25000-23-42-000-2014-04348-01 — Consejo de Estado

25000-23-42-000-2014-04348-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2020-05-28

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Gina Fiorella Hernández Limongi·Demandado: Ministerio De Defensa, Dirección De Sanidad Militar

De qué trata

Síntesis: En relación con el régimen salarial del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019, señaló: (i). El Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993.(ii). El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas fijadas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. En esa medida, indicó que los empleados públicos que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994 se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público. En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. (iii). La Ley 352 de 1997 que derogó el Decreto Ley 1301 de 1994, creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados «antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición». En materia salarial señaló que a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaran a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicaría el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. (iv). No obstante, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008. Se consideró que el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían «percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados». NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen aplicable al personal de la Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, ver: C de E Sección Segunda, sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2016-04235-01 (0901-2018) SUJ-019-CE-S2-19.REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA DE EMPLEADO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Aplicación del régimen del personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional / DESMEJORA SALARIALLa demandante sufrió una desmejora salarial, en la medida que la asignación básica desde el año 2007 hasta el 2013 prevista en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva Nacional, para el cargo de profesional universitario grado 08, es inferior a la asignación básica de su cargo del nivel asesor grado 6 y 8, regulada en los decretos de 2009 a 2013 para los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. Acorde con lo anterior, es procedente el pago de la asignación básica de la demandante con la remuneración fijada en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del nivel nacional para el empleo de asesor grados 6 y 8, porque tal como se probó, al cambiar la denominación, el código y el grado del cargo de la libelista, existió una clara disminución en su salario. Es de resaltar, que el Decreto Ley 92 de 2007, que se expidió con fundamento en las facultades otorgadas al Presidente de la República por la Ley 1033 de 2006 unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado al sector defensa; norma que en todo caso previó que las equivalencias, de conformidad con la nomenclatura y clasificación no podrían desmejorar la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del citado sector, mandato que no fue cumplido por la entidad demandada, en la medida en que la asignación básica percibida por la demandante fue reducida conforme se analizó. Conclusión: la señora Gina Fiorella Hernández Limongi tiene derecho al reajuste de su asignación básica, toda vez que se demostró la desmejora salarial incluso desde el año 2007, razón por la cual deberá confirmarse la sentencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda.COSTAS DEL PROCESO - ConceptoEl concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc. Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3.° y 4.º del artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 2007.CONDENA EN COSTAS - Valoración objetivaLa condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que a

RÉGIMEN SALARIAL DEL PERSONAL CIVIL DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL En relación con el régimen salarial del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019, señaló: (i).

El Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993.(ii). El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada.

El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas fijadas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

En esa medida, indicó que los empleados públicos que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994 se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.

(iii). La Ley 352 de 1997 que derogó el Decreto Ley 1301 de 1994, creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados «antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición».

En materia salarial señaló que a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaran a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicaría el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

(iv). No obstante, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Se consideró que el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían «percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen aplicable al personal de la Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, ver: C de E Sección Segunda, sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2016-04235-01 (0901-2018) SUJ-019-CE- S2-19. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1214 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 248 NUMERAL 6 / DECRETO LEY 1301 DE 1994 / DECRETO REGLAMENTARIO 3062 DE 1997 REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA DE EMPLEADO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –Aplicación del régimen del personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional / DESMEJORA SALARIAL La demandante sufrió una desmejora salarial, en la medida que la asignación básica desde el año 2007 hasta el 2013 prevista en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva Nacional, para el cargo de profesional universitario grado 08, es inferior a la asignación básica de su cargo del nivel asesor grado 6 y 8, regulada en los decretos de 2009 a 2013 para los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Acorde con lo anterior, es procedente el pago de la asignación básica de la demandante con la remuneración fijada en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del nivel nacional para el empleo de asesor grados 6 y 8, porque tal como se probó, al cambiar la denominación, el código y el grado del cargo de la libelista, existió una clara disminución en su salario.

Es de resaltar, que el Decreto Ley 92 de 2007, que se expidió con fundamento en las facultades otorgadas al Presidente de la República por la Ley 1033 de 2006 unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado al sector defensa; norma que en todo caso previó que las equivalencias, de conformidad con la nomenclatura y clasificación no podrían desmejorar la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del citado sector, mandato que no fue cumplido por la entidad demandada, en la medida en que la asignación básica percibida por la demandante fue reducida conforme se analizó. Conclusión: la señora Gina Fiorella Hernández Limongi tiene derecho al reajuste de su asignación básica, toda vez que se demostró la desmejora salarial incluso desde el año 2007, razón por la cual deberá confirmarse la sentencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda.

COSTAS DEL PROCESO- Concepto El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3.° y 4.º del artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 2007.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 ORDINAL 3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ORDINAL 4º / ACUERDO 1887 DE 2003 CONDENA EN COSTAS-Valoración objetiva La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que a FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011-ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04348-01(0795-17) Actor: GINA FIORELLA HERNÁNDEZ LIMONGI Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Régimen salarial y prestacional del personal civil del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares que fue incorporado a la planta global de empleados públicos del Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad Militar.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-169-2020 ASUNTO Decide la subsección los recursos de apelación formulados por las partes contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Gina Fiorella Hernández Limongi en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 256 vuelto a 257): 1. Declarar que el régimen salarial previsto para el personal de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa, es el contemplado en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, esto es, el que rige para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. 2.

Declarar la nulidad del Oficio 344067-CGFM/DGSM/SAF-GTH- 1.10 del 24 de julio de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada efectuar el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación de la señora Gina Fiorella Hernández Limongi, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, esto es, aplicar las asignaciones básicas reguladas para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos. 4.

Ordenar la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que percibe la demandante, según lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, en el sentido de reconocer un salario equivalente al previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, acorde con los parámetros fijados en los Decretos 600 de 2007, 643 de 2008, 708 de 2009, 1374 de 2010, 1031 de 2011, 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015 y 229 de 2016, hasta que el pago se haga efectivo y hacia el futuro, mientras la relación laboral persista. 5.

Condenar a la entidad demandada a indexar, reliquidar, y ajustar las prestaciones sociales de la libelista, tomando como base los nuevos valores previstos para la asignación básica, así como cualquier otro factor recibido cuyo cálculo dependa de la base estipulada en la asignación básica. 6. Ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que las cesantías no han sido canceladas de manera adecuada y completa. 7.

Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA. Condenar en costas procesales y agencias en derecho. Fundamentos fácticos relevantes (folios 253 a 256 vuelto): 1. La señora Gina Fiorella Hernández Limongi fue nombrada el 1.° de diciembre de 1996 en el cargo de servidor misional de sanidad militar, código 2-2, grado 6, en la planta de personal del Ministerio de Defensa. 2.

Desde dicha incorporación ha sido desmejorada salarialmente, pues devenga la asignación básica regulada por el Gobierno Nacional para el personal civil del Ministerio de Defensa; sin embargo, en su criterio, en virtud del numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997 tiene derecho al pago de la asignación básica fijada para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, que se ubican en el nivel asesor. 3.

El 12 de julio de 2013, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de su asignación básica de conformidad con lo previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en virtud de lo ordenado en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997. 4. La anterior petición fue negada por el director general de Sanidad Militar a través de Oficio 344067 CGFM/DGSM/SAF/GTH. 1.10 del 24 de julio de 2013.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.[2] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En el presente caso a folio 302 y CD obrante a folio 304, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «No hay lugar a la decisión de excepciones previas ni la enlistadas en el inciso 1 del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, por cuanto no se propusieron en la contestación de la demandada (sic) ni el despacho encuentra en este momento la necesidad de pronunciamiento de oficio».

(Ortografía del texto original). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. En la audiencia inicial a folio 302 y CD visible a folio 304 se fijó el litigio así: «En virtud a la inasistencia de la parte demandada no se hace necesario indagar a las partes sobre los hechos y se procede a fijar el objeto del litigio de la siguiente manera: Determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la asignación básica de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, y como consecuencia de lo anterior a la indexación, reliquidación y pago de las prestaciones sociales devengadas en su condición de personal civil perteneciente a la planta de personal del sector defensa, y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago incompleto de las cesantías.» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recurso.

SENTENCIA APELADA (folios 459 a 477) El 19 de junio de 2016, el a quo profirió sentencia de forma escrita mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: Citó los artículos 88 y 89 del Decreto 1301 de 1994, 54 y 55 de la Ley 352 de 1997 así como 2 y 3 del Decreto 362 de 1997, para señalar que los empleados y trabajadores oficiales que se vincularon a los establecimientos públicos denominados Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, «para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios no se rigen por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional sino por las normas legales que para esta clase de servidores previó el Gobierno Nacional».

Conforme a lo anterior, advirtió que los servidores que se incorporaron a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional continuaban sometidos al mismo régimen salarial que les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, es decir, el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.

Seguidamente, transcribió apartes jurisprudenciales de la sentencia del 25 de junio de 2015[4] proferida por el Consejo de Estado, y concluyó que dicha providencia era clara en indicar que el régimen salarial del personal vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Militares ha pasado por 3 etapas, sin que ello signifique que dicho personal actualmente vinculado se rija por igual número de regímenes.

Analizó las pruebas aportadas al plenario y arguyó que la demandante ingresó el 1.° de marzo de 1996 al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares en el cargo de profesional universitario 3020-07, luego se incorporó a la planta de salud del Ministerio de Defensa a partir del 15 de enero de 1998 en el empleo de profesional universitario 3020-08, posteriormente, fue nombrada en el cargo de servidor misional código 2-2, grado 6, en la Dirección de Sanidad Militar el 7 de mayo de 2013, y, finalmente, el 7 de mayo de 2013 se le vinculó en el cargo de servidor misional código 2-2 grado 8, razón por la cual su régimen salarial era el de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Bajo dicho entendido, comparó la asignación básica en virtud de los Decretos de la Rama Ejecutiva y el cancelado por la entidad para los años 2007 a 2013, para señalar que la demandante era remunerada con fundamento a la asignación básica de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa, sin embargo, su régimen salarial era el de los servidores de la Rama Ejecutiva de orden nacional, motivo por el cual, su salario era notoriamente inferior.

Asimismo, advirtió que se presentaba el fenómeno de prescripción trienal de mesadas causadas con anterioridad al 12 de junio de 2010, dado que elevó solicitud el 12 de junio de 2013. De otro lado, negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto de las cesantías, por cuanto a partir de la sentencia nacía el derecho de la demandante a la reliquidación de esta prestación. Acorde a lo anterior el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada a reliquidar la asignación básica y las prestaciones sociales de la señora Gina Fiorella Hernández Limongi de conformidad con el régimen salarial contenido en la Ley 352 de 1997 y el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, a partir del 1.° de enero de 2007, pero con efectos fiscales a partir del 12 de junio de 2010; iii) declaró probada de oficio la excepción de prescripción trienal entre el 1.° de enero de 2007 y el 11 de junio de 2010; iv) negó las demás pretensiones de la demanda y; v) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Aseveró que el a quo incurrió en una «confusión en cuanto a la interpretación normativa de las disposiciones legales aplicadas y tenidas en cuenta como fundamento de la demanda», pues la normativa con la cual se le cancela la asignación básica a la libelista es la correspondiente y la especialmente señalada por el legislador para el sector salud de las Fuerzas Militares y de Policía, ello de conformidad con los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional, asimismo, según las escalas salariales de cada cargo y grado se efectúa el reajuste salarial de la asignación básica.

Arguyó que en virtud de lo anterior, no hay lugar a que los servidores civiles y no uniformados de la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, se les deba realizar algún reconocimiento adicional o diferente al que se les está aplicando, toda vez que las normas correspondientes señalan a qué nivel pertenece cada empleo y, para el caso de la demandante, indica que es al nivel técnico y no al asesor como lo depreca.

Insistió en que no es dable reliquidar, reajustar o indexar la asignación básica que percibe la demandante ni mucho menos sus prestaciones sociales, toda vez que han sido canceladas de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional y de acuerdo al régimen que le es aplicable. Sostuvo que en acatamiento a lo previsto en el artículo 21 del Decreto 092 de 2007, se expidió el Decreto 4783 de 2008 el cual aprobó la modificación de la planta de personal de la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa y en este se regularon las equivalencias de los empleos y se crearon otros, sin que ello implique el cambio del régimen salarial o prestacional.

De otro lado, señaló que en gracia de discusión, los decretos de los cuales pretende su aplicación ya no pueden ser demandados pues se encuentran caducados, pue debió demandar en su momento cada disposición. Parte demandante (folios 494 a 495): afirmó que el juez de primera instancia le atribuyó a la condena en costas un criterio subjetivo, el cual no se encuentra previsto por el legislador, dado que el Código General del Proceso señala que las costas deben ser asumidas por la parte que fue vencida en el proceso, esto es, prima el criterio objetivo y no resulta procedente valorar la conducta de la contraparte, por tal motivo, procede la condena en costas a la entidad demandada en primera y segunda instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 548 a 557): ratificó todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insiste en que la asignación básica que se le debe cancelar a la libelista no se encuentra ajustada a derecho, pues su régimen salarial es el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Ministerio Público (folios 558 a 564): luego de efectuar una sinopsis de lo discurrido en el proceso, analizó la normativa aplicable a los empleados del extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados en la planta de personal del sector salud del Ministerio de Defensa Nacional, para concluir que estos se encuentran cobijados por el régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por tanto, la entidad demandada debía reconocer a favor de la demandante, la diferencia salarial causada entre los años 2007 a 2013.

De otra parte, citó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y advirtió que la condena en costas no atendía a un criterio eminentemente objetivo, era necesario valorar si se causaron, y dado, que la demandante no salió totalmente victoriosa, no había lugar a condenar en costas. Conforme a lo anterior, solicitó se confirme la sentencia recurrida.

La parte demandada guardó silencio en desarrollo de esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 565. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[5], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico 1. ¿La señora Gina Fiorella Hernández Limongi en su calidad de empleada civil de la Dirección de Sanidad Militar, tiene derecho a la reliquidación y reajuste de la asignación básica, conforme al régimen salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional? 2. ¿Procedía la condena en costas a la parte demandada en primera instancia por resultar vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿La señora Gina Fiorella Hernández Limongi en su calidad de empleada civil de la Dirección de Sanidad Militar, tiene derecho a la reliquidación y reajuste de la asignación básica, conforme al régimen salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional durante los años 2007 a 2013? Al respecto la subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante tiene derecho a que sea reliquidada y reajustada la asignación básica, toda vez que se demostró la desmejora salarial que sufrió al ser trasladada.

Lo anterior se sustenta en los argumentos que proceden a explicarse. Postura unificada frente al régimen salarial del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional En relación con el régimen salarial del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019[6], señaló: (i).

El Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. (ii). El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada.

Efectuada la incorporación al cargo | | |equivalente en la planta global del Ministerio de | | |Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la | | |escala de asignación básica fijada por el Gobierno| | |Nacional para los empleados civiles no uniformados| | |del Ministerio de Defensa Nacional. | | | | | |3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no | | |introdujo ninguna modificación, por lo tanto se | | |mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley | | |352 de 1997. | Bajo el anterior marco normativo y jurisprudencial de unificación, la subsección procederá a verificar y valorar la prueba allegada al proceso así: • Conforme al acta de posesión 1825 del 1.° de marzo de 1996, la señora Gina Fiorella Hernández Limongi se vinculó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, en el cargo de profesional universitario grado 3020-07, con una asignación mensual de $512747, empleo para el cual fue nombrada (folio 307). • Posteriormente, según se advierte en acta 1307 del 15 de enero de 1998, la demandante se posesionó en el empleo de profesional universitaria código 3020 grado 08 en la Planta de Salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana, con una asignación mensual de $744.251 (folio 308). • En acta de posesión 1248 del 27 de octubre de 2009, se señaló: «En la ciudad de BOGOTA (SIC) D.C., se presentó el (la) señor (a) GINA FIORELLA HERNANDEZ (SIC) LIMONGI, identificado (a) con cédula de ciudadanía […], con el fin de tomar posesión del empleo de SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR, Código 2-2, Grado 6, cuya naturaleza es de (Libre Nombramiento y Remoción), de la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la Dirección de Sanidad de La Fuerza Aérea Colombiana en el DISPENSARIO MEDICO (SIC) FAC con una asignación básica mensual de (1664356,00), en el cual fue incorporado (a) mediante resolución No. 1379 del 14 de octubre de 2009».

En dicha acta se consignó la siguiente anotación: «NOTA: ESTA INCORPORACIÓN NO REPRESENTA CAMBIOS EN EL RÉGIMEN LABORAL NI PRESTACIONAL». (Folio 309). • Finalmente, conforme a acta de posesión 0021 del 9 de mayo de 2013, la señora Hernández Limongi se posesionó en el empleo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 8, con una asignación básica de $2.013.569 (folio 310). • Mediante petición fechada 4 de julio de 2013, la demandante solicitó ante el Comando General, Dirección de Sanidad Militar, lo siguiente (folios 4 a 8 vuelto): «[…] SEGUNDA: Se me informen los decretos con los cuales viene siendo cancelada la asignación básica, los porcentajes y su equivalente en sumas de dinero de los incrementos efectuados a la asignación recibida por mi poderdante, reflejados durante los lapsos comprendidos entre 2007 y 2013, anexando a mi costa y para cada uno de los peticionarios una certificación del salario devengado durante el lapso comprendido entre enero de 2007 y el último pago efectuado.

TERCERA: Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica de mi cliente, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando las asignaciones básicas previstas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos y cuyo detalle se efectúa a continuación, recalcando particularmente que se ubican en el NIVEL ASESOR de conformidad con lo previsto en el MANUAL GENERAL DE FUNCIONES DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010.

CUARTA: Se efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que viene percibiendo mi cliente, dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, aplicando debidamente lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, en el sentido de reconocer un salario equivalente al previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, según los parámetros fijados por el gobierno desde 2007 y hasta que el pago se haga efectivo, con los efectos económicos solicitados en las demás peticiones, para cada uno de mis poderdantes y según se expresa en los siguientes cuadros […]». • La entidad demandada dio respuesta de forma negativa mediante Oficio 344067/CGFM/DGSM/SAF/GTH.1.10 del 24 de julio de 2013, expedido por el director general de Sanidad Militar, conforme a los siguientes argumentos (folios 9 a 11): «[…] El régimen salarial aplicable al personal de la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, establecida mediante Decreto 4783 de 2008, es el que fija las escalas de la asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, por lo cual no hay lugar a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales de sus poderdantes, toda vez que las asignaciones básicas han sido pagadas de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional […]». • De acuerdo con la certificación del 12 de julio de 2013, expedida por el coordinador del Grupo de Talento Humano (E) de la Dirección General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, Ministerio de Defensa Nacional, la señora Gina Fiorella Hernández Limongi se encuentra vinculada desde el 1.° de marzo de 1996, y para la fecha de expedición de este documento ocupaba el cargo de servidor misional en Sanidad Militar, código 2-2, Grado 8.

(folio 12). • La demandante devengaba, desde el año 2007, los valores que a continuación se registran, como se observa en la citada certificación: |AÑO |SALARIO | |2007 |$1.346.688 | |2008 |$1.423.315 | |2009 | Desde 1.° de enero al |Entre el 27 de octubre | | |26 de octubre: |hasta el 31 de | | |$1.532.484 |diciembre: $1.664.356 | |2010 |$1.697.644 | |2011 |$1.751.460 | |2012 |$1.839.033 | |2013 |$ Desde 1.° de enero al 8|Entre el 9 de mayo hasta| | |de mayo: $1.902.296 |el 31 de diciembre: | | | |$2.082.836 | Acorde con las pruebas relacionadas en precedencia, se advierte que el cargo ejercido por la demandante, servidor misional en sanidad Militar 2-2, 8, hace parte de la planta de personal de empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, de conformidad con el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de empleos especial del sector defensa contemplado en los Decretos 092, 3034, 4803 de 2007 y 2127 de 2008, según el Decreto 4783 de 2008.

Por consiguiente, a partir del 27 de octubre de 2009, la asignación básica de la demandante es la fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional[7]. Dado que desde esa fecha se posesionó en el empleo al que fue incorporada de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa.

Bajo dicho entendido, antes de la referida incorporación, la demandante percibía la remuneración correspondiente al empleo que desempeñaba (profesional universitaria), prevista en el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional[8], respetándose la garantía contenida en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997.

Conforme al referido trámite de incorporación, la demandante quedó sometida a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, como lo evidencia la certificación expedida por el coordinador del Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, visible a folio 12 del cuaderno principal.

La regla de la sentencia de unificación señaló: «[…] En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.» (Resaltado fuera de texto). Cabe resaltar que el caso de la señora Gina Fiorella Hernández Limongi guarda similitud fáctica con el supuesto de hecho de la sentencia de unificación se aplica al sub lite.

Ahora, al realizar el comparativo entre los salarios básicos previstos en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, que se aplicaron a la demandante durante los años 2007, 2008 y parte de 2009, y en los decretos para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional de los años 2009 a 2013, se advierte lo siguiente: |AÑO |DECRETO |CARGO |ASIGNACIÓN |ASIGNACIÓN | | | |RAMA | |BÁSICA SEGÚN|BÁSICA | | | |EJECUTIV| |DECRETOS |CANCELADA A | | | |A | |RAMA |LA |DIFERENCIA | | |NACIONAL| |EJECUTIVA |DEMANDANTE | | |2007 |600 |Profesional |$1.535.290. |$1.346.688 | | | | |universitari| | |$188.602 | | | |o, código | | | | | | |3020, grado | | | | | | |08. | | | | |2008 |643 |Profesional |$1.622.649 |$1.423.315 | | | | |universitari| | |$199.334 | | | |o, código | | | | | | |3020, grado | | | | | | |08. | | | | |2009 |708 |Profesional |$1.747.107 |$1.532.484 | | |(hasta | |universitari| | |$214.623 | |el 27 | |o, código | | | | |de | |3020, grado | | | | |octubre| |08. | | | | |) | | | | | | |2009 | |Profesional |$3.076.993 |$1.664.356 | | |(desde | |universitari| | |$1.544.509 | |el 28 | |o, código | | | | |de | |3020, grado | | | | |octubre| |08. | | | | |al 31 | | | | | | |de | | | | | | |diciemb| | | | | | |re) | | | | | | |2010 |1374 |Servidor |$3.138.533 |$1.697.644 | | | | |misional, | | |$1.440.909 | | | |código 2-2- | | | | | | |grado 6 | | | | |2011 |1031 |Servidor |$3.238.025 |$1.751.460 | | | | |misional, | | |$1.476.565 | | | |código 2-2- | | | | | | |grado 6 | | | | |2012 |853 |Servidor |$3.399.927 |$1.839.033 | | | | |misional, | | |$1.560.894 | | | |código 2-2- | | | | | | |grado 6 | | | | |2013 |1029 |Servidor |$3.516.885 |$1.092.296 | | |(hasta | |misional, | | |$1.614.589 | |el 7 de| |código 2-2- | | | | |mayo de| |grado 6 | | | | |2013) | | | | | | |2013 (a|1029 |Servidor |$4.296.919 |$2.082.836 | | |partir | |misional, | | |$2.214.083 | |del 8 | |código 2-2- | | | | |de mayo| |grado 8 | | | | |de | | | | | | |2013) | | | | | | En este sentido, al efectuar el análisis de lo certificado por la Dirección de Sanidad Militar (folio 12) y los Decretos de la Rama Ejecutiva del orden nacional[9], para la Sala sí se presenta en el sub lite una desmejora salarial al momento de liquidar la asignación básica de la demandante incluso desde el año 2007; aunado a ello, una vez efectuada la equivalencia y el ajuste de la planta de personal, en el año 2009, fecha en que la libelista empezó a ejercer el cargo de servidor misional en sanidad militar, su asignación básica mensual es la fijada anualmente por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, la cual es inferior a la prevista para el empleo de profesional universitario, grado 08, que ella desempeñaba antes de la incorporación a la nueva planta global del Ministerio de Defensa.

En otras palabras, el 26 de octubre de 2009 fue el último día de la señora Gina Fiorella Hernández Limongi en el cargo de profesional universitaria grado 8. Así pues, hasta esta fecha tuvo derecho a la aplicación de los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del nivel nacional. Y, desde el 27 de octubre de 2009 fue incorporada a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, en el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grados 6 y 8, que corresponde al nivel asesor (artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2007), en el que percibió la remuneración fijada por el Gobierno Nacional para los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Como se observa, la demandante sufrió una desmejora salarial, en la medida que la asignación básica desde el año 2007 hasta el 2013 prevista en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva Nacional, para el cargo de profesional universitario grado 08, es inferior a la asignación básica de su cargo del nivel asesor grado 6 y 8, regulada en los decretos de 2009 a 2013 para los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Segundo problema jurídico ¿Procedía la condena en costas a la parte demandada en primera instancia por resultar vencida en el proceso? Esta Subsección[10] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en los siguientes términos: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[11] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3.° y 4.º del artículo 366 del Código General del Proceso[12], y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado[13] los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 2007[14].

En materia de lo contencioso administrativo, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo 1887 de 2003[15] «vigente al momento de la expedición de la sentencia de primera instancia» fijó las agencias en derecho, de la siguiente manera: […] 3.1.2. Primera instancia. «[…] Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. PAR.—En los procesos ejecutivos, hasta el quince por ciento (15%) del valor del pago ordenado o negado en la pertinente decisión judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez.

En los casos en que únicamente se ordene o niegue el cumplimiento de obligaciones de hacer, hasta seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes. […]» Ahora bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no[16].

Sin embargo, esta Subsección a través de la sentencia de 7 de abril de 2016[17] dentro del proceso radicado bajo el número 15001-23-33-000-2012- 00162-01, número interno 4492 de 2013, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

En dicha oportunidad concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo»–CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[18], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[19]. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el presente caso el a quo se abstuvo de condenar en costas, toda vez que prosperaron de forma parcial las pretensiones de la demanda, tal y como lo prevé el numeral 5 del artículo 365 del CGP, por lo tanto, no es de recibo el argumento de la parte demandante según el cual procedía la condena en costas porque el juez de primera instancia dio aplicación a un criterio meramente subjetivo, esto es, la actuación de la contraparte.

Conclusión: era procedente que el juez de primera instancia se abstuviera de condenar en costas a la entidad demandada, dado que se dio aplicación al numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso. Decisión de segunda instancia: Por lo expuesto la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 16 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas en segunda instancia Conforme a las consideraciones expuestas en el acápite anterior, se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, toda vez que resulta vencida en el proceso de la referencia y la parte demandante, intervino en el trámite de la segunda instancia tal como lo señala el ordinal 1.º artículo 365 del Código General del Proceso.

Las costas serán liquidadas por el a quo en atención a lo preceptuado por el artículo 366 citado código. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A» administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 16 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Gina Fiorella Hernández Limongi en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad Militar.

Segundo: Condenar en costas de la segunda instancia a la parte demandada y favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015) EJRLB. [3] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [4] Sección Segunda, Subsección B. Radicado interno: 3469-13. [5] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de diciembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2016-04235-01 (0901-2018) SUJ-019-CE-S2- 19. [7] Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019 [8] Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. [9] https://www.notinet.com.co/codigos/capitulos.php?id=4045. [10] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [11] Artículo 171 No. 4 en concordancia con el artículo 178 ibídem. [12] «[…] Falta de legitimación en la causa por pasiva […] En este sentido, 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]». [13] Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999. [14] Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto”. [15] Modificado por el Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016. [16] Ver entre otras, sentencias de 15 de abril de 2015, C.P. Alfonso Vargas Rincón (E), expediente No. 1343-2014.

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, sentencia de 15 de octubre de 2015, Expediente: 4383-2014, Actor: Rosa Yamile Ángel Arana, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), sentencia de 20 de enero de 2015, expediente número: 4583-2013, Actor: Ivonne Ferrer Rodríguez, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [17] Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. [18] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…).» [19] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”.