LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR POR PAGO DE APORTES PENSIONALES - Improcedencia Frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la eventual obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe en el trámite pensional.
Por otra parte, la Contraloría General de la República como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, pero por esa sola razón no puede señalarse que exista un vínculo legal o contractual para llamarla en garantía a responder por las eventuales consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la persona afiliada.(…) no es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP a la Contraloría General de la República, teniendo en cuenta que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma u obligación contractual que determine que algún pago debe ser asumido por la CGR o que deba responder ante la entidad demandada por la eventual condena en su contra.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 225 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993-ARTÍCULO 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04035-01(1765-18) Actor: GLORIA CECILIA CHAVARRO CHAVARRO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación de auto.
Excepción de llamamiento en garantía. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-290-2020 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra el auto proferido el 20 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción relacionada con el llamamiento en garantía.
ANTECEDENTES Demanda[1] La señora Gloria Cecilia Chavarro Chavarro presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social[2], para que se declare la nulidad de lo siguiente: - Parcial del artículo primero de la Resolución RDP 035728 del 1.º de septiembre de 2015, mediante la cual se reconoció, liquidó y ordenó el pago de la prestación periódica de término indefinido, pensión mensual vitalicia por vejez. - Parcial del artículo primero de la Resolución RDP-056421 del 31 de diciembre de 2015 por la cual se resolvió un recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reconozca, liquide y pague la pensión mensual vitalicia por vejez, conforme lo señalan los artículos 7.°, 17 y 23 del Decreto 929 del 11 de mayo de 1976, artículo 40 del Decreto 720 de 1978 y 1.º del Convenio 95 de la OIT aprobado mediante Ley 54 de 1962, así como el pago de intereses moratorios y la aplicación del principio de favorabilidad.
Contestación[3] La UGPP al contestar la demanda propuso, entre otras, la excepción que denominó falta de integración del litisconsorcio necesario y llamamiento en garantía, y como fundamento de ello manifestó que toda vez que los pedimentos de la demanda se dirigen a que se incluyan factores que la parte actora indica tenían el carácter de salariales, pero que la Contraloría General de la República nunca reportó, se considera necesaria su comparecencia a juicio.
Además, porque era esta entidad la responsable de efectuar el pago de aportes y certifica los pagos que dan lugar a la demanda. Indicó que deben tenerse en cuenta los múltiples pronunciamientos emanados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los cuales se reitera la procedencia del llamamiento en garantía de los antiguos empleadores de los demandantes, responsables directos de efectuar el pago de los aportes con destino a las diferentes entidades de seguridad social.
LA PROVIDENCIA APELADA[4] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de auto del 20 de febrero de 2018, en audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA), declaró no probada la excepción propuesta[5]. Para el efecto, precisó que de la vinculación del tercero que solicitó la UGPP no puede deducirse el vínculo legal o contractual de la Contraloría General de la República, por cuanto las disposiciones citadas únicamente se limitan a prever la obligación del empleador de realizar los aportes correspondientes a pensión durante el lapso laborado por el trabajador, mientras que en la demanda de la referencia se depreca la anulación de un acto administrativo originario de la UGPP que negó la reliquidación de pensión de jubilación de la demandante, motivo por el cual resulta improcedente vincular a otras entidades con las que la pensionada pudo haber tenido una relación laboral.
RECURSO DE APELACIÓN[6] La entidad demandada presentó recurso de apelación y como fundamento manifestó que hay que tener en cuenta que el último empleador de la demandante fue la Contraloría General de la República, por lo que insistió se llame en garantía a esta entidad con el fin de que en una eventual condena, será esta la llamada a responder por los aportes dejados de reportar por concepto de factores salariales, es decir, cotizaciones insolutas que dieron lugar a la reliquidación de la pensión pretendida, junto con las indexaciones, intereses de mora y demás condenas.
Señaló que el empleador que no realice las cotizaciones en forma completa y oportuna deberá cubrirlas al momento en que surja la obligación para el encargado del reconocimiento y la administración del derecho pensional de reliquidación, teniendo en cuenta que en cabeza de este se traslada el riesgo derivado de las contingencias producidas a causa de la vejez, previas las cotizaciones correspondientes.
Argumentó que el empleador y la entidad que administra y reconoce el derecho pensional son «subsidiariamente» responsables del pago de la prestación, toda vez que en cabeza del primero está el decretar las cotizaciones de forma ajustada y oportuna, conforme al salario del empleado que financiará el pago del derecho, y de la segunda, de reconocer la prestación con base en estos, en virtud del principio de la correlación, por lo que solicitó revocar la decisión. CONSIDERACIONES Competencia. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 20 de febrero de 2018, de conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 180-6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1.° a 4.° de este último.
Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta ¿Debe declararse probada la excepción propuesta y en consecuencia hay que aceptar la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP a la Contraloría General de la República, en el proceso en el cual se depreca la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante? Al respecto, el Despacho sostendrá la siguiente tesis: No debe declararse probada la excepción propuesta por la UGPP y bajo ese entendido no procede el llamamiento en garantía que solicitó la entidad demandada como pasa a explicarse: Del llamamiento en garantía. En este punto es importante precisar que si bien el asunto que se estudia está referido a la apelación de una decisión sobre una excepción previa, como esta se formuló bajo la premisa del llamamiento en garantía, su análisis en esta instancia debe abordarse precisamente en atención a esa figura jurídica.
Conforme lo ha señalado esta corporación[7], la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA[8], la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal[9]. En la citada providencia, se indicó además como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo.
Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En efecto, esta corporación ha determinado en forma consistente y reiterada[10] que la parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo[11], específicamente, se ha indicado que ello «[…] tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. […]»[12], de tal forma que si no existe o no se prueba esta relación, no puede haber lugar al llamamiento en garantía. Ahora, tal como se observa del contenido del artículo 225 del CPACA, que trajo regulación específica al respecto, basta la simple mención y sustento de ese vínculo legal o contractual para que se satisfaga el requisito que apareja la nueva regulación procesal.
Lo anterior no es óbice, para que el funcionario judicial desde la misma decisión sobre la petición, pueda negar dicha posibilidad con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.
Ello, en la medida en que, efectivamente, tales principios se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y responsabilidad deprecada de la controversia inicial. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes pensionales.
En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador. Lo anterior, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[13].
El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.[14] Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: «[…] Artículo 24: Acciones se cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo […].» Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva[15], sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.
Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la eventual obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe en el trámite pensional. Por otra parte, la Contraloría General de la República como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, pero por esa sola razón no puede señalarse que exista un vínculo legal o contractual para llamarla en garantía a responder por las eventuales consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada.
Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la facultad que tiene la entidad pensional para instaurar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute en la controversia de la referencia es la reliquidación de la pensión por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.
En conclusión: No hay lugar a declarar probada la excepción propuesta, ya que no es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP a la Contraloría General de la República, teniendo en cuenta que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma u obligación contractual que determine que algún pago debe ser asumido por la contraloría o que deba responder ante la entidad demandada por la eventual condena en su contra.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 20 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción propuesta por la UGPP relacionada con el llamamiento en garantía. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de febrero de 2018 que declaró no probada la excepción propuesta por la UGPP, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Gloria Cecilia Chavarro Chavarro.
Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ FIRMA ELECTRÓNICA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 23 a 73. [2] En adelante UGPP. [3] Folios 92 a 103. [4] Folios 139 a 143 y CD folio 144. [5] Es importante destacar en este punto, que el Tribunal por auto del 15 de diciembre de 2017 (folio 133 y 134) convocó a la audiencia inicial y en esa misma providencia tuvo por no contestada la demanda por parte de la UGPP.
No obstante, en el desarrollo de la audiencia inicial el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió los medios exceptivos propuestos por la entidad demandada en la contestación. [6] Folios 142 y CD folio 144. [7] Entre otras, en auto del 7 de abril del 2016, Expediente 68-001-23-33- 000-2013-00435-01 (1720-2014). [8] El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” [9] Para lo cual deberán cumplirse las previsiones de la Ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 18.108; auto de 31 de enero de 2008, exp. 34.419; auto de 10 de abril de 2008, exp. 34.374. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., 12 de mayo de 2015., Radicación: 15001-23-33-000- 2014-00099-01(1192-15). [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 17 de julio de 2013, Radicación: 73001-23-31-000- 2012-00327-01(46626). [13] «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». [14] Artículo 23.
Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. [15] Al respecto, ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica «[…] Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.[…]»