INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –Régimen aplicable/ FACTORES – Taxatividad / ASIGNACIÓN BÁSICA, PRIMA DE NAVIDAD Y LA PRIMA DE VACACIONES La vinculación de la señora Elvira Martínez de Franco al servicio oficial docente fue el 22 de julio de 1974, es decir, que se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual permite determinar que el régimen aplicable a la demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación periódica los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985, los cuales son: i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En segundo lugar, que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución 2505 de 1 de octubre de 2002 le reconoció la pensión de jubilación a la demandante con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica y la prima de alimentación y; En tercer lugar, que la señora Elvira Martínez de Franco solicitó la reliquidación del derecho pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, asignación básica, prima de navidad y la prima de vacaciones los cuales no estan descritos en la referida ley, y en la sentencia de unificación, a la cual se aludió en párrafos precedentes.

Sin embargo, la entidad demandada ordenó reliquidar la prestación periódica teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica y la prima de vacaciones. Por lo anterior, a diferencia del a quo la Sala considera que la señora Elvira Martínez de Franco no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales peticionados, particularmente la- asignación básica, prima de navidad y la prima de vacaciones - como quiera que dicho reconocimiento va en contra vía de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 en concordancia con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2- 2019.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el IBL de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, rad 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019,C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979 / LEY 91 DE 1989/ LEY 33 DE 1985 / LEY 812 DE 2003 CONDENA EN COSTAS - Improcedencia frente a cambio jurisprudencial / CONFIANZA LEGITIMA De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 4º, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, en principio habría condena en costas en ambas instancias, a cargo de la parte demandante, no obstante, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar, teniendo en cuenta que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo en el curso del proceso.

En razón de ello, la Subsección A, privilegia la confianza legítima de la parte demandante, y en consecuencia se abstiene de condenar. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011(CPACA)- ARTÍCULO 188 / LEY 1437 DE 2011(CPACA)- ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-0002013-04162-01(0986-16) Actor: ELVIRA MARTÍNEZ DE FRANCO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por la señora Elvira Martínez de Franco y por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia del 15 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción trienal de la mesada pensional.

II. LA DEMANDA[1] 2.1 Pretensiones[2]. 2. Solicitó i) la nulidad de la Resolución 000017 del 3 de enero de 2011[3] expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca «por la cual se reliquidó una pensión de jubilación»; ii) que se declare que ha operado el silencio administrativo negativo al no haberse resuelto y notificado en debida forma el recurso de reposición presentado en contra de la resolución ut supra mencionada. 3.

Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la entidad pública a lo siguiente: i) reconocer y pagar la reliquidación de una pensión de jubilación de conformidad con lo consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985, Decreto 1045 de 1978, artículo 2 de la Ley 5 de 1969 y el artículo 1 de la Ley 54 de 1962; ii) en consecuencia, se ordene su inclusión en la nómina de pensionados a partir del 16 de agosto de 2008, fecha en la cual se retiró del servicio activo, pero con efectos fiscales a partir del 25 de enero de 2002; iii) reajustar el valor de las mesadas pensionales adeudadas; iv) cumplir la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el «artículo 192 CPACA» y; v) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.2 Hechos relevantes[4]. 4.

El apoderado de la demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. La señora Elvira Martínez de Franco nació el 25 de enero de 1947 y laboró como docente del departamento de Cundinamarca por más de 20 años. 2. La entidad demandada a través de la Resolución 2505 del 1 de octubre de 2002 le reconoció la pensión de jubilación a la señora Elvira Martínez de Franco teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica y la prima de alimentación. 3.

La demandante el 17 de noviembre de 2010 presentó ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de los todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 4.

Mediante la Resolución 000017 del 3 de enero de 2011, se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica y la prima de vacaciones. 5. La señora Elvira Martínez de Franco el 19 de enero de 2011 presentó recurso de reposición contra la decisión anterior, el cual nunca fue resuelto por la entidad demandada. 2.3 Disposiciones violadas y concepto de violación[5]. 5.

Se invocó en la demanda la violación de las siguientes normas: artículos 2, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 125 de la Constitución Política; 2 de la Ley 5 de 1969; 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; 1 y 15 de la Ley 91 de 1989; 15 de la Ley 115 de 1994; 36 y 279 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto Reglamentario 813 de 1994; la Ley 33 de 1985;

Ley 62 de 1985; Ley 54 de 1962 y el aprobatorio del convenio 95 de la O.I.T. 6.Como concepto de violación, realizó una relación cronológica de las normas aplicables a los docentes nacionalizados. Adicionalmente, alegó la falsa motivación, como quiera que la entidad demandada en el acto administrativo de reliquidación de la pensión jubilación omitió incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, los cuales fueron debidamente certificados, como el «Factor de Liquidación para las cesantías».

En este sentido, desconoció las disposiciones legales referidas y los lineamientos jurisprudenciales trazados para el efecto. III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 7. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[6] por conducto de apoderado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, como quiera que son las entidades territoriales las que están obligadas a reconocer y pagar las prestaciones económicas de origen legal y extralegal y el valor que se genera por la inclusión de los factores salariales en la liquidación de la pensión. 8.Propuso las excepciones de ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad, falta de legitimación por pasiva, prescripción y la denominada «genérica». 9.

El departamento de Cundinamarca[7] por conducto de apoderado contestó la demanda y se opuso a la pretensiones, puesto que esta entidad territorial actuó en nombre y presentación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en ejercicio de las facultades legales y en especial las que confieren los artículos 9 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 952 de 2005, es decir que es este fondo quien tiene la responsabilidad ante el estado de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionalizados. 10.

Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, cobro de lo no debido y la denominada «genérica». IV. TRÁMITE PROCESAL - Audiencia inicial. 11. En audiencia efectuada el 22 de septiembre de 2015, el magistrado ponente desarrolló las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) decidió las excepciones de la siguiente manera: a) declaró no probadas la falta de legitimación en la causa por pasiva y la ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad formuladas por el Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y; b) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Cundinamarca y; c) sobre las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido indicó que sería resuelta cuando se emitiera decisión de fondo; y iii) fijó el litigio[8] en los siguientes términos: «[…] Determinar si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión mensual vitalicia de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la norma reguladora de la materia y los hechos debidamente probado» (Sic). 12.

Las partes procesales manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio. 13. Seguidamente se decretaron como pruebas los documentos aportados por la parte demandante y demandada. 14. Acto seguido, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en la audiencia, en esta oportunidad la parte demandante presentó sus alegatos manifestando que a la señora Elvira Martínez de Franco le corresponde la aplicación de la Ley 33 y 62 de 1985, toda vez que los nuevos pronunciamientos jurisprudenciales no afectan la situación que ya tienen consolidadas los docentes y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó sus alegatos reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

V. LA SENTENCIA APELADA[9] 15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 15 de octubre de 2015. 16. Al efecto, señaló que si bien la entidad demandada mediante la Resolución 000017 del 3 de enero de 2011 reliquidó a favor de la demandante la pensión de jubilación, teniendo en cuenta como factores salariales: la asignación básica y la prima de vacaciones, lo cierto es que omitió incluir como factor salarial adquirido en el último año de servicio previo al cumplimiento del status pensional, la prima de navidad. 17.

Ahora bien, en cuanto a la prescripción de la mesada pensional alegada; manifestó que la misma operó, puesto que transcurrieron más de 3 años entre la adquisición del derecho y la fecha en que se presentó la demanda, como quiera que, el 1º de enero de 2002 le fue reconocido el derecho pensional, y la reclamación del reajuste del beneficio pensional fue presentada el 17 de noviembre de 2010 y la demanda se radicó el 12 de julio de 2013. 18.

Por último se refirió a los aportes, para señalar que, sobre los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante, el Ministerio de Educación y el Fonpremag debe realizar los descuentos por concepto de aportes destinados para el Sistema de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones. 19.

En cuanto al restablecimiento del derecho ordenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación de la señora Elvira Martínez de Franco teniendo en cuenta el 75% del salario promedio mensual obtenido desde el 16 de julio de 2007 hasta el 15 de julio de 2008, con la inclusión además de los factores ya reconocidos (sueldo y prima de vacaciones) de la prima de navidad y con pago de la diferencia de las mesadas pensionales a partir del 12 de julio de 2010. 20.

En cuanto a las costas condenó a la parte demandada. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN 21. El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación[10], solicitando que se revoque parcialmente la sentencia, como quiera que i) en el numeral 2º de la parte resolutiva el a quo ordenó la reliquidación de la pensión jubilación sin precisar los factores salariales a incluir en la liquidación de la respectiva prestación social y ordenó el pago de las mesadas pensionales a partir del 12 de julio de 2012 cuando corresponde desde el 18 de julio de 2007 y; ii) no operó la prescripción de la mesada pensional, puesto que, si bien a la señora Elvira Martínez de Franco se le reconoció pensión jubilación el 1 de octubre de 2002, lo cierto es que ella siguió trabajando hasta el 2008 y en virtud de ello presentó solicitud de reliquidación el 17 de noviembre de 2010, la cual fue resuelta el 3 de enero de 2011 y en consecuencia se radicó la demanda el 12 de julio de 2013 cuando aún no habían transcurrido los 3 años entre el reconocimiento de la prestación periódica y la presentación de la demanda. 22.

La apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación[11] porque: i) La decisión del a quo no se ajusta al ordenamiento jurídico, como quiera que ordenó el reconocimiento y pago de unos factores salariales que la ley aplicable al caso concreto no autoriza, esto es, la Ley 33 de 1985; 60 de 1993; 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 y; ii) Esta dependencia no está legitimada para reconocer y pagar la prestación periódica a favor de la demandante, toda vez, que el Decreto 2831 de 2005 contempla que las Secretarias de Educación son las competentes para conocer en primera instancia del trámite de las prestaciones económicas para los docentes ya que expiden, reciben, radican y suscriben el acto administrativo de reconocimiento pensional previa aprobación de la fiduciaria y en ese orden lo remiten a la sociedad fiduciaria a efectos del respectivo pago, es decir, que el reconocimiento de la prestación periódica le corresponde a la entidad territorial a cuya planta pertenece el docente.

VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 23. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la apelación de la sentencia[12]. 24. La parte demandada guardó silencio[13]. VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 25. En esta oportunidad el ministerio público guardó silencio[14]. CONSIDERACIONES 26. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 1.

Marco de análisis de la segunda instancia 27. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[15], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 28.

Por tanto, como quiera que en el presente proceso apeló la parte demandante y demandada, la Sala de Subsección se pronunciará sobre lo alegado y lo que considere necesario respecto al fallo de primera instancia. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección establecer si: i) ¿Tiene derecho la demandante a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? En caso de que el anterior problema jurídico se resuelva favorablemente se procederá a estudiar la prescripción del derecho reclamado. ii) ¿La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de las Prestaciones Sociales del Magisterio está legitimado en la causa por pasiva para responder por el reconocimiento y pago de la reliquidación de la prestación periódica de la demandante? 29.

Para resolver se seguirá el siguiente orden metodológico: i) régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial; y; ii) análisis del caso concreto. i) Régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. 30. El artículo 3º del Estatuto Docente 2277 de 1979, estableció que son «empleados oficiales del régimen especial» aquellos docentes que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, Departamental, Distrital y Municipal. 31.

En ese orden, el primer régimen aplicable a estos docentes oficiales fue el contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció ninguna condición ni requisito especial para adquirir la pensión de jubilación, ello porque en el literal B del artículo 15 de la referida ley se dispuso que estos empleados gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. 32.

Ahora bien, sobre este punto el Acto Legislativo 01 de 2005[16] en el parágrafo transitorio dispuso que el régimen aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las normas legales vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y lo consagrado en el artículo 81 de la referida disposición, es decir que le son aplicables las leyes 91 de 1989[17] y 33 de 1985[18]. 33.

En este contexto, la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia de unificación de jurisprudencia 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019[19], señaló que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005 son dos los regímenes pensionales que regulan la pensión de jubilación para los docentes vinculados al servicio público oficial educativo, los cuales dependen de la fecha de ingreso o vinculación como empleados oficiales del régimen especial.

En virtud de ello, explicó lo siguiente: ➢ Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003[20], le es aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes[21]. 34.

En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas[22]: |Edad |55 años | |Tiempo de servicios |20 años | |Tasa de remplazo |75% | |Ingreso base de liquidación|Este ítem comprende i) el período del | | |último año de servicio docente y ii) | | |los factores que hayan servido de base| | |para calcular los aportes previstos en| | |la Ley 62 de 1985, que son: asignación| | |básica, gastos de representación; | | |primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación; | | |dominicales y feriados; horas extras; | | |bonificación por servicios prestados; | | |y trabajo suplementario o realizado en| | |jornada nocturna o en día de descanso | | |obligatorio. | ➢ Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que también son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta los requisitos señalados en dicho régimen, con excepción a la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

De acuerdo a lo anterior, los factores que se incluir en el ingreso base de liquidación serán aquellos previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones. Lo expuesto se rige por las siguientes reglas[23]: |Edad |57 años para hombres y mujeres | |Tiempo de servicios |Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado | | |por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 | |Tasa de remplazo |65%-85% | |Ingreso base de |Este grupo comprende i) El promedio de | |liquidación |los salarios o rentas sobre los cuales ha| | |cotizado el afiliado durante los 10 años | | |anteriores al reconocimiento de la | | |pensión y ii) los factores salariales | | |contemplados en el Decreto 1158 de 1994: | | |asignación básica mensual, gastos de | | |representación, prima técnica, cuando sea| | |factor de salario, primas de antigüedad, | | |ascensional de capacitación cuando sean | | |factor de salario, remuneración por | | |trabajo dominical o festivo, bonificación| | |por servicios prestados, remuneración por| | |trabajo suplementario o de horas extras, | | |o realizado en jornada nocturna. | 35.

De todo lo expuesto, se puede concluir, que la aplicación de los regímenes pensionales dependerá únicamente de la vinculación de los docentes al «servicio público educativo oficial». ii) Análisis del caso concreto. 36. Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del caso objeto de estudio, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, lo que le permite a ésta instancia tener como acreditados los siguientes hechos: i) La señora Elvira Martínez de Franco nació el 25 de enero de 1947 y se desempeñó como docente del departamento de Cundinamarca desde el 22 de julio de 1974 hasta el 16 de julio de 2008[24]. ii) Mediante la Resolución 2505 del 1 de octubre de 2002, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca le reconoció la pensión de jubilación a la señora Elvira Martínez de Franco, teniendo en cuenta lo siguiente[25]. - Tiempo de servicio: Desde el 22 de julio de 1974 hasta el 25 de enero de 2002, esto es, 27 años, 6 meses y 3 días. - Edad: Desde el 25 de enero de 1947 (fecha en que nació) hasta el 25 de enero de 2002 (cumplió el status pensional), es decir, 55 años de edad. - Factores salariales: Asignación básica mensual y prima de alimentación. iii) La Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca mediante Resolución 004397 del 7 de julio de 2008 le aceptó la renuncia a la señora Elvira Martínez de Franco a la planta de personal docente[26]. iv) El 17 de noviembre de 2010, la demandante solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de la prestación periódica a fin de que le fueran incluidos la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, los recibidos entre el 2007 y 2008. v) Mediante la Resolución 000017 del 3 de enero de 2011[27] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca ordenó la reliquidación de la prestación periódica a favor de la demandante teniendo en cuenta los siguientes factores salariales devengados en el último año de servicios: asignación básica y la prima de vacaciones. vi) La demandante el 19 de enero de 2011 presentó recurso de reposición contra la decisión ut supra referida y este nunca fue resuelto por la entidad demandada. 37.

La Sala advierte de todo lo anterior; en primer lugar, que la vinculación de la señora Elvira Martínez de Franco al servicio oficial docente fue el 22 de julio de 1974, es decir, que se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual permite determinar que el régimen aplicable a la demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación periódica los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985, los cuales son: i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 38.

En segundo lugar, que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución 2505 de 1 de octubre de 2002 le reconoció la pensión de jubilación a la demandante con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica y la prima de alimentación y; 39. En tercer lugar, que la señora Elvira Martínez de Franco solicitó la reliquidación del derecho pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, asignación básica, prima de navidad y la prima de vacaciones los cuales no estan descritos en la referida ley, y en la sentencia de unificación, a la cual se aludió en párrafos precedentes.

Sin embargo, la entidad demandada ordenó reliquidar la prestación periódica teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica y la prima de vacaciones. 40. Por lo anterior, a diferencia del a quo la Sala considera que la señora Elvira Martínez de Franco no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales peticionados, particularmente la- asignación básica, prima de navidad y la prima de vacaciones - como quiera que dicho reconocimiento va en contra vía de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 en concordancia con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019. 41.

Ahora bien, como quiera que no se accederá a la reliquidación de la pensión de jubilación, la Sala no procederá a estudiar la prescripción del derecho reclamado y no tampoco analizará el segundo problema jurídico dispuesto. 42. En ese orden, le asiste razón a la entidad apelante, por lo que deberá revocarse la decisión de la primera instancia sobre este punto.

Decisión de segunda instancia. 43. Conforme con lo explicado, se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de octubre de 2015 a través de la cual accedió a las súplicas de la demanda y en su lugar, se negarán las pretensiones. Condena en costas. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[28] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 4º, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, en principio habría condena en costas en ambas instancias, a cargo de la parte demandante, no obstante, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar, teniendo en cuenta que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo en el curso del proceso.

En razón de ello, la Subsección A, privilegia la confianza legítima de la parte demandante, y en consecuencia se abstiene de condenar. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 15 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda presentada por la señora Elvira Martínez de Franco contra la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia, para en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: No condenar en costas en esta instancia.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y en firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dos (2) de abril de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Ff. 39-60 del expediente. [2] Ff. 30-41 ibidem. [3] Ff. 7-8, ibidem. [4] Ff. 41-43, ibidem. [5] Ff. 44-57 del expediente. [6] Ff. 74-81 ibidem [7] Ff. 109 – 126 del expediente. [8] Acta de audiencia visible en los folios 238 respaldo, ibidem. [9] Ff. 247 - 251 del expediente. [10] Ff. 256 – 261 ibidem [11] Ff. 262-268, ibidem. [12] Ff. 290-294 del expediente. [13] Según consta en el informe secretarial visible a folio 295 del expediente. [14] Según consta en el informe secretarial visible a folio 295 del expediente. [15] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [16] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacía un Estado Comunitario». [17] Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [18] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [19] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17); demandante. Abadía Reynel Toloza; demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [20] La cual entró en vigencia el 27 de junio de 2003. [21] De acuerdo a lo que señala el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. [22] Sentencia del 31 de octubre de 2019.

Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [23] Sentencia del 31 de octubre de 2019. Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández [24] Ff. 138 – 139 y 11 del expediente. [25] F. 4 del expediente. [26] F. 11 del expediente. [27] Ff. 7-8 del expediente. [28] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). ----------------------- Se suscribe esta providencia con firma escaneada, según lo dispuesto por los Artículos 11º del Decreto 491 de 2020 y 6º del Acuerdo PCSJA20-11532, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

En caso de duda, por favor escribir al buzón secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co Cualquier alteración de esta providencia constituye delito.