación de pensión de jubilación de 16 de septiembre de 2011[9].
Condenó en costas a la demandada y fijó agencias en derecho en $824.000, equivalentes al 2% de la suma discutida.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación[10] en contra de la sentencia de primera instancia en el que solicitó: (i). Revocar parcialmente la sentencia y en su lugar, incluir la totalidad de los factores salariales como son la prima de vida cara, la prima de escuela unitaria y prima de licenciado, pues considera que “se encuentran debidamente acreditadas en la demanda y no fueron objeto de debate por parte de la entidad demandada y menos aún (sic), en el proceso NO SE TIENE PRUEBA que permita determinar el origen de la prima, ó (sic) norma que dio su origen…”, por lo que considera que “…no existe la posibilidad para el despacho a decretar la Inconstitucionalidad de una prestación ó (sic) factor salarial que no ha estudiado, pues no existe prueba de su origen normativo, presupuestal o su destinatario…”.
(ii). Se opuso también a la tasación de las agencias en derecho por considerar que si bien existe discrecionalidad del juez para fijar el monto, el porcentaje establecido resulta “muy inferior y sin proporción alguna respecto de la gestión realizada por el abogado (…) siendo éste un proceso de DOBLE INSTANCIA”, por lo que solicita se liquide el valor correspondiente al 20% de la cuantía de las pretensiones o se tenga en cuenta lo establecido en el Acuerdo 1887 de 2003 de junio de 2003, es decir, por 15 salarios mínimos, respondiendo a los postulados de equidad y razonabilidad, “y se corrija así el injusto valor fijado por el fallador de primera instancia”. 5.2.
Por su parte, la entidad demandada presentó recurso de apelación[11] en el que sostuvo lo siguiente: (i). Que las entidades territoriales están obligadas a reconocer y pagar las prestaciones económicas consagradas en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (primas de navidad, vacaciones, servicios y alimentación, entre otras), como también a reconocer y pagar el valor que se genera por la inclusión de tales factores en la liquidación de la pensión de la demandante y en la liquidación de otras prestaciones laborales, por disposición expresa de las normas indicadas por lo que estimó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es competente para responder por las pretensiones de la demanda.
(ii). Que las entidades territoriales están obligadas a reconocer y pagar las prestaciones económicas creadas por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, Alcaldes y Gobernadores, como también a reconocer y pagar el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de la demandante y en la liquidación de otras prestaciones laborales por disposición expresa de normas y jurisprudencia vigente.
(iii).Se refirió respecto a los actos administrativos creadores de factores salariales y prestacionales de empleados públicos, en el entendido de que las decisiones del Consejo de Estado, Sección segunda, han coincidido en afirmar que ni en la Constitución Nacional de 1886, ni el Acto Legislativo 01 de 1968, le otorgaban competencia a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Municipales o Distritales, Alcaldes o Gobernadores para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y en tal sentido, mediante sentencia de 26 de julio de 2012 el Consejo de Estado declaró la nulidad de los Acuerdos expedidos por el Concejo de Medellín en virtud de los cuales se creó entre otros, la Prima de Vida Cara.
(iv). En punto a las costas que fueron impuestas en primera instancia, expresó que según lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo, no puede atenderse la imposición objetiva de estas, por lo que pidió revocar dicha condena.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. El apoderado judicial de la demandante guardó silencio. 6.2. La entidad demandada presentó alegatos de conclusión[12], pero los mismos fueron allegados de forma extemporánea según consta en informe secretarial a folio 173. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.
I. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Por otra parte, el artículo 328[14] del Código General del Proceso establece que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación interpuesto por las partes, corresponde a la Sala de Subsección determinar ¿si la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional?, y ¿si la condena en costas de primera instancia se ajusta a derecho? Para resolver los problemas jurídicos se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) Posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a los regímenes prestacionales de los docentes vinculados al sector público oficial.
Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19, (ii) Análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1 Posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a los regímenes prestacionales de los docentes vinculados al sector público oficial. Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19. Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[15], la cual tiene carácter vinculante en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.
A través de la sentencia de unificación jurisprudencial 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019[16] con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, se determinó que según el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, para tal efecto explicó lo siguiente: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003[17], quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.
En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: |Edad |55 años | |Tiempo de servicios |20 años | |Tasa de remplazo |75% | |Ingreso base de liquidación|Este ítem comprende: | | |el período del último año de servicio | | |docente y | | |los factores que hayan servido de base| | |para calcular los aportes previstos en| | |la Ley 62 de 1985, que son: | | |asignación básica, | | |gastos de representación; | | |primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación; | | |dominicales y feriados; | | |horas extras; | | |bonificación por servicios prestados; | | |y | | |trabajo suplementario o realizado en | | |jornada nocturna o en día de descanso | | |obligatorio. | ii) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Los parámetros que se deben observar con el fin del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a las Ley 812 de 2003 son los que a continuación se relacionan: |Edad |57 años para hombres y mujeres | |Tiempo de servicios |Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por | | |artículo 9 de la Ley 797 de 2003 | |Tasa de remplazo |65%-85% | |Ingreso base de |Este grupo comprende: | |liquidación |El promedio de los salarios o rentas sobre | | |los cuales ha cotizado el afiliado durante | | |los 10 años anteriores al reconocimiento de | | |la pensión | | |y | | |los factores salariales contemplados en el | | |Decreto 1158 de 1994: | | |asignación básica mensual, | | |gastos de representación, | | |prima técnica, cuando sea factor de salario, | | |primas de antigüedad, ascensional de | | |capacitación cuando sean factor de salario, | | |remuneración por trabajo dominical o festivo,| | | | | |bonificación por servicios prestados, | | |remuneración por trabajo suplementario o de | | |horas extras, o realizado en jornada | | |nocturna. | En concordancia con lo expuesto, es claro que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 4.
Análisis del caso concreto Como motivo de censura, el apoderado de la parte demandante solicita incluir la totalidad de los factores salariales, a saber: prima de vida cara, prima de escuela unitaria y prima de licenciado; adicionalmente, solicita liquidar las agencias en derecho, correspondiente al 20% de la cuantía de las pretensiones, o se tenga en cuenta lo establecido en el Acuerdo 1887 de 2003 de junio de 2003, es decir, por 15 salarios mínimos, respondiendo a los postulados de equidad y razonabilidad.
Por su parte, la entidad demandada reiteró que no es la autoridad competente para el reconocimiento de los factores salariales pretendidos, dado que ello les corresponde a las entidades territoriales, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando reliquidar la pensión de la demandante con la inclusión de la asignación básica, las primas de vacaciones y de navidad devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, pero excluyó los factores creados por corporaciones territoriales.
Respecto a la prescripción, consideró que se encuentran prescritas las mesadas pensionales anteriores al 16 de septiembre de 2008, pues la parte actora solo interrumpió la prescripción con la petición de reliquidación de pensión de jubilación de 16 de septiembre de 2011[18] y condenó en costas a la entidad demandada, fijando las agencias en derecho en la suma de $824.000, equivalentes al 2% de la pretensión discutida.
Dicho lo anterior, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1.- Hechos probados a). Edad de la demandante: la señora Celina Cano Giraldo nació el 22 de octubre de 1956[19] en Granada, Antioquia. b).
Vinculación laboral: De la Resolución No. 7214 de 28 de marzo de 2007[20] expedida por la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG-, así como de la información contenida en el Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral, expedido por el Departamento de Antioquía, Secretaría de Educación[21] se demuestra que la demandante se vinculó como docente, Directora el Centro Educativo Rural “El Respaldo” en el Municipio de Alejandría el 24 de marzo de 1977. c).
Estatus pensional: La demandante adquirió el estatus pensional el 22 de octubre de 2006, es decir, al cumplir 50 años de edad y 29 años, 6 meses y 29 días de servicio. d). Cotizaciones efectuadas: Según consta en el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral antes mencionado, la demandante ha aportado para pensión durante el periodo comprendido entre el año 1977 y hasta 2012 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. e).La solicitud de reconocimiento y pago de pensión vitalicia de jubilación: Radicó la solicitud pensional el 27 de diciembre de 2006. f).
Factores devengados: Conforme al Formato Único para la expedición de Certificado de Salarios[22] dentro del periodo comprendido entre el 1.º de enero al 31 de diciembre de 2005 y, del 1.º de enero al 31 de diciembre de 2006 la demandante devengó los siguientes factores: - ASIGNACION BÁSICA (SUELDO) - PRIMA DE VIDA CARA - PRIMA DE NAVIDAD - PRIMA DE VACACIONES - PRIMA DE LICENCIADO - PRIMA DE ESCUELA UNITARIA g).
Reconocimiento pensional: Por medio de la Resolución 7214 de 28 de marzo de 2007, la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG-, le reconoció la pensión vitalicia de jubilación con efectos desde el 23 de octubre de 2006, por haber cumplido 20 años de servicio y la edad de pensión. Se expresó en dicho acto que la docente adquirió el estatus de pensionada el 22 de octubre de 2006, fecha en la cual se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Para la liquidación de la pensión se tuvo en cuenta la Asignación Básica por $1.920.856,oo y se le aplicó el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio de la fecha en que cumplió los requisitos. 4.2. Análisis sustancial. Como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y por la otra, porque como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[23], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Previo a atender la aplicación del caso concreto, la Sala observa que a la demandante se le reconoció la pensión con base en lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, por lo que se advierte que la edad con la que fue adquirido su estatus pensional fue de 50 años y no de 55, sin embargo ello no será objeto de modificación respecto al acto de reconocimiento dado que no hizo parte de la litis, con base en el principio de la condición más beneficiosa en materia laboral y de la seguridad social, una de cuyas aplicaciones prácticas más relevantes ha sido en materia pensional, y que protege las expectativas legítimas, ante cambios normativos abruptos que impongan requisitos adicionales que impidan o dificulten en extremo la consolidación de un derecho, frente al cual una persona tiene confianza.
Se relaciona con los principios de buena fe (en su expresión de confianza legítima) y favorabilidad. En cuanto a los principios aludidos, la Corte Constitucional ha señalado: “[ ] la ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla[24].
Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de la actora, quien ingresó al servicio el 24 de marzo de 1977‒, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes en correspondencia con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En tal virtud, solo podrían incluirse los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, por lo tanto, las primas que fueron reconocidas por el a quo, a saber: prima de vacaciones y de navidad, no tienen vocación de integrar la base de la liquidación de la pensión de jubilación, pues del relacionado listado taxativo de factores previsto en la Ley 62 de 1985, solamente puede tenerse en cuenta para el caso de la señora Celina Cano Giraldo, la asignación básica, razón por la cual la sentencia del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda por este aspecto, será revocada.
Del mismo modo, la solicitud impetrada por la parte actora tampoco se encuentra acorde a los lineamientos trazados por la jurisprudencia de unificación aplicable al caso, de modo que no está llamado a prosperar el recurso de apelación. Ello, por cuanto la demandante, en su condición de docente nacional, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, de acuerdo con el literal B) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puesto que la fecha de su vinculación fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
En ese orden, la Resolución 7214 de 28 de marzo de 2007, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación” a la señora Celina Cano Giraldo mantiene su presunción de legalidad, toda vez que se ajusta al ordenamiento jurídico superior y al criterio jurisprudencial unificado citado en precedencia. 5. Condena en costas en primera instancia. La demandante apeló en el sentido de solicitar que las costas de primera instancia se modifiquen y se liquide el valor correspondiente al 20% de la cuantía de las pretensiones o se tenga en cuenta lo establecido en el Acuerdo 1887 de 2003 de junio de 2003, es decir, por 15 salarios mínimos, en tanto, la entidad demandada solicitó revocar la condena en costas.
Al respecto, el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[25], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[26] y otros, como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Ahora bien, teniendo en cuenta que esta instancia revocó el fallo de primera, por sustracción de materia se entiende revocado también lo que tiene que ver con agencias en derecho y costas impuestas a la entidad demandada. 6.
Condena en costas en segunda instancia. En lo que respecta a la condena en costas en esta instancia, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[27], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Teniendo presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio jurisprudencial.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Celina Cano Giraldo contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Antioquia, con fundamento en las razones expuestas.
En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas a la parte demandante, conforme a lo expuesto.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 15 a 22. [2] Folios 16. [3] Folios 2 a 5. [4] Folios 22 a 35. [5] Folios 52 a 54. [6] Folios 64 a 70. [7] Folios 80 a 83. [8] Folios 89 a 98. [9] Folio 7. [10] Folios 127 a 130. [11] Folio 131 a 136 [12] Folios 167 a 172 [13] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [14] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. [16] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17); Demandante. Abadía Reynel Toloza; Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [17] Ésta ley entró en vigencia el 27 de junio de 2003. [18] Folio 7. [19] Así lo indica la copia simple la cédula de ciudadanía de la demandante y se relaciona en el acto demandado, folio 12 del expediente. [20] Folios 2 al 6. [21] Folios 9 y 10 Vto. [22] Folios 10 y 69 Vto. [23] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [24] Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995. [25] Artículo 361 del Código General del Proceso. [26] Artículo 171 nu‡²´µ7 ‚¨¸[27] - C S ïÞïÆ«–€–«b«Q81hyV8h?LñCJOJ[28]QJ[29]^J[30]aJfH[pic]qÊÿÿÿÿ hyV8h?LñCJOJ[31]QJ[32]^J[33]aJ:hyV8h?Lñ5?>*[pic]CJOJ[34]QJ[35]\?^J[36]aJfH[pic] qÊÿÿÿÿ+hyV8h?Lñ5?CJOJ[37]QJ[38]^J[39]aJmH sH (hyV8h?LñCJOJ[40]QJ[41]^J[42]aJmH sH 4hyV8h?LñCJOJ[43]QJ[44]\?^J[45]aJfH[pic]qÊÿÿÿÿ.h?LñCJOJ[46]QJ[47]\?^J[48]aJf H[pic]qÊÿÿÿÿ h?Lñ5?CJOJ[49]QJ[50]\?^J[51]aJ h]~c5?CJOJ[52]QJ[53]\?meral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. [54] «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.»