76001-23-33-000-2013-00192-02 — Consejo de Estado

76001-23-33-000-2013-00192-02Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN AAuto2020-05-07

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Harold Humberto Agudelo Chaparro·Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social (U.G.P.P)

De qué trata

Síntesis: (ii) Bajo tal entendimiento, teniendo en cuenta el último cargo desempeñado por el demandante como Profesional V y su naturaleza, no podía ser considerado como empleado público sino como trabajador oficial por las siguientes razones:(a). A partir del 29 de diciembre de 1992 TELECOM se sometió al régimen jurídico propio de una empresa industrial y comercial del Estado lo que implicó para sus empleados una transformación sustancial en las relaciones laborales, toda vez que, por regla general, los servidores vinculados a ella tendrían el carácter de trabajadores oficiales. (b). Con el Decreto 2123 de 1992 en el que se dispuso que serían empleados públicos quienes desempeñaran las funciones de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, gerente de servicio, gerente regional, asistente y jefe de la división, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la empresa pasaron a ser automáticamente trabajadores oficiales. Asimismo, en los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobada según Decreto 666 de abril 5 de 1993 se hizo la clasificación, disponiendo que serían empleados públicos las personas que desarrollaran funciones de dirección y confianza en los siguientes cargos: Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de División; en dichos cargos no figura el de Profesional V desempeñado por el demandante.(c) Dada la naturaleza del cargo de Profesional V, le «corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de una carrera profesional universitaria, reconocida por la ley»; es decir, no desarrollan funciones del nivel directivo o asesor como son las de dirección, coordinación y control de cada una de las dependencias encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes y programas de la empresa, ni de asistencia y consejo directo a los funcionarios que encabezan la Dirección General de la Empresa, sino simplemente la de un área específica de conocimiento. En esa medida no podía ser considerado como un empleado público. Con base en los anteriores razonamientos, esta Sala considera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Harold Humberto Agudelo Chaparro con el fin de obtener la nulidad del Oficio SP-AP-11078 de 8 de noviembre de 2012, no puede ser objeto de conocimiento por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en razón a la naturaleza jurídica del cargo de trabajador oficial que ostentaba el demandante, lo cual excluye la posibilidad de efectuar algún pronunciamiento por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, máxime cuando lo pretendido por el demandante es la inclusión de factores salariales extralegales contenidos en disposiciones convencionales de los años 1994-1995 y 1996-1997, suscritas entre la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones y el sindicato de sus trabajadores. (..), la Sala concluye que esta Corporación carece de jurisdicción y competencia para conocer de la presente controversia pues es del resorte de la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tal sentido, no resulta procedente un análisis de fondo sobre los problemas jurídicos planteados por sustracción de materiaCONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN AConsejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZBogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020).Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00192-02(0980-19)Actor: HAROLD HUMBERTO AGUDELO CHAPARRODemandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (U.G.P.P)Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOTema: Excepción de falta de jurisdicción.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011ASUNTOLa Sala decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 9 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.I. ANTECEDENTES1. LA DEMANDA.El señor Harold Humberto Agudelo Chaparro, actuando mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, -en adelante CPACA demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-en adelante UGPP, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones.«PRIMERO.- Se DECLARE la NULIDAD ABSOLUTA del OFICIO No. SP-AP-11078 DEL 8 DE NOVIEMBRE DE 2012, suscrito por la Dra. TERESA GIRALDO MONTES, Coordinadora División Prestaciones Económicas (E) de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICIACIONES “CAPRECOM”, mediante el cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación, reconocida al señor HAROLD HUMBERTO AGUDELO CHAPARRO por nuevos factores salariales de conformidad con lo establecido en la Sentencia No. 213 del 26 de Noviembre de 2008 proferida por el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el Acuerdo No. 0089-A de 1985, Emanado de la Presidencia de CAPRECOM y el Decreto 1045 de 1978, entre otras normas.SEGUNDO. - Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la entidad demandada (antes) CAPRECOM ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P. que a título de restablecimiento del derecho, reconozcan y paguen a favor de mi poderdante la reliquidación de su pensión de jubilación, equivalente al SETENTA Y CINCO (75%) POR CIENTO de la TOTALIDAD DE LOS FACTORES LEGALES COMO EXTRALEGALES que constan en la Relación de Pagos No. 00-01638 de fecha 11 de agosto de 2006, expedida por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM, esto es: Sueldo Nómina (asignación básica), Prima de Saturación, Prima Semestral, Prima de Vacaciones, Incremento Vacaciones, Prima de Antigüedad, Bonificación por Recargo Diciembre, Bonificación del 1% del Salario, Bonificación Convencional, Prima Anual y Prima de Navidad, en el año de servicios en que adquirió su status jurídico, conforme al régimen aplicable a los servidores públicos del sector oficial, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados por mi mandante en dicho período, de conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por esa jurisdicción.TERCERO. - Se ordene liquidar y pagar, a favor del señor HAROLD HUMBERTO AGUDELO CHAPARRO, y a expensas de (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P., la totalidad de las diferencias pensiónales, entre lo que se ha venido cancelando y la sentencia que ponga fin a este proceso.CUARTO. - Como tales diferencias pensiónales no han sido pagadas oportunamente por la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P, solicito se condene a ésta al pago de la indexación o corrección monetaria por haber transcurrido un tiempo a través del cual el valor que debería haberse cancelado, no tiene al momento de su pago el valor intrínseco que tenía cuando debió ser solucionada dicha obligación.QUINTO. - Se condene a (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P, que sobre el valor de la pensión inicial se le reconozcan, liquiden y paguen los reajustes consagrados en la Ley 71 de 1988.SEXTO. - Que la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - U.G.P.P, se obligue a dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos señalados en los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011, e igualmente reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 ibídem.SÉPTIMO. - Que se condene a la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P, a indexar la primera mesada conforme a la sentencia C-862 de 2006. MP. Humberto Sierra Porto.OCTAVO. - Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P, teniendo en cuenta que la Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia No. C- 539 de 1999, declaro inexequible el inciso 2 numeral 1 del artículo 392 del C.P.C; y conforme a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dando lugar a que las entidades estatales puedan ser condenadas en costas con base en el principio del derecho de igualdad.NOVENO. - CONDENAR a la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P, a efectuar los reajustes pensionales legales que se causen.DÉCIMO. - CONDENAR a la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P, a reconocer y pagar a favor del señor HAROLD HUMBERTO AGUDELO CHAPARRO, el valor de las mesadas pensionales que se causen por la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación y los respectivos reajustes.ONCE. - CONDENAR a la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P, al pago de la INDEXACIÓN ordenando la actualización del valor que resulte por mesadas pensiónales atrasadas, aplicando para tal fin, la variación de índices de precios al consumidor certificado por el DANE.DOCE. - CONDENAR a la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P, a que si no dan cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realicen el pago con el interés moratorio a la tasa comercial.1.2.- Fundamentos fácticos.Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones:(i). El señor Harold Humberto Agudelo Chaparro prestó sus servicios para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM entre el 27 de noviembre de 1980, cuando ingresó al cargo de técnico y el 1º de febrero de 2006, por un periodo de 25 años, 1 mes y 23 días, siendo el último cargo desempeñado el de Profesional V.(ii). El demandante solicitó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom (hoy UGPP) el reconocimiento de la pensión de jubilación, liquidada sobre la base del 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.(iii) Mediante la Resolución 0772 de 9 de abril de 2007 expedida por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom (hoy UGPP) se negó el reconocimiento pensional solicitado, por lo tanto, el demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de dicho acto administrativo y el reconocimiento de su pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985.(iv) Mediante la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 26 de noviembre de 2008 se accedió a las pretensiones de la demanda, se declaró la nulidad de la Resolución 0772 de 9 de abril de 2007 y a título de restablecimiento del derecho se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Harold Humberto Agudelo Chaparro sobre la base del 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.(v) Mediante la Resolución núm. 0336 de 3 de marzo de 2009 expedida por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (hoy UGPP) en cumplimiento de la orden judicial, se reconoció la pensión del demandante, efectiva a partir del 1° de febrero de 2006, para lo cual solo tuvo en cuenta el promedio de la asignación básica o sueldo básico del actor en el último año, sin incluir los factores legales y extralegales.(vi). El demandante solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores legales establecidos en la Ley 62 de 1985 y los factores extralegales enunciados en el Acuerdo de la Junta Directiva de Caprecom núm. 0089-A del 28 de noviembre de 1985 y que fueron incorporados a las Convenciones Colectivas de Trabajo 1994-1995 y 1996-1997, suscritas entre la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones y el sindicato de sus trabajadores, petición que fue negada mediante el Oficio núm. SP-AP-11078 de 8 de noviembre de 2012.(vii). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la providencia del 5 de marzo de 2013 rechazó la demanda por considerar que el medio de control no era procedente toda vez que «el acto acusado es la respuesta a la solicitud de reliquidación y la controversia refiere al incumplimiento del fallo judicial que reconoció y ordenó liquidar a favor de Harold Humberto Agudelo Chaparro la pensión de jubilación, para cuyo trámite debía tramitarse la acción ejecutiva singular», motivo por el cual el demandante presentó recurso de apelación contra dicha decisión.(viii). Esta Sección, mediante la providencia de 12 de marzo de 2014, revocó la anterior decisión por considerar que «si bien es cierto el derecho pensional del demandante fue reconocido judicialmente en sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca […] para cuyo cumplimiento el legislador consagró la vía ejecutiva como medio judicial para su exigibilidad, también lo es que tal prerrogativa no es excluyente ni mucho menos tiene la virtud de inhibir la formulación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto que deniegue una solicitud tendiente a reclamar el cabal cumplimiento del fallo», máxime, cuando en la acción ejecutiva interpuesta por el demandante no le fue librado el mandamiento de pago.1.3. Normas violadas y concepto de violación.Como normas violadas se invocan las siguientes:Constitución Política, artículos 2, 13, 29, 48, 53, 58 y 90.De orden legal: Ley 33 de 1985; Ley 1437 de 2011; Ley 62 de 1985; Ley 651 de 2001; Decreto 2661 de 1960; Decretos 1042 y 1045 de 1978; Decreto 2201 de 1987; Decreto 2387 de 2001.De orden extralegal: Acuerdo de la Junta Directiva de Caprecom núm. 0089-A de 1985; Convenciones Colectivas de Trabajo o ley entre las partes 1994-1995 y 1996-1997, firmadas entre TELECOM y los Acuerdos de la Organización Internacional del Trabajo.Indicó que la administración vulneró la normatividad citada, al negarle el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores salariales legales y extralegales a que tenía derecho devengados en el último año de servicios, los cuales no fueron tenidos en cuenta en el reconocimiento pensional inicial en donde solo se incluyó la asignación básica, desconociendo la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.Adujo que la entidad demandada desconoció el manual de prestaciones de TELECOM de 30 de enero de 1992 y el Acuerdo de la Junta Directiva de Caprecom núm. 0089-A del 28 de noviembre de 1985, según los cuales la pensión de jubilación será una suma equivalente al 75% del promedio devengado por el empleado en el último año de servicio. Igualmente, refirió que dichos actos hicieron referencia a los factores extralegales que forman parte de la base de liquidación pensional de los trabajadores de TELECOM del orden nacional, los cuales fueron incorporados en las convenciones colectivas de trabajo de 1994-1995 y 1996-1997 suscritas entre las partes.Finalmente, refirió que se vulneró el Decreto 666 del 5 de abril de 1993, que contiene los estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- expedido en virtud de la restructuración de la entidad demandada como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, ordenada por el Decreto 2123 de 1992 y en el cual se indicó que los trabajadores vinculados con anterioridad a dicha restructuración, conservarían el régimen salarial y prestacional indicado en el Decreto 2661 de 1960.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, no contestó la demanda, tal como se observa a folio 197 del expediente.3. AUDIENCIA INICIAL.En la audiencia inicial desarrollada el 25 de agosto de 2015, se declaró saneado el proceso por considerar que no se encontraba ninguna nulidad o irregularidad que afectara lo actuado. Asimismo, indicó que no existían excepciones previas por resolver por cuanto no se propusieron.En la fijación del litigio se planteó el siguiente problema jurídico:«El problema jurídico consiste en determinar si es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor HAROLD HUMBERTO AGUDELO CHAPARRO teniendo en cuenta el promedio salarial del último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último período, en su calidad de trabajador de TELECOM».Finalmente, prescindió de las audiencias de pruebas y de alegaciones y juzgamiento, ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAMediante sentencia del 9 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del Oficio SP-AP-11078 de 8 de noviembre de 2012 expedido por Caprecom (hoy UGPP) y accedió a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:(i) Respecto del régimen salarial y prestacional de los empleados del sector de telecomunicaciones, consideró que el Decreto 2661 de 1960 agrupó para el sector de las comunicaciones tres sistemas pensionales: (a) el contenido en la Ley 6 de 1945 para empleados y obreros nacionales; (b) un sistema por razón del tiempo de servicio sin consideración a la edad y (c) el referido al desempeño de actividades especiales o excepcionales contenido en la Ley 22 de 1945 y en el Decreto 1237 de 1946, así:«Artículo 9° Habrá lugar a la pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos. La pensión será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio. Artículo 10° En caso de que el empleado u obrero haya servido veinticinco (25) años, tendrá derecho a la pensión vitalicia de la jubilación sin consideración a su edad. Artículo 11° Los operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los jefes de Líneas, los Revisores, los Plegadores, los Clasificadores y Mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, tendrán derecho a la pensión de jubilación cuando cumplan veinte (20) años de servicios cualquiera que sea su edad». Adujo que el Decreto 3267 de 1963 incorporó el personal del servicio de telégrafos a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones conservando a su favor el sistema pensional del artículo 11 del Decreto 2661 de 1960. Asimismo, que con la expedición del Decreto ley 3135 de 1968, se mantuvo el régimen exceptuado contenido en las Leyes 28 de 1943, 22 de 1945 y el Decreto 2661 de 1960, que dan lugar al derecho pensional con veinte años de servicio y cualquier edad.Indicó que la Ley 33 de 1985 derogó el Decreto 3135 de 1968 y exceptuó de su aplicación a las personas que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción y que, posteriormente, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 autorizó al Gobierno Nacional para que, de conformidad con la Ley 4 de 1992 expidiera el régimen que laboraran en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta menores requisitos de edad y tiempo de servicio, sin desconocer los derechos adquiridos.En desarrollo de dicha norma se expidió el Decreto 1835 de 1994, el cual, en lo que respecta al sector de comunicaciones, previó un régimen de transición especial, entre otros para los siguientes servidores de Telecom: (a) operadores de radio y telégrafo; (b) jefes de oficina de radio y de telégrafo; (c) jefes de líneas; (d) revisores; (d) plegadores; (e) clasificadores (f) mecánicos de las oficinas de radio y de telégrafo, para los cuales se mantiene el régimen pensional del Decreto 2661 de 1960. Los demás servidores se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.(ii). Respecto al régimen de transición del sector de comunicaciones indicó que para quienes cumplieran los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplicaría en su integridad la siguiente normatividad:Si ocupaban cargos de excepción, las Leyes 28 de 1943, 22 de 1945 y el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, esto son: a) operadores de radio y telégrafo, b) jefes de oficina de radio y de telégrafo, c) jefes de líneas, d) revisores, d) plegadores, e) clasificadores, f) mecánicos de las oficinas de radio y de telégrafo.Si no se desempeñaban tales cargos el régimen aplicable era la Ley 33 de 1985.En el caso concreto, indicó que el régimen de transición aplicable al señor Harold Humberto Agudelo Chaparro es el contenido en la Ley 33 de 1985 toda vez que el cargo de profesional V de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones no correspondía a los cargos de excepción y, en esa medida, la pensión de jubilación debió liquidarse con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, a saber: a) sueldo de nómina, b) prima de saturación, c) bonificación diciembre, d) bonificación convencional, e) auxilio de educación, f) prima semestral, f) prima vacacional, g) prima de antigüedad, y h) prima anual, ello en aplicación de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010.Por lo anterior, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, aplicando el 75% del promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales percibidos, con efectos fiscales a partir del 12 de noviembre de 2008 por prescripción trienal de las mesadas pensionales, con el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se hubiera efectuado la deducción legal.Por último, ordenó indexar la primera mesada, pagando debidamente indexadas las diferencias que resultaran entre el monto de la pensión reliquidada y la pagada.5. EL RECURSO DE APELACIÓN.5.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia del 9 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar que al demandante se le otorgó la pensión en debida forma, pues para su reconocimiento, al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior Ley 33 de 1985.Por ello, indicó que la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, tal como ha sido definido y sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.5.2. El señor Harold Humberto Agudelo Chaparro, mediante apoderado, solicitó modificar la prescripción de las mesadas pensionales decretadas por el Tribunal, en la medida que, a su juicio no ha operado dicha figura, toda vez que presentó la solicitud el 13 de octubre de 2010 y la demanda el 21 de febrero de 2013, es decir dentro del término señalado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.Posteriormente, solicitó declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la UGPP por considerar que no hace referencia a la causa petendi ni a la ratio decidendi de la sentencia apelada, presentando un análisis jurisprudencial de las sentencias de constitucionalidad proferidas sobre la materia.Frente a este último escrito, se observa que dicha inconformidad no va dirigida a controvertir los argumentos de la sentencia apelada, razón por la cual no será objeto de estudio en esta instancia, de conformidad con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso y del principio de congruencia de las sentencias judiciales.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada por considerar que al demandante no le asiste derecho a que su pensión sea reliquidada de conformidad con la Ley 33 de 1985, toda vez que el ingreso base de liquidación no hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, por cuanto sus beneficiarios solo conservan los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo del régimen anterior.Indicó que respecto al ingreso base de liquidación se debían aplicar las reglas contenidas en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993 con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como ha sido definido y sentado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.II. CONSIDERACIONESDe acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la pensión de vejez reconocida al señor Harold Humberto Agudelo Chaparro debe ser reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales legales y extralegales devengados en el último año de servicios?En caso afirmativo, ¿si hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales a partir del 12 de noviembre de 2008 de conformidad con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969?Para absolver el primer planteamiento y como aspecto preliminar, la Sala deberá pronunciarse sobre la competencia que le asiste para conocer la legalidad del acto demandado, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el demandante.Para lo anterior, desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) naturaleza jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones; (ii) régimen salarial y prestacional de los servidores de Telecom y (iii) caso concreto.1.Naturaleza jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM.Esta Sección ha señalado que de conformidad con las Leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945, y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM, fue creada y organizada como un establecimiento público descentralizado del orden nacional.Asimismo, con el Decreto 2123 de 1992, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se reestructuró en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa. Dicha transformación empezó a surtir efectos legales a partir del 29 de diciembre de 1992.2.Régimen salarial y prestacional de los servidores de TELECOM.La reestructuración de TELECOM en empresa industrial y comercial del Estado, necesariamente condujo a una modificación del régimen jurídico aplicable al desarrollo de las actividades que le son propias, e igualmente de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo con sus servidores y de su régimen laboral, por lo tanto, en cuanto a esta última, es decir, la naturaleza jurídica de las relaciones de trabajo con sus servidores, es preciso tener en cuenta que, por regla general, sus servidores son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos.Conforme a lo anterior y en concordancia con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, según el cual, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, en el artículo 5º del Decreto 2123 de 1992 se dispuso lo siguiente:«Régimen de los empleados. En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos; en todo caso quienes desempeñen las funciones de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, gerente de servicio, gerente regional, asistente y jefe de la división tendrán la calidad de empleados públicos, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales».Fue así como en el artículo 29 de los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobada según Decreto 666 de abril 5 de 1993 se hizo la clasificación ordenada en la norma transcrita.«Artículo 29. Clasificación. Las personas que presten sus servicios a la Empresa, son trabajadores oficiales; sin embargo quienes desempeñen funciones de: Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de División tendrán la calidad de empleado público». Asimismo, el artículo 31 de los estatutos de Telecom, determinó el régimen laboral, salarial y prestacional de los empleados vinculados con anterioridad a la fecha de reestructuración dispuso: «Artículo 31. Régimen laboral, salarial y prestacional de los empleados vinculados con anterioridad a la fecha de reestructuración. El tiempo de servicio de los empleados públicos que tengan una relación laboral con Telecom a la fecha de reestructuración de la Empresa, ordenada por el Decreto 2123 de 1992, se computará para todos los efectos legales y, por lo tanto, dicha relación se entenderá sin solución de continuidad respecto del tiempo laborado con anterioridad a la transformación. Los contratos de trabajo de los funcionarios que de acuerdo con el Decreto 2123 de 1992, sean trabajadores oficiales y que estén incorporados en la planta de personal de Telecom en la fecha de su transformación, se celebrarán a término indefinido y no será de aplicación el plazo presuntivo a que alude la ley. A estos mismos funcionarios, no podrá dárseles por terminado unilateralmente el contrato de trabajo sin que medie justa causa, entendiéndose por éstas, solo las que establece el régimen de administración de personal vigente en Telecom a la fecha de expedición del presente Decreto. La reestructuración de la Empresa no afecta el régimen salarial, prestacional y asistencial vigente de los empleados vinculados en la planta de personal de Telecom a la fecha de expedición del Decreto Número 2123 de 1992». En suma, a partir del 29 de diciembre de 1992 la Empresa Nacional de Telecomunicaciones se sometió al régimen jurídico propio de una empresa industrial y comercial del Estado, lo que implicó para sus empleados una transformación sustancial en las relaciones laborales, toda vez que, por regla general, los servidores vinculados a ella tendrían el carácter de trabajadores oficiales, y por excepción, sus entes colegiados tales como las juntas directivas o las asambleas tendrían la facultad de señalar en sus estatutos las actividades a desempeñar por parte de ciertos empleados públicos.Por último, es preciso indicar que mediante el Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, proceso que finalizó el 31 de enero de 2006.4. Análisis sustancial.El señor Harold Humberto Agudelo Chaparro solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social la reliquidación de la pensión de jubilación aplicando el 75% de los factores salariales legales y extralegales devengados en el último año de servicios, contenidos en la Ley 62 de 1985, en el Acuerdo de la Junta Directiva de Caprecom núm. 0089-A del 28 de noviembre de 1985 y en las convenciones colectivas de trabajo de 1994-1995 y 1996-1997 suscritas entre Telecom y sus trabajadores.El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, en tal sentido, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó la liquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, para lo cual aplicó el criterio jurisprudencial desarrollado en la sentencia de unificación proferida por esta Sección el 4 de agosto de 2010.No obstante, se observa que el Tribunal no se pronunció sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el demandante, por lo cual esta Sala abordará su estudio, en consonancia con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera:a). Vinculación laboral y tiempo de servicios: el señor Harold Humberto Agudelo Chaparro prestó sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, entre el 27 de noviembre de 1980 (nivel técnico) y el 1º de febrero de 2006, por un periodo de 25 años, 1 mes y 23 días (folios 46 a 49).b). Cargo desempeñado: el último cargo desempeñado por el demandante fue el de Profesional V (folios 46 a 49).c). Naturaleza jurídica de Telecom: Conforme a lo indicado en acápites anteriores, la empresa TELECOM fue creada y organizada como un establecimiento público descentralizado del orden nacional.A través del Decreto 2123 de 1992, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se reestructuró en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa. Dicha transformación empezó a surtir efectos legales a partir del 29 de diciembre de 1992.d). Régimen jurídico de los empleados públicos y trabajadores oficiales de TELECOM: En el artículo 5° del Decreto 2123 de 1992 se dispuso que serían empleados públicos quienes desempeñaran las funciones de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, gerente de servicio, gerente regional, asistente y jefe de la división, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la empresa pasaron a ser automáticamente trabajadores oficiales.Asimismo, en los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y el Decreto 666 de abril 5 de 1993 se hizo la clasificación, disponiendo que serían empleados públicos las personas que desarrollaran funciones de dirección y confianza en los siguientes cargos: Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de División.Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que las características y descripciones de los diferentes niveles de cargos pertenecientes a la planta de personal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones contenidas en el Decreto 2200 de 1987 continuaron vigentes con posterioridad a la restructuración y en el cual se estableció: «Artículo 9º De acuerdo con la naturaleza general de las funciones, responsabilidades, complejidad y requisitos exigidos para el desempeño de los diferentes cargos que existen en la Empresa, se han estructurado cuatro niveles con su respectiva nomenclatura y escala salarial que agrupan los cargos en orden jerárquico de la siguiente forma: - Nivel Ejecutivo y Asesor: El nivel ejecutivo comprende los cargos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación y control de cada una de las dependencias encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes y programas de la Empresa. El nivel asesor comprende los cargos de asistencia y consejo directo a los funcionarios que encabezan la Dirección General de la Empresa. Al conjunto de los cargos ubicados en estos niveles les corresponde la Escala EEA. - Nivel Profesional: El Nivel Profesional agrupa aquellos cargos a los que corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de una carrera profesional universitaria, reconocida por la ley. A este nivel corresponde la Escala EP. Dentro de la norma que fije el régimen salarial para el año siguiente a la expedición de este Decreto, en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, se incluirá la escala salarial correspondiente al Nivel Profesional, con el grado adicional de Profesional IV. - Nivel Técnico: En el Nivel Técnico están comprendidos los cargos cuyas funciones exigen la aplicación de los conocimientos y recursos fundamentados en la capacitación y el ejercicio práctico de una ciencia o arte en telecomunicaciones. Al Nivel Técnico corresponde la Escala ET. - Nivel Administrativo Operativo: Este Nivel reúne los cargos cuyas funciones implica el ejercicio de actividades de orden administrativo complementarias de las tareas propias de los niveles superiores. Están incluidos en este Nivel los cargos cuyas funciones se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de ejecución. Corresponde a este Nivel la Escala Salarial EAO». De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente:(i) Para el 27 de noviembre de 1980, fecha de la vinculación del señor Harold Humberto Agudelo Chaparro a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en el cargo de técnico, ostentaba la calidad de empleado público conforme al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en la medida que TELECOM era un establecimiento público del orden nacional, y el demandante no desempeñaba trabajos de construcción y sostenimiento de obras públicas.(ii). Para el 29 de diciembre de 1992, TELECOM se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, lo que conllevó a una modificación de la relación laboral que el demandado sostenía con la entidad, por cuanto se modificó el régimen jurídico del empleo. Sobre el cambio de la naturaleza del vínculo laboral producto de la modificación de los estatutos de las entidades públicas, esta Sección en sentencia del 19 de junio de 1997 precisó lo siguiente:«el demandante alega que cuando fue incorporado a la Empresa de Energía de Bogotá lo hizo con el carácter de empleado público y que esa calidad no puede ser modificada por el hecho de haber sido transformada la empresa en sociedad por acciones.La Sala no lo considera así: como lo ha venido expresando esta Corporación la modificación a los estatutos de una entidad estatal cambia automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidores pues la norma entra a regir de inmediato, salvo disposición expresa en contrario. La categoría de empleado público o trabajador oficial no implica que se haya adquirido derecho alguno que resulte definido y no pueda ser alterado por normas posteriores».(ii) Bajo tal entendimiento, teniendo en cuenta el último cargo desempeñado por el demandante como Profesional V y su naturaleza, no podía ser considerado como empleado público sino como trabajador oficial por las siguientes razones:(a). A partir del 29 de diciembre de 1992 TELECOM se sometió al régimen jurídico propio de una empresa industrial y comercial del Estado lo que implicó para sus empleados una transformación sustancial en las relaciones laborales, toda vez que, por regla general, los servidores vinculados a ella tendrían el carácter de trabajadores oficiales.(b). Con el Decreto 2123 de 1992 en el que se dispuso que serían empleados públicos quienes desempeñaran las funciones de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, gerente de servicio, gerente regional, asistente y jefe de la división, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la empresa pasaron a ser automáticamente trabajadores oficiales.Asimismo, en los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobada según Decreto 666 de abril 5 de 1993 se hizo la clasificación, disponiendo que serían empleados públicos las personas que desarrollaran funciones de dirección y confianza en los siguientes cargos: Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones , ITEC , Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de División; en dichos cargos no figura el de Profesional V desempeñado por el demandante.(c) Dada la naturaleza del cargo de Profesional V, le «corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de una carrera profesional universitaria, reconocida por la ley»; es decir, no desarrollan funciones del nivel directivo o asesor como son las de dirección, coordinación y control de cada una de las dependencias encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes y programas de la empresa, ni de asistencia y consejo directo a los funcionarios que encabezan la Dirección General de la Empresa, sino simplemente la de un área específica de conocimiento. En esa medida no podía ser considerado como un empleado público.Con base en los anteriores razonamientos, esta Sala considera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Harold Humberto Agudelo Chaparro con el fin de obtener la nulidad del Oficio SP-AP-11078 de 8 de noviembre de 2012, no puede ser objeto de conocimiento por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en razón a la naturaleza jurídica del cargo de trabajador oficial que ostentaba el demandante, lo cual excluye la posibilidad de efectuar algún pronunciamiento por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, máxime cuando lo pretendido por el demandante es la inclusión de factores salariales extralegales contenidos en disposiciones convencionales de los años 1994-1995 y 1996-1997, suscritas entre la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones y el sindicato de sus trabajadores.En este punto, es necesario señalar que la condición de trabajador oficial resulta absolutamente relevante, en tanto es el elemento que define la jurisdicción competente para desatar la controversia.Dilucidado lo anterior, la Sala concluye que esta Corporación carece de jurisdicción y competencia para conocer de la presente controversia pues es del resorte de la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tal sentido, no resulta procedente un análisis de fondo sobre los problemas jurídicos planteados por sustracción de materia.Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia del 9 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar, declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, y ordenará la remisión del expediente a los jueces laborales del Circuito de Cali (reparto) para lo de su competencia.Condena en costas.En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia dada la prosperidad de la excepción analizada.En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,FALLA:PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 9 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.SEGUNDO: DECLÁRASE PROBADA la excepción de falta de jurisdicción y competencia, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.TERCERO: REMÍTASE el expediente a los jueces laborales del Circuito de Cali (reparto), para lo de su cargo y comuníquese al Tribunal de origen la presente decisión para los efectos de su registro en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial.CUARTO: Sin costas.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASEEsta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZWILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGASNota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

TELECOM - Naturaleza jurídica / SERVIDORES DE TELECOM- Naturaleza jurídica / RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE TRABAJADOR OFICIAL – competencia de la jurisdicción ordinaria/ FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (ii) Bajo tal entendimiento, teniendo en cuenta el último cargo desempeñado por el demandante como Profesional V y su naturaleza, no podía ser considerado como empleado público sino como trabajador oficial por las siguientes razones:(a).

A partir del 29 de diciembre de 1992 TELECOM se sometió al régimen jurídico propio de una empresa industrial y comercial del Estado lo que implicó para sus empleados una transformación sustancial en las relaciones laborales, toda vez que, por regla general, los servidores vinculados a ella tendrían el carácter de trabajadores oficiales. (b).

Con el Decreto 2123 de 1992 en el que se dispuso que serían empleados públicos quienes desempeñaran las funciones de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, gerente de servicio, gerente regional, asistente y jefe de la división, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la empresa pasaron a ser automáticamente trabajadores oficiales.

Asimismo, en los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobada según Decreto 666 de abril 5 de 1993 se hizo la clasificación, disponiendo que serían empleados públicos las personas que desarrollaran funciones de dirección y confianza en los siguientes cargos: Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de División; en dichos cargos no figura el de Profesional V desempeñado por el demandante.(c) Dada la naturaleza del cargo de Profesional V, le «corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de una carrera profesional universitaria, reconocida por la ley»; es decir, no desarrollan funciones del nivel directivo o asesor como son las de dirección, coordinación y control de cada una de las dependencias encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes y programas de la empresa, ni de asistencia y consejo directo a los funcionarios que encabezan la Dirección General de la Empresa, sino simplemente la de un área específica de conocimiento.

En esa medida no podía ser considerado como un empleado público. Con base en los anteriores razonamientos, esta Sala considera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Harold Humberto Agudelo Chaparro con el fin de obtener la nulidad del Oficio SP-AP-11078 de 8 de noviembre de 2012, no puede ser objeto de conocimiento por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en razón a la naturaleza jurídica del cargo de trabajador oficial que ostentaba el demandante, lo cual excluye la posibilidad de efectuar algún pronunciamiento por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, máxime cuando lo pretendido por el demandante es la inclusión de factores salariales extralegales contenidos en disposiciones convencionales de los años 1994-1995 y 1996-1997, suscritas entre la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones y el sindicato de sus trabajadores.

(..), la Sala concluye que esta Corporación carece de jurisdicción y competencia para conocer de la presente controversia pues es del resorte de la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tal sentido, no resulta procedente un análisis de fondo sobre los problemas jurídicos planteados por sustracción de materia FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00192-02(0980-19) Actor: HAROLD HUMBERTO AGUDELO CHAPARRO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (U.G.P.P) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Excepción de falta de jurisdicción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 9 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. El señor Harold Humberto Agudelo Chaparro, actuando mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, –en adelante CPACA demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-en adelante UGPP, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones. «PRIMERO.- Se DECLARE la NULIDAD ABSOLUTA del OFICIO No. SP-AP-11078 DEL 8 DE NOVIEMBRE DE 2012, suscrito por la Dra. TERESA GIRALDO MONTES, Coordinadora División Prestaciones Económicas (E) de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICIACIONES “CAPRECOM”, mediante el cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación, reconocida al señor HAROLD HUMBERTO AGUDELO CHAPARRO por nuevos factores salariales de conformidad con lo establecido en la Sentencia No. 213 del 26 de Noviembre de 2008 proferida por el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el Acuerdo No. 0089-A de 1985, Emanado de la Presidencia de CAPRECOM y el Decreto 1045 de 1978, entre otras normas.

SEGUNDO. - Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la entidad demandada (antes) CAPRECOM ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P. que a título de restablecimiento del derecho, reconozcan y paguen a favor de mi poderdante la reliquidación de su pensión de jubilación, equivalente al SETENTA Y CINCO (75%) POR CIENTO de la TOTALIDAD DE LOS FACTORES LEGALES COMO EXTRALEGALES que constan en la Relación de Pagos No. 00-01638 de fecha 11 de agosto de 2006, expedida por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM, esto es: Sueldo Nómina (asignación básica), Prima de Saturación, Prima Semestral, Prima de Vacaciones, Incremento Vacaciones, Prima de Antigüedad, Bonificación por Recargo Diciembre, Bonificación del 1% del Salario, Bonificación Convencional, Prima Anual y Prima de Navidad, en el año de servicios en que adquirió su status jurídico, conforme al régimen aplicable a los servidores públicos del sector oficial, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados por mi mandante en dicho período, de conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por esa jurisdicción. TERCERO.- Se ordene liquidar y pagar, a favor del señor HAROLD HUMBERTO AGUDELO CHAPARRO, y a expensas de (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P., la totalidad de las diferencias pensiónales, entre lo que se ha venido cancelando y la sentencia que ponga fin a este proceso.

CUARTO. - Como tales diferencias pensiónales no han sido pagadas oportunamente por la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P, solicito se condene a ésta al pago de la indexación o corrección monetaria por haber transcurrido un tiempo a través del cual el valor que debería haberse cancelado, no tiene al momento de su pago el valor intrínseco que tenía cuando debió ser solucionada dicha obligación. QUINTO.- Se condene a (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P, que sobre el valor de la pensión inicial se le reconozcan, liquiden y paguen los reajustes consagrados en la Ley 71 de 1988.

SEXTO. - Que la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – U.G.P.P, se obligue a dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos señalados en los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011, e igualmente reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 ibídem.

SÉPTIMO. - Que se condene a la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P, a indexar la primera mesada conforme a la sentencia C-862 de 2006. MP. Humberto Sierra Porto. OCTAVO.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P, teniendo en cuenta que la Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia No. C- 539 de 1999, declaro inexequible el inciso 2 numeral 1 del artículo 392 del C.P.C; y conforme a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dando lugar a que las entidades estatales puedan ser condenadas en costas con base en el principio del derecho de igualdad.

NOVENO. - CONDENAR a la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P, a efectuar los reajustes pensionales legales que se causen. DÉCIMO.- CONDENAR a la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P, a reconocer y pagar a favor del señor HAROLD HUMBERTO AGUDELO CHAPARRO, el valor de las mesadas pensionales que se causen por la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación y los respectivos reajustes.

ONCE.- CONDENAR a la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P, al pago de la INDEXACIÓN ordenando la actualización del valor que resulte por mesadas pensiónales atrasadas, aplicando para tal fin, la variación de índices de precios al consumidor certificado por el DANE.

DOCE.- CONDENAR a la entidad demandada (antes CAPRECOM) ahora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P, a que si no dan cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realicen el pago con el interés moratorio a la tasa comercial. 1.2.- Fundamentos fácticos.

Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). El señor Harold Humberto Agudelo Chaparro prestó sus servicios para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM entre el 27 de noviembre de 1980, cuando ingresó al cargo de técnico y el 1º de febrero de 2006, por un periodo de 25 años, 1 mes y 23 días, siendo el último cargo desempeñado el de Profesional V. (ii).

El demandante solicitó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom (hoy UGPP) el reconocimiento de la pensión de jubilación, liquidada sobre la base del 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. (iii) Mediante la Resolución 0772 de 9 de abril de 2007 expedida por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom (hoy UGPP) se negó el reconocimiento pensional solicitado, por lo tanto, el demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de dicho acto administrativo y el reconocimiento de su pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985.

(iv) Mediante la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 26 de noviembre de 2008 se accedió a las pretensiones de la demanda, se declaró la nulidad de la Resolución 0772 de 9 de abril de 2007 y a título de restablecimiento del derecho se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Harold Humberto Agudelo Chaparro sobre la base del 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.

(v) Mediante la Resolución núm. 0336 de 3 de marzo de 2009 expedida por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (hoy UGPP) en cumplimiento de la orden judicial, se reconoció la pensión del demandante, efectiva a partir del 1° de febrero de 2006, para lo cual solo tuvo en cuenta el promedio de la asignación básica o sueldo básico del actor en el último año, sin incluir los factores legales y extralegales.

(vi). El demandante solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores legales establecidos en la Ley 62 de 1985 y los factores extralegales enunciados en el Acuerdo de la Junta Directiva de Caprecom núm. 0089-A del 28 de noviembre de 1985 y que fueron incorporados a las Convenciones Colectivas de Trabajo 1994-1995 y 1996- 1997, suscritas entre la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones y el sindicato de sus trabajadores, petición que fue negada mediante el Oficio núm. SP-AP-11078 de 8 de noviembre de 2012.

(vii). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la providencia del 5 de marzo de 2013 rechazó la demanda por considerar que el medio de control no era procedente toda vez que «el acto acusado es la respuesta a la solicitud de reliquidación y la controversia refiere al incumplimiento del fallo judicial que reconoció y ordenó liquidar a favor de Harold Humberto Agudelo Chaparro la pensión de jubilación, para cuyo trámite debía tramitarse la acción ejecutiva singular», motivo por el cual el demandante presentó recurso de apelación contra dicha decisión. (viii).

Esta Sección, mediante la providencia de 12 de marzo de 2014, revocó la anterior decisión por considerar que «si bien es cierto el derecho pensional del demandante fue reconocido judicialmente en sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca […] para cuyo cumplimiento el legislador consagró la vía ejecutiva como medio judicial para su exigibilidad, también lo es que tal prerrogativa no es excluyente ni mucho menos tiene la virtud de inhibir la formulación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto que deniegue una solicitud tendiente a reclamar el cabal cumplimiento del fallo», máxime, cuando en la acción ejecutiva interpuesta por el demandante no le fue librado el mandamiento de pago. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 13, 29, 48, 53, 58 y 90. De orden legal: Ley 33 de 1985; Ley 1437 de 2011; Ley 62 de 1985; Ley 651 de 2001; Decreto 2661 de 1960; Decretos 1042 y 1045 de 1978; Decreto 2201 de 1987; Decreto 2387 de 2001. De orden extralegal: Acuerdo de la Junta Directiva de Caprecom núm. 0089-A de 1985;

Convenciones Colectivas de Trabajo o ley entre las partes 1994- 1995 y 1996-1997, firmadas entre TELECOM y los Acuerdos de la Organización Internacional del Trabajo. Indicó que la administración vulneró la normatividad citada, al negarle el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores salariales legales y extralegales a que tenía derecho devengados en el último año de servicios, los cuales no fueron tenidos en cuenta en el reconocimiento pensional inicial en donde solo se incluyó la asignación básica, desconociendo la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[1].

Adujo que la entidad demandada desconoció el manual de prestaciones de TELECOM de 30 de enero de 1992 y el Acuerdo de la Junta Directiva de Caprecom núm. 0089-A del 28 de noviembre de 1985, según los cuales la pensión de jubilación será una suma equivalente al 75% del promedio devengado por el empleado en el último año de servicio. Igualmente, refirió que dichos actos hicieron referencia a los factores extralegales que forman parte de la base de liquidación pensional de los trabajadores de TELECOM del orden nacional, los cuales fueron incorporados en las convenciones colectivas de trabajo de 1994-1995 y 1996-1997 suscritas entre las partes.

Finalmente, refirió que se vulneró el Decreto 666 del 5 de abril de 1993, que contiene los estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM- expedido en virtud de la restructuración de la entidad demandada como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, ordenada por el Decreto 2123 de 1992 y en el cual se indicó que los trabajadores vinculados con anterioridad a dicha restructuración, conservarían el régimen salarial y prestacional indicado en el Decreto 2661 de 1960.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, no contestó la demanda, tal como se observa a folio 197 del expediente. 3. AUDIENCIA INICIAL[2]. En la audiencia inicial desarrollada el 25 de agosto de 2015, se declaró saneado el proceso por considerar que no se encontraba ninguna nulidad o irregularidad que afectara lo actuado.

Asimismo, indicó que no existían excepciones previas por resolver por cuanto no se propusieron. En la fijación del litigio se planteó el siguiente problema jurídico: «El problema jurídico consiste en determinar si es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor HAROLD HUMBERTO AGUDELO CHAPARRO teniendo en cuenta el promedio salarial del último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último período, en su calidad de trabajador de TELECOM».

Finalmente, prescindió de las audiencias de pruebas y de alegaciones y juzgamiento, ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] Mediante sentencia del 9 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del Oficio SP-AP-11078 de 8 de noviembre de 2012 expedido por Caprecom (hoy UGPP) y accedió a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: (i) Respecto del régimen salarial y prestacional de los empleados del sector de telecomunicaciones, consideró que el Decreto 2661 de 1960 agrupó para el sector de las comunicaciones tres sistemas pensionales: (a) el contenido en la Ley 6 de 1945 para empleados y obreros nacionales;

(b) un sistema por razón del tiempo de servicio sin consideración a la edad y (c) el referido al desempeño de actividades especiales o excepcionales contenido en la Ley 22 de 1945 y en el Decreto 1237 de 1946, así: «Artículo 9° Habrá lugar a la pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos.

La pensión será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio. Artículo 10° En caso de que el empleado u obrero haya servido veinticinco (25) años, tendrá derecho a la pensión vitalicia de la jubilación sin consideración a su edad. Artículo 11° Los operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los jefes de Líneas, los Revisores, los Plegadores, los Clasificadores y Mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, tendrán derecho a la pensión de jubilación cuando cumplan veinte (20) años de servicios cualquiera que sea su edad».

Adujo que el Decreto 3267 de 1963 incorporó el personal del servicio de telégrafos a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones conservando a su favor el sistema pensional del artículo 11 del Decreto 2661 de 1960. Asimismo, que con la expedición del Decreto ley 3135 de 1968, se mantuvo el régimen exceptuado contenido en las Leyes 28 de 1943, 22 de 1945 y el Decreto 2661 de 1960, que dan lugar al derecho pensional con veinte años de servicio y cualquier edad.

Indicó que la Ley 33 de 1985 derogó el Decreto 3135 de 1968 y exceptuó de su aplicación a las personas que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción y que, posteriormente, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 autorizó al Gobierno Nacional para que, de conformidad con la Ley 4 de 1992 expidiera el régimen que laboraran en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta menores requisitos de edad y tiempo de servicio, sin desconocer los derechos adquiridos.

En desarrollo de dicha norma se expidió el Decreto 1835 de 1994, el cual, en lo que respecta al sector de comunicaciones, previó un régimen de transición especial, entre otros para los siguientes servidores de Telecom: (a) operadores de radio y telégrafo; (b) jefes de oficina de radio y de telégrafo; (c) jefes de líneas; (d) revisores; (d) plegadores;

(e) clasificadores (f) mecánicos de las oficinas de radio y de telégrafo, para los cuales se mantiene el régimen pensional del Decreto 2661 de 1960. Los demás servidores se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. (ii). Respecto al régimen de transición del sector de comunicaciones indicó que para quienes cumplieran los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplicaría en su integridad la siguiente normatividad: • Si ocupaban cargos de excepción, las Leyes 28 de 1943, 22 de 1945 y el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, esto son: a) operadores de radio y telégrafo, b) jefes de oficina de radio y de telégrafo, c) jefes de líneas, d) revisores, d) plegadores, e) clasificadores, f) mecánicos de las oficinas de radio y de telégrafo. • Si no se desempeñaban tales cargos el régimen aplicable era la Ley 33 de 1985.

En el caso concreto, indicó que el régimen de transición aplicable al señor Harold Humberto Agudelo Chaparro es el contenido en la Ley 33 de 1985 toda vez que el cargo de profesional V de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones no correspondía a los cargos de excepción y, en esa medida, la pensión de jubilación debió liquidarse con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, a saber: a) sueldo de nómina, b) prima de saturación, c) bonificación diciembre, d) bonificación convencional, e) auxilio de educación, f) prima semestral, f) prima vacacional, g) prima de antigüedad, y h) prima anual, ello en aplicación de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010[4].

Por lo anterior, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, aplicando el 75% del promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales percibidos, con efectos fiscales a partir del 12 de noviembre de 2008 por prescripción trienal de las mesadas pensionales, con el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se hubiera efectuado la deducción legal.

Por último, ordenó indexar la primera mesada, pagando debidamente indexadas las diferencias que resultaran entre el monto de la pensión reliquidada y la pagada.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN. 5.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social[5] mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia del 9 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar que al demandante se le otorgó la pensión en debida forma, pues para su reconocimiento, al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior Ley 33 de 1985.

Por ello, indicó que la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, tal como ha sido definido y sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 5.2.

El señor Harold Humberto Agudelo Chaparro[6], mediante apoderado, solicitó modificar la prescripción de las mesadas pensionales decretadas por el Tribunal, en la medida que, a su juicio no ha operado dicha figura, toda vez que presentó la solicitud el 13 de octubre de 2010 y la demanda el 21 de febrero de 2013, es decir dentro del término señalado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Posteriormente, solicitó[7] declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la UGPP por considerar que no hace referencia a la causa petendi ni a la ratio decidendi de la sentencia apelada, presentando un análisis jurisprudencial de las sentencias de constitucionalidad proferidas sobre la materia. Frente a este último escrito, se observa que dicha inconformidad no va dirigida a controvertir los argumentos de la sentencia apelada, razón por la cual no será objeto de estudio en esta instancia, de conformidad con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso y del principio de congruencia de las sentencias judiciales.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandante[8] reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La parte demandada[9] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada por considerar que al demandante no le asiste derecho a que su pensión sea reliquidada de conformidad con la Ley 33 de 1985, toda vez que el ingreso base de liquidación no hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, por cuanto sus beneficiarios solo conservan los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo del régimen anterior.

Indicó que respecto al ingreso base de liquidación se debían aplicar las reglas contenidas en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993 con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como ha sido definido y sentado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[10].

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la pensión de vejez reconocida al señor Harold Humberto Agudelo Chaparro debe ser reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales legales y extralegales devengados en el último año de servicios? En caso afirmativo, ¿si hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales a partir del 12 de noviembre de 2008 de conformidad con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969? Para absolver el primer planteamiento y como aspecto preliminar, la Sala deberá pronunciarse sobre la competencia que le asiste para conocer la legalidad del acto demandado, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el demandante.

Para lo anterior, desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) naturaleza jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones; (ii) régimen salarial y prestacional de los servidores de Telecom y (iii) caso concreto. 1.Naturaleza jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM. Esta Sección[11] ha señalado que de conformidad con las Leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945, y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM, fue creada y organizada como un establecimiento público descentralizado del orden nacional.

Asimismo, con el Decreto 2123 de 1992, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se reestructuró en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa. Dicha transformación empezó a surtir efectos legales a partir del 29 de diciembre de 1992. 2.Régimen salarial y prestacional de los servidores de TELECOM.

La reestructuración de TELECOM en empresa industrial y comercial del Estado, necesariamente condujo a una modificación del régimen jurídico aplicable al desarrollo de las actividades que le son propias, e igualmente de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo con sus servidores y de su régimen laboral, por lo tanto, en cuanto a esta última, es decir, la naturaleza jurídica de las relaciones de trabajo con sus servidores, es preciso tener en cuenta que, por regla general, sus servidores son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos.

Conforme a lo anterior y en concordancia con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, según el cual, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, en el artículo 5º del Decreto 2123 de 1992 se dispuso lo siguiente: «Régimen de los empleados.

En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos; en todo caso quienes desempeñen las funciones de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, gerente de servicio, gerente regional, asistente y jefe de la división tendrán la calidad de empleados públicos, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales».

Fue así como en el artículo 29 de los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobada según Decreto 666 de abril 5 de 1993 se hizo la clasificación ordenada en la norma transcrita. «Artículo 29. Clasificación. Las personas que presten sus servicios a la Empresa, son trabajadores oficiales; sin embargo quienes desempeñen funciones de: Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de División tendrán la calidad de empleado público».

Asimismo, el artículo 31 de los estatutos de Telecom, determinó el régimen laboral, salarial y prestacional de los empleados vinculados con anterioridad a la fecha de reestructuración dispuso: «Artículo 31. Régimen laboral, salarial y prestacional de los empleados vinculados con anterioridad a la fecha de reestructuración. El tiempo de servicio de los empleados públicos que tengan una relación laboral con Telecom a la fecha de reestructuración de la Empresa, ordenada por el Decreto 2123 de 1992, se computará para todos los efectos legales y, por lo tanto, dicha relación se entenderá sin solución de continuidad respecto del tiempo laborado con anterioridad a la transformación. Los contratos de trabajo de los funcionarios que de acuerdo con el Decreto 2123 de 1992, sean trabajadores oficiales y que estén incorporados en la planta de personal de Telecom en la fecha de su transformación, se celebrarán a término indefinido y no será de aplicación el plazo presuntivo a que alude la ley.

A estos mismos funcionarios, no podrá dárseles por terminado unilateralmente el contrato de trabajo sin que medie justa causa, entendiéndose por éstas, solo las que establece el régimen de administración de personal vigente en Telecom a la fecha de expedición del presente Decreto. La reestructuración de la Empresa no afecta el régimen salarial, prestacional y asistencial vigente de los empleados vinculados en la planta de personal de Telecom a la fecha de expedición del Decreto Número 2123 de 1992».

En suma, a partir del 29 de diciembre de 1992 la Empresa Nacional de Telecomunicaciones se sometió al régimen jurídico propio de una empresa industrial y comercial del Estado, lo que implicó para sus empleados una transformación sustancial en las relaciones laborales, toda vez que, por regla general, los servidores vinculados a ella tendrían el carácter de trabajadores oficiales, y por excepción, sus entes colegiados tales como las juntas directivas o las asambleas tendrían la facultad de señalar en sus estatutos las actividades a desempeñar por parte de ciertos empleados públicos.

Por último, es preciso indicar que mediante el Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, proceso que finalizó el 31 de enero de 2006. 4. Análisis sustancial. El señor Harold Humberto Agudelo Chaparro solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social la reliquidación de la pensión de jubilación aplicando el 75% de los factores salariales legales y extralegales devengados en el último año de servicios, contenidos en la Ley 62 de 1985, en el Acuerdo de la Junta Directiva de Caprecom núm. 0089-A del 28 de noviembre de 1985 y en las convenciones colectivas de trabajo de 1994-1995 y 1996-1997 suscritas entre Telecom y sus trabajadores.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, en tal sentido, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó la liquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, para lo cual aplicó el criterio jurisprudencial desarrollado en la sentencia de unificación proferida por esta Sección el 4 de agosto de 2010.

No obstante, se observa que el Tribunal no se pronunció sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el demandante, por lo cual esta Sala abordará su estudio, en consonancia con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: a). Vinculación laboral y tiempo de servicios: el señor Harold Humberto Agudelo Chaparro prestó sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, entre el 27 de noviembre de 1980 (nivel técnico) y el 1º de febrero de 2006, por un periodo de 25 años, 1 mes y 23 días (folios 46 a 49). b).

Cargo desempeñado: el último cargo desempeñado por el demandante fue el de Profesional V (folios 46 a 49). c). Naturaleza jurídica de Telecom: Conforme a lo indicado en acápites anteriores, la empresa TELECOM fue creada y organizada como un establecimiento público descentralizado del orden nacional. A través del Decreto 2123 de 1992, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se reestructuró en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.

Dicha transformación empezó a surtir efectos legales a partir del 29 de diciembre de 1992. d). Régimen jurídico de los empleados públicos y trabajadores oficiales de TELECOM: En el artículo 5° del Decreto 2123 de 1992 se dispuso que serían empleados públicos quienes desempeñaran las funciones de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, gerente de servicio, gerente regional, asistente y jefe de la división, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la empresa pasaron a ser automáticamente trabajadores oficiales.

Asimismo, en los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y el Decreto 666 de abril 5 de 1993 se hizo la clasificación, disponiendo que serían empleados públicos las personas que desarrollaran funciones de dirección y confianza en los siguientes cargos: Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de División. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[12] ha considerado que las características y descripciones de los diferentes niveles de cargos pertenecientes a la planta de personal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones contenidas en el Decreto 2200 de 1987 continuaron vigentes con posterioridad a la restructuración y en el cual se estableció: «Artículo 9º De acuerdo con la naturaleza general de las funciones, responsabilidades, complejidad y requisitos exigidos para el desempeño de los diferentes cargos que existen en la Empresa, se han estructurado cuatro niveles con su respectiva nomenclatura y escala salarial que agrupan los cargos en orden jerárquico de la siguiente forma: - Nivel Ejecutivo y Asesor: El nivel ejecutivo comprende los cargos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación y control de cada una de las dependencias encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes y programas de la Empresa.

El nivel asesor comprende los cargos de asistencia y consejo directo a los funcionarios que encabezan la Dirección General de la Empresa. Al conjunto de los cargos ubicados en estos niveles les corresponde la Escala EEA. - Nivel Profesional: El Nivel Profesional agrupa aquellos cargos a los que corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de una carrera profesional universitaria, reconocida por la ley.

A este nivel corresponde la Escala EP. Dentro de la norma que fije el régimen salarial para el año siguiente a la expedición de este Decreto, en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, se incluirá la escala salarial correspondiente al Nivel Profesional, con el grado adicional de Profesional IV. - Nivel Técnico: En el Nivel Técnico están comprendidos los cargos cuyas funciones exigen la aplicación de los conocimientos y recursos fundamentados en la capacitación y el ejercicio práctico de una ciencia o arte en telecomunicaciones.

Al Nivel Técnico corresponde la Escala ET. - Nivel Administrativo Operativo: Este Nivel reúne los cargos cuyas funciones implica el ejercicio de actividades de orden administrativo complementarias de las tareas propias de los niveles superiores. Están incluidos en este Nivel los cargos cuyas funciones se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de ejecución. Corresponde a este Nivel la Escala Salarial EAO».

De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i) Para el 27 de noviembre de 1980, fecha de la vinculación del señor Harold Humberto Agudelo Chaparro a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en el cargo de técnico, ostentaba la calidad de empleado público conforme al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en la medida que TELECOM era un establecimiento público del orden nacional, y el demandante no desempeñaba trabajos de construcción y sostenimiento de obras públicas.

(ii). Para el 29 de diciembre de 1992, TELECOM se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, lo que conllevó a una modificación de la relación laboral que el demandado sostenía con la entidad, por cuanto se modificó el régimen jurídico del empleo. Sobre el cambio de la naturaleza del vínculo laboral producto de la modificación de los estatutos de las entidades públicas, esta Sección en sentencia del 19 de junio de 1997[13] precisó lo siguiente: «el demandante alega que cuando fue incorporado a la Empresa de Energía de Bogotá lo hizo con el carácter de empleado público y que esa calidad no puede ser modificada por el hecho de haber sido transformada la empresa en sociedad por acciones.

La Sala no lo considera así: como lo ha venido expresando esta Corporación la modificación a los estatutos de una entidad estatal cambia automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidores pues la norma entra a regir de inmediato, salvo disposición expresa en contrario. La categoría de empleado público o trabajador oficial no implica que se haya adquirido derecho alguno que resulte definido y no pueda ser alterado por normas posteriores».

(ii) Bajo tal entendimiento, teniendo en cuenta el último cargo desempeñado por el demandante como Profesional V y su naturaleza, no podía ser considerado como empleado público sino como trabajador oficial por las siguientes razones: (a). A partir del 29 de diciembre de 1992 TELECOM se sometió al régimen jurídico propio de una empresa industrial y comercial del Estado lo que implicó para sus empleados una transformación sustancial en las relaciones laborales, toda vez que, por regla general, los servidores vinculados a ella tendrían el carácter de trabajadores oficiales.

(b). Con el Decreto 2123 de 1992 en el que se dispuso que serían empleados públicos quienes desempeñaran las funciones de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, gerente de servicio, gerente regional, asistente y jefe de la división, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la empresa pasaron a ser automáticamente trabajadores oficiales.

(c) Dada la naturaleza del cargo de Profesional V, le «corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de una carrera profesional universitaria, reconocida por la ley»; es decir, no desarrollan funciones del nivel directivo o asesor como son las de dirección, coordinación y control de cada una de las dependencias encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes y programas de la empresa, ni de asistencia y consejo directo a los funcionarios que encabezan la Dirección General de la Empresa, sino simplemente la de un área específica de conocimiento.

En este punto, es necesario señalar que la condición de trabajador oficial resulta absolutamente relevante, en tanto es el elemento que define la jurisdicción competente para desatar la controversia. Dilucidado lo anterior, la Sala concluye que esta Corporación carece de jurisdicción y competencia para conocer de la presente controversia pues es del resorte de la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[14], en tal sentido, no resulta procedente un análisis de fondo sobre los problemas jurídicos planteados por sustracción de materia.

Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia del 9 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar, declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, y ordenará la remisión del expediente a los jueces laborales del Circuito de Cali (reparto) para lo de su competencia. 5.

Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[15], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia dada la prosperidad de la excepción analizada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 9 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE PROBADA la excepción de falta de jurisdicción y competencia, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a los jueces laborales del Circuito de Cali (reparto), para lo de su cargo y comuníquese al Tribunal de origen la presente decisión para los efectos de su registro en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial.

CUARTO: Sin costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [2] Folios 214 a 219 [3] Folios 246 a 263 [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [5] Folios 284 a 290 [6] Folios 274 a 276 [7] Folios 291 a 294 [8] Folios 389 a 392 [9] Folios 381 a 387 [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia de 12 de marzo de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicado 17001 23 33 000 2015 00269 01(0820- 2017). [12] Ver entre otras: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 20 de marzo de 2013, M.P. Luis Gabriel Miranda, radicado 40250. [13] Expediente N° 15946.

Magistrada Ponente: Clara Forero de Castro. [14] «ARTÍCULO 2º. El artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así: "ARTICULO 2º. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. 2.

Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral. 3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical. 4. Modificado por el art. 622, Ley 1564 de 2012. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. 5.

La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad. 6. Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive. 7.

La ejecución de las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994. 8. El recurso de anulación de laudos arbitrales. 9. El recurso de revisión." 10. Adicionado por el art. 3, Ley 1210 de 2008» [15] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.