LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR POR PAGO DE APORTES PENSIONALES - Improcedencia Frente a las obligaciones del empleador,son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la eventual obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe en el trámite pensional.
Por otra parte, la Contraloría General de la República como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, pero por esa sola razón no puede señalarse que exista un vínculo legal o contractual para llamarla en garantía a responder por las eventuales consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la persona afiliada.(…) no es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP a la Contraloría General de la República, teniendo en cuenta que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma u obligación contractual que determine que algún pago debe ser asumido por la CGR o que deba responder ante la entidad demandada por la eventual condena en su contra.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 225 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993-ARTÍCULO 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02148-01(2129-18) Actor: JOSÉ ANICETO HUÉRFANO HORTÚA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación de auto.
Excepción de llamamiento en garantía. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-338-2020 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra el auto proferido el 5 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción relacionada con el llamamiento en garantía.
ANTECEDENTES Demanda[1] El señor José Aniceto Huérfano Hortúa presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social,[2] para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución RDP 016209 del 24 de abril de 2015, por la cual se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de lo devengado y certificado por factores salariales en el último semestre de servicios. - Resolución RDP 022732 del 4 de junio de 2015 y su modificatorio RDP 041776 del 9 de octubre de 2015, que resolvieron un recurso de reposición. - Resolución RDP 042231 del 14 de octubre del 2015, por la cual se resolvió un recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene efectuar el correcto reconocimiento y pago de la pensión con todos los factores de salario devengados en el último semestre de servicios, cada uno en su valor total y posteriormente divididos en sextas partes para efectuar el promedio mensual.
Se ordene liquidar y pagar las diferencias de mesadas entre lo que se pagó por concepto de los actos administrativos de reconocimiento pensional, y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el cálculo de la pensión. Excepción propuesta[3] La UGPP al contestar la demanda propuso, entre otras, la excepción que denominó falta de integración del litisconsorcio necesario y llamamiento en garantía. Manifestó que comoquiera que los pedimentos de la demanda se dirigen a que se incluyan factores que la parte demandante indica tenían el carácter de salariales, pero que la Contraloría General de la Nación nunca reportó, se considera necesaria su comparecencia a juicio, además porque era esta entidad la responsable de efectuar el pago de aportes y certifica los pagos que dan lugar a la demanda.
Indicó que deben tenerse en cuenta los múltiples pronunciamientos emanados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los cuales se reitera la procedencia del llamamiento en garantía de los antiguos empleadores de los demandantes, responsables directos de efectuar el pago de los aportes con destino a las diferentes entidades de seguridad social.
LA PROVIDENCIA APELADA[4] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 5 de marzo de 2018, declaró no probada la excepción propuesta. Para el efecto, precisó que la solicitud no tiene vocación de prosperidad, toda vez que en los casos de llamamiento en garantía es necesario probar, siquiera sumariamente, la culpa grave o dolo del llamado, situación que no se presenta en el caso, en donde la entidad empleadora actuó conforme a la interpretación normativa que jurisprudencialmente existía respecto de los descuentos para aportes que debía hacerles a sus trabajadores.
En consecuencia, el cobro de los aportes para seguridad social en pensiones entre el empleador y la caja de previsión, es un trámite interno que no requiere declararse mediante sentencia. RECURSO DE APELACIÓN[5] La entidad demandada presentó recurso de apelación. Sustentó que aún no existe posición unánime por parte del tribunal o el Consejo de Estado en donde se determine si debe vincularse o no, como litisconsorte o como llamado en garantía a la entidad empleadora, en este caso, la Contraloría General de la República.
Señaló que la entidad no pretende subrogar en ningún momento la reliquidación de las pensiones a la empleadora, lo que se quiere es que en el evento de ordenarse la liquidación con la inclusión de nuevos factores salariales, sobre los cuales en su momento no se realizaron los aportes, sean los empleadores quienes lo realicen por estos nuevos factores salariales, porque en los casos que se han presentado, la UGPP es quien los asume con su propio patrimonio para el aumento de la pensión de los interesados, por lo cual debe llamarse en garantía. Argumentó que es claro que en las sentencias se está ordenando descontar estos aportes del retroactivo que se reconoce.
Sin embargo, la orden judicial es únicamente respecto del aporte del trabajador, es decir, que queda insoluta una parte que es la que le corresponde al empleador y que es la que asume la UGPP. Indicó que, frente al cobro coactivo a los empleadores, estas entidades se oponen con el argumento que nunca fueron llamados al trámite judicial y se han presentado varias conciliaciones extrajudiciales en donde se convoca con ocasión de procesos de reliquidación pensional en donde no quieren pagar la suma que les corresponde por los aportes pensionales.
Por ende, debe vincularse al proceso y en un posible caso donde se ordene la reliquidación, sean ellas las que paguen este saldo insoluto por nuevos factores salariales. CONSIDERACIONES Competencia. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 5 de marzo de 2018, de conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 180-6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1 a 4 de este último. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Debe declararse probada la excepción propuesta y, en consecuencia, hay que aceptar la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP a la Contraloría General de la Nación, en el proceso en el cual se depreca la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante? El Despacho sostendrá la siguiente tesis: No debe declararse probada la excepción propuesta por la UGPP y, bajo ese entendido, no procede el llamamiento en garantía que solicitó la entidad demandada, como pasa a explicarse: Del llamamiento en garantía. En este punto es importante precisar que, si bien el asunto que se estudia está referido a la apelación de una decisión sobre una excepción previa, como esta se formuló bajo la premisa del llamamiento en garantía, su análisis en esta instancia debe abordarse precisamente en atención a esa figura jurídica.
Conforme lo ha señalado esta corporación[6], la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA[7], la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal[8]. En la citada providencia, se indicó además como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que, en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo.
Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En efecto, esta corporación ha determinado en forma consistente y reiterada[9] que la parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo[10], específicamente, se ha indicado que ello «[…] tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. […]»[11], de tal forma que si no existe o no se prueba esta relación, no puede haber lugar al llamamiento en garantía. Ahora, tal como se observa del contenido del artículo 225 del CPACA, que trajo regulación específica al respecto, basta la simple mención y sustento de ese vínculo legal o contractual para que se satisfaga el requisito que apareja la nueva regulación procesal.
Lo anterior no es óbice, para que el funcionario judicial desde la misma decisión sobre la petición, pueda negar dicha posibilidad con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.
Ello, en la medida en que, efectivamente, tales principios se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y responsabilidad deprecada de la controversia inicial. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes pensionales.
En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador. Lo anterior, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[12].
El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.[13] Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: «[…] Artículo 24: Acciones se cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo […].» Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva[14], sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.
Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la eventual obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe en el trámite pensional. Por otra parte, la Contraloría General de la República como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, pero por esa sola razón no puede señalarse que exista un vínculo legal o contractual para llamarla en garantía a responder por las eventuales consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la persona afiliada.
Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la facultad que tiene la entidad pensional para instaurar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute en la controversia de la referencia es la reliquidación de la pensión por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.
En conclusión: No hay lugar a declarar probada la excepción propuesta, ya que no es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP a la Contraloría General de la República, teniendo en cuenta que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma u obligación contractual que determine que algún pago debe ser asumido por la CGR o que deba responder ante la entidad demandada por la eventual condena en su contra.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 5 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción propuesta por la UGPP relacionada con el llamamiento en garantía. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de marzo de 2018 que declaró no probada la excepción propuesta por la UGPP, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor José Aniceto Huérfano Hortúa. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ FIRMA ELECTRÓNICA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 31 a 41. [2] En adelante UGPP. [3] Folios 64 a 78. [4] Folios 118 y 119 y CD folio 1 A. [5] Folios 118vto. y CD folio 1A. [6] Entre otras, en auto del 7 de abril del 2016, Expediente 68-001-23-33- 000-2013-00435-01 (1720-2014). [7] El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” [8] Para lo cual deberán cumplirse las previsiones de la Ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 18.108; auto del 31 de enero de 2008, exp. 34.419; auto del 10 de abril de 2008, exp. 34.374. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., 12 de mayo de 2015., Radicación: 15001-23-33-000- 2014-00099-01(1192-15). [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 17 de julio de 2013, Radicación: 73001-23-31-000- 2012-00327-01(46626). [12] «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». [13] Artículo 23.
Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. [14] Al respecto, ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica «[…] Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.[…]»