APELACIÓN FALLIDA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia.(…) la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.(…) es notoria la incongruencia de las razones expuestas por la UGPP, pues no solo desconocen las decisiones adoptadas por el tribunal de primera instancia, sino que se apartan por completo de la fijación del litigio, de las pretensiones de la demanda y de lo resuelto en la sentencia para el caso sub examine, por lo que la subsección estima que se trata efectivamente de una apelación fallida, sobre la cual se considera que no es posible pronunciarse en razón a que los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.Lo anterior además bajo el entendido de que claramente los pedimentos de la demanda estaban enfocados en obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que negaron el reajuste de la pensión de sobreviviente reconocida a favor de la señora González de Pérez por el incremento anual de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para los años 2011 a 2013, así como la devolución de los aportes en salud descontados de la mentada prestación desde octubre de 2011, pero en ningún momento se hizo al menos un acercamiento a la supuesta reliquidación pensional con base en todo lo devengado en el último año de servicio como lo afirma la demandada en su recurso, más aun cuando tal supuesto tampoco fue objeto de estudio por parte del a quo, precisamente porque no constituyó materia del litigio al no haberse deprecado con el libelo FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO 328 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., deciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00462-01(2087-15) Actor: LUCILA GONZÁLEZ DE PÉREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reajustes por incremento anual de pensión de sobreviviente. Apelación fallida SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-122-2020 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Lucila González de Pérez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 3, C1) 1. Que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: RDP 33859 del 25 de julio de 2013, RDP 39608 del 28 de agosto de 2013 y RDP 044023 del 23 de septiembre de 2013; por medio de las cuales la UGPP negó la reliquidación de la pensión de sobreviviente reconocida a la demandante, así como la devolución de los descuentos realizados por concepto de aportes en salud. 2.

Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UGPP reconocer y pagar a favor de la señora González de Pérez, el reajuste de la pensión de jubilación otorgada a su causante Hernando Pérez Patiño y en consecuencia la pensión de sobrevivientes de la cual es titular, con el correspondiente pago retroactivo del valor resultante de dicha operación desde el 15 de julio de 2010 hasta que se dé cumplimiento a la orden. 3.

Que se condene a la demandada pagar un valor equivalente a $1.591.700, el cual fue descontado de las mesadas percibidas por la libelista en razón del 12% de aportes en salud, y que por tal motivo se cancele igualmente el reajuste por dicho concepto previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. 4. Que se ordene a la demandada cancelar las sumas referidas con la debida actualización contemplada en el artículo 187 del CPACA, así como dar cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 ibídem, con la consecuente condena en costas.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 3 a 6, C1) 1. El señor Hernando Pérez Patiño en calidad del causante de la libelista, fue pensionado por parte de Cajanal mediante la Resolución 5778 del 16 de diciembre de 1976 en cuantía de $1.885, la cual fue elevada posteriormente como consecuencia de su retiro definitivo a una suma equivalente a $274.109 de conformidad con la Resolución 9562 del 5 de octubre de 1994. 2.

El señor Pérez Patiño falleció el 2 de octubre de 2011, razón por la cual la UGPP por medio de la Resolución RDP 000550 del 10 de enero de 2013, reconoció pensión de sobreviviente a favor de la señora Lucila González de Pérez en calidad de cónyuge supérstite, para lo cual fijó la cuantía de la prestación del año 2013 en $759.387, sin haber precisado el valor de ésta en los años 2011 y 2012, ni el retroactivo y los descuentos de ley. 3.

La demandante se afilió a Saludcoop EPS desde el 14 de marzo de 2013, sin embargo le fueron realizados descuentos por concepto de aportes en salud en un 12% de la pensión desde octubre de 2011, sin tener en cuenta lo consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. 4. Cajanal en el momento de efectuar el reconocimiento de la pensión a favor del señor Hernando Pérez Patiño, no efectuó el reajuste de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por lo que el monto de la prestación para el año 2013 fijado en $759.387, resultaba menor al que en efecto correspondía equivalente a $1.702.251, con fundamento en la aplicación de la indexación. 5.

La señora González de Pérez formuló petición ante la UGPP con el fin de que le fuera reliquidada la pensión de sobreviviente en atención a los reajustes anual y en salud de los artículos 14 y 143 de la Ley 100 de 1993 respectivamente, así como con la solicitud de devolución del valor descontado por el segundo concepto; pedimentos que fueron negados por la UGPP a través de las Resoluciones RDP 33859 del 25 de julio de 2013 y RDP 044023 del 23 de septiembre de 2013.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba[2]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En la presente actuación de folios 97 a 99 del cuaderno 1 y en CD obrante a folio 104 ídem, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Frente a la excepción de prescripción que alega la entidad demandada, el Despacho declara probada parcialmente la misma, toda vez que aparece acreditado en el expediente que la parte actora presentó el 12 de julio de 2013 (fls. 6 y s.s. y 12 vto.

C. 2) la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez que le fuera reconocida mediante la Resolución 9562 del 5 de octubre de 1994, que luego fue sustituida en favor de su cónyuge supérstite Lucila González de Pérez – hoy demandante-, a través de la Resolución 50 del 10 de enero de 2013. […] De esta manera, de acuerdo con la fecha de reclamación orientada a la reliquidación de la pensión de vejez hoy pensión de sobrevivientes perteneciente a la demandante (12 de julio de 2013), declara este despacho judicial que los valores generados como consecuencia de la eventual declaratoria de nulidad de la Resolución 33859 del 25 de julio, 39608 del 28 de agosto y RDP 44023 del 23 de septiembre de 2013 y del consecuente restablecimiento del derecho que se hubiere causado antes del 12 de julio de 2010, se encuentran prescritos. […] Así las cosas, habiendo prosperado la excepción propuesta, y toda vez que la suscrita no encuentra probada alguna de las excepciones previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA., y el artículo 180-6 del C.P.A.C.A. para ser decretada de manera oficiosa, dispone continuar con el proceso y concretamente con los demás puntos de la presente audiencia.».

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial a folio 99 del cuaderno 1 y en CD obrante a folio 104 ídem, se observa que el litigio fue fijado con base en la siguiente proposición jurídica: «[…] el litigio versa sobre la legalidad de las Resoluciones números RDP 33859 del 25 de julio, RDP 39608 del 28 de agosto y RDP 44023 del 23 de septiembre todas ellas del año 2013, con sujeción a los cargos de nulidad formulados contra tales actos, por medio de los cuales la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida en favor de la señora Lucila González de Pérez, así como la devolución de la suma de $1.591.700 por la no prestación del servicio de salud de la accionante, suma que fue descontada y destinada al FOSYGA para tal efecto, todo ello con miras a determinar este Tribunal si a la demandante, e igualmente si le asiste el derecho al reajuste de su pensión desde el día 15 de julio de 2010, e igualmente al reajuste por salud previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993., a lo cual se opone la entidad demandada aduciendo que tanto la pensión de vejez como la de sobrevivientes se liquidaron atendiendo los cánones legales que rigen la materia.».

SENTENCIA APELADA (Folios 157 a 164, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 3 de febrero de 2015, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia indicó que conforme al certificado de pagos allegado por la demandada, se observa que efectivamente la entidad no llevó a cabo el reajuste de la pensión de jubilación del señor Hernando Pérez Patiño con la variación anual del IPC tal como lo determina el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, lo que generó que la prestación reconocida y pagada a la señora Lucila González de Pérez como su cónyuge supérstite, no se encuentre debidamente actualizada conforme a la preceptiva en comento que busca mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales.

Puntualizó al respecto que también se evidenció cómo la asignación ordenada mediante la Resolución 9562 del 5 de octubre de 1994, tenía un monto equivalente a $274.109 y en el certificado de pago del año 1995, aparecía una suma inferior de $168.646, lo cual respalda la afirmación sobre la falta de indexación de las mesadas objeto de litigio.

Añadió que en el mismo sentido y como a partir del certificado referido no se demostró que la entidad demandada hubiera realizado el reajuste previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 sobre las cotizaciones en salud, debía accederse a dicha pretensión, no así frente a la devolución del valor descontado a la demandante referente al 12% de aportes al SGSSS, por cuanto ese pago corresponde al principio constitucional de solidaridad previsto en los artículos 1.°, 95 y 48 de la Constitución Política.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró no probadas las excepciones propuestas por la UGPP; ii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; iii) condenó a la entidad demandada a efectuar la reliquidación y reajuste de la pensión de sobreviviente de la libelista conforme los parámetros fijados en la parte considerativa de la providencia; y iv) ordenó a la UGPP efectuar el descuento por concepto de salud únicamente sobre las mesadas ordinarias de la pensión de sobreviviente reconocida a la demandante.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 171 a 176, C1) La parte demandada formuló recurso de apelación en contra de la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, para lo cual precisó que el señor Hernando Pérez Patiño era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que el ingreso base de liquidación para calcular su pensión de vejez era el consagrado en el inciso 3.° del artículo 36 ibídem, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para cumplir su estatus pensional, actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

Manifestó que con base en lo expuesto, la edad y el número de semanas cotizadas como requisitos para acceder a la pensión para el caso de la demandante, se gobernaban como se indicó en los actos demandados, por el régimen anterior al que se hallaba vinculado el causante de la pensión al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, al igual que el monto de la prestación, tal como fue tasada de conformidad con la Ley 33 de 1985 en un 75%; sin embargo, las demás condiciones entre las cuales se encuentra el IBL, se determinarían por las previsiones del régimen general aludido, así como los factores salariales a incluir, los cuales estarían reglados en el Decreto 1158 de 1994.

Aseguró que no puede reconocer o reliquidar la pensión de la libelista sobre factores que no estaban contemplados en la normativa aplicable y respecto de los que éste no realizó aportes, más aun cuando tampoco puede hacerse cargo de la condena que le corresponde al empleador quien debe responder, en la medida en que Cajanal en su momento solo actuó como intermediario entre el trabajador y la entidad del Estado para la cual éste laboraba, pues recibía los aportes que aquellos efectuaran y reconocía la pensión con base en esas mismas cotizaciones.

Finalmente señaló que la Corte Constitucional en sentencia C- 258 de 2013 fijó las reglas de interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las cuales deben ser aplicadas al caso concreto, pues se ajustan y justifican de conformidad con los artículos 114 de la Ley 1395 de 2010 y 102 del CPACA, así como bajo los preceptos de las sentencias C-539 de 2011, C-634 de 2011 y C-816 de 2011 que prevén la necesidad de aplicar de manera uniforme los criterios que se ajusten a la Constitución y la Ley.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia visible a folio 214 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La UGPP presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la entidad demandada no presentó argumentos de reparo concretos y coherentes con la decisión adoptada en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 3 de febrero de 2015, por lo cual se debe declarar la apelación fallida, tal como se explica a continuación: Sobre la apelación fallida Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante respecto de la decisión recurrida, no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

Frente al punto, por parte de esta sección[5] se ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.

Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado[6], así: “[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]». (Negrita y cursiva en el texto original). Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual consagra la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

En cuanto a lo decidido en el caso concreto, se observa que el juez colegiado de primera instancia resolvió lo siguiente: «[…] VII. FALLA 1. Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. 2. Se declara la nulidad de las Resoluciones RDP 33859 del 25 de julio de 2013, RDP 39608 del 28 de agosto de 2013 y RDP 044023 de 23 septiembre de 2013, expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 3.

Como consecuencia de la declaración anterior, se condena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a efectuar la reliquidación y reajuste de la pensión de jubilación que fuera otorgada al señor Hernando Pérez Patiño, con la consiguiente reliquidación de la pensión de sobrevivientes de la señora Lucila González de Pérez, conforme a los parámetros establecidos en la parte considerativa de la presente sentencia. 4.

Condénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a efectuar el descuento con destino al Sistema General de Seguridad Social en salud, únicamente sobre las mesadas ordinarias de la pensión de sobrevivientes de la demandante. 5. Condénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a dar cumplimiento a esta sentencia en la forma establecida en el artículo 192 del C.P.A.C.A. […]» (Folios 163 vuelto a 164, C1).

En virtud del marco procesal expuesto sobre el alcance del recurso de apelación, en el sub examine se advierte que en la sentencia del 3 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante, específicamente a las tendientes al reajuste de la pensión de sobreviviente de la cual es titular, ello con base en los incrementos anuales ajustados al IPC de conformidad con el canon 14 de la Ley 100 de 1993, y en atención a la previsión del artículo 143 ibídem en lo relativo a los aportes en salud; no así frente al pedimento de devolución de la suma descontada por ese mismo concepto debido a la aplicación del principio de solidaridad propio del SGSS.

Lo anterior, en la medida en que el tribunal halló probada la diferencia entre el valor reconocido actualmente a la demandante por pensión de sobreviviente y el que debió otorgársele en razón de la observancia adecuada de la fórmula de indexación o actualización anual de las mesadas desarrollado por la propia Ley 100 de 1993. Para el efecto, el tribunal en la sentencia objeto de alzada indicó lo siguiente: «[…] Conforme al certificado de pagos allegado por la entidad demandada, se observa que la entidad no llevó a cabo el reajuste de la pensión de jubilación del señor Hernando Pérez Patiño, con la variación anual del IPC, como lo establece la Ley 100 de 1993 en su artículo 14, lo que generó que la mesada reconocida y pagada a la señora Lucila González de Pérez como cónyuge sobreviviente de aquel, no se encuentre debidamente actualizada conforme a la preceptiva proferida como resultado de una política económica impartida con la finalidad de mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales; por el contrario, se observa que la asignación ordenada mediante la Resolución 9562 del 5 de octubre de 1994 tenía como monto la suma de $274.109,58 y en certificado de pago del año de 1995, un año después del reconocimiento, aparece la suma de $168.646,63. […]» (Folio 162, C1).

Y más adelante el a quo sostuvo que: «[…] En el mismo sentido, y como quiera que del certificado atrás referenciado tampoco se evidencia que al señor Pérez Patiño se le hubiera realizado el reajuste dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 “REAJUSTE PENSIONAL PARA LOS ACTUALES PENSIONADOS. A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley… La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.”, normativa con la cual el legislador previó un incremento en el monto de las pensiones, equivalente a la diferencia entre el valor de la cotización establecida en la Ley 100 de 1993, 12% y el valor del aporte que se le venía efectuando al pensionado, ello con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones.

Por las anteriores razones se accederá a la pretensión de reliquidación pensional. […]». (Cursiva del texto original), (Folio 163, C1). No obstante, la UGPP en su recurso de apelación manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia al considerar que: «[…] El ingreso base de liquidación para quienes se les aplica el régimen de transición tiene su regulación en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100/93 según la cual, a aquellas personas a quienes les hiciere falta menos de 10 años para adquirir el status de pensionado a la entrada en vigencia del sistema se les toma en consideración el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, al tanto que si a la entrada en vigencia del sistema le faltaren más de 10 años el ingreso base de liquidación se debe tener en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior, tal cual lo dispone el artículo 21 de la misma Ley 100 de 1993.

A su vez los factores salariales a considerar para el cómputo de ese ingreso base de liquidación, se encuentran señalados de manera taxativa en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 […] Así las cosas, mi representada no podía reconocer o reliquidar la pensión del demandante sobre factores que no están contemplados en la normativa que le era aplicable y sobre los cuales el demandante no realizó aportes.

Tampoco puede hacerse cargo de una eventual condena pues en el evento de asistirle derecho al demandante, es el empleador quien debe responder, y no mi representada, ya que en su momento Cajanal actuó como intermediario entre el empleador y el trabajador, pues recibía los aportes del empleador y reconocía la pensión a los trabajadores con base en dichos aportes, por tanto ha de tomarse en consideración que en tal evento, la liquidación de la pensión en ciernes responde a una omisión de pago de aportes por parte del empleador.» (Folios 172 a 173, C1).

De acuerdo con la parte transcrita del recurso, la Sala infiere que lo pretendido por la demandada es que se revoque la sentencia de primera instancia porque al señor Hernando Pérez Patiño (causante de la libelista), le aplicaban los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto regulados en la Ley 33 de 1985 como beneficiario de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que el cálculo y determinación el IBL aplicable para fijar el monto de la pensión de vejez, debía realizarse con fundamento en el régimen general en comento y especialmente solo con los factores salariales sobre los cuales se hubiese realizado cotización. Por lo anterior, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por la UGPP, pues no solo desconocen las decisiones adoptadas por el tribunal de primera instancia, sino que se apartan por completo de la fijación del litigio, de las pretensiones de la demanda y de lo resuelto en la sentencia para el caso sub examine, por lo que la subsección estima que se trata efectivamente de una apelación fallida, sobre la cual se considera que no es posible pronunciarse en razón a que los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.

Lo anterior además bajo el entendido de que claramente los pedimentos de la demanda estaban enfocados en obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que negaron el reajuste de la pensión de sobreviviente reconocida a favor de la señora González de Pérez por el incremento anual de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para los años 2011 a 2013, así como la devolución de los aportes en salud descontados de la mentada prestación desde octubre de 2011, pero en ningún momento se hizo al menos un acercamiento a la supuesta reliquidación pensional con base en todo lo devengado en el último año de servicio como lo afirma la demandada en su recurso, más aun cuando tal supuesto tampoco fue objeto de estudio por parte del a quo, precisamente porque no constituyó materia del litigio al no haberse deprecado con el libelo.

En conclusión: La UGPP sustentó su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con fundamento en premisas jurídicas diferentes al estudio total del asunto efectuado por el Tribunal Administrativo de Risaralda y a las pretensiones a las que accedió, por lo que se configura o se encuentra fallida la apelación y, por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación, en razón a que resulta fallida la alzada.

De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección[7] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[8], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[9]. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso es procedente condenar en costas en esta instancia a la entidad demandada, según lo previsto en el numeral 1.° del artículo 365 del CGP, por cuanto el recurso de apelación fue incongruente con la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 3 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Lucila González de Pérez en contra de la UGPP.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada y a favor de la demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa Justicia Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [3] (2012).

Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [4] (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). [6] Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23- 31-000-2000-02086-01, número interno 2273-2005. [7] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [8] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» [9] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»