ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONSULTORÍA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL En este sentido se debe indicar que el recurrente, no solo, no identificó cuál sería la razón del pretendido desequilibrio, sino que no acreditó las condiciones para que pudiera predicarse su configuración en el caso concreto.

Así, no identificó una excesiva onerosidad sobrevenida, ni una actuación posterior, bien de la propia entidad como contratante o en su condición de entidad pública, bien imprevisible y ajena a la voluntad de las partes, que hubiera podido ocasionar el supuesto desequilibrio de la ecuación económica del contrato. Con todo y que la anterior consideración resulta suficiente para despachar, de manera desfavorable, la pretensión del recurrente […].

DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL [P]ara la Sala, resulta de significativa importancia recordar que no todos los reconocimientos patrimoniales que tienen lugar como resultado de la actividad contractual del Estado se producen bajo el cobijo de la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En este sentido, se debe tener presente que el incumplimiento contractual de una entidad pública constituye una clara manifestación de responsabilidad, cuyo fundamento, en palabras de la propia Corte Constitucional, se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia. Dicho incumplimiento implica la falta de ejecución, la ejecución tardía o la ejecución defectuosa de las obligaciones contractuales, situación que se opone al cumplimiento contractual, que ocurre cuando el deudor adecúa su conducta al contenido de la prestación que emana del negocio jurídico.

En efecto, el entender y precisar esas diferencias, llevó a que esta Corporación debiera realizar las “precisiones conceptuales en torno a las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento contractual y del desequilibrio económico del contrato”, habida cuenta de que, entre otros, su manifestación tiene efectos directos sobre el carácter y el monto del reconocimiento patrimonial respectivo, como quiera que, en el caso de la responsabilidad patrimonial, tiene plena procedencia el principio de reparación integral del daño causado, al tiempo que las diversas causales de ruptura de la ecuación contractual dan origen a reacciones patrimoniales diversas, como ocurre en el caso de la materialización de la teoría de la imprevisión, frente a la cual la administración se verá obligada a llevar a su contratista a un punto de no pérdida.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias existentes entre el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato, cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de septiembre de 2013, rad. 30571. C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD CONTRACTUAL / ADICIÓN AL CONTRATO ESTATAL / ESTIPULACIONES DEL CONTRATO / BUENA FE CONTRACTUAL [E]sta Corporación ha señalado, en diversas oportunidades que, cuando las partes, en ejercicio de la autonomía negocial, celebran contratos adicionales en los que no se manifiesta ninguna salvedad, ni se realiza ninguna reclamación, en aplicación de la buena fe negocial, no se puede pretender desconocer ese acuerdo.

Por ello, resultaría contrario a los postulados de la buena fe no ponerle de presente a la administración, de manera oportuna, los eventos que pudieran estar afectando la economía del contrato cuando se celebraron acuerdos para viabilizar, precisamente, la ejecución contractual. De manera que, si bien el contratista expresó a la administración algunas inconformidades relativas a asuntos relacionados con incumplimientos contractuales, la actividad contractual posterior por él desplegada, al suscribir los contratos adicionales, dejaba clara su conformidad para continuar ejecutando sus obligaciones por el valor y bajo las condiciones inicialmente pactadas, en especial cuando, como lo señaló el Ministerio Público, en todas las adiciones se pactó que quedarían vigentes todas las estipulaciones que no se hubieran modificado por lo acordado en esos documentos, por lo que, tal y como ha sido sostenido con anterioridad por el Consejo de Estado “mal haría la Sala en desconocer esos acuerdos donde las partes libremente acordaron las fórmulas para viabilizar el contrato, sin ningún tipo de salvedad”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la autonomía negocial para celebrar contratos adicionales sin dejar salvedad alguna o realizar reclamaciones, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, rad. 18080, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 14 de diciembre de 2016, rad. 32109, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 29 de enero de 2016, rad. 28055, C. P. Ramiro Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00506-01(48446) Actor: CONSORCIO CONCOL HMV Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Equilibrio económico de los contratos estatales – Incumplimiento contractual.

Síntesis del caso: El actor solicitó la declaratoria de incumplimiento y de desequilibrio económico del contrato. Luego de que el juzgador de primera instancia declarara el incumplimiento de la entidad contratante, el contratista (apelante único) recurrió la Sentencia para solicitar la declaratoria de desequilibrio económico. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia – 1.2. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia 1. El 23 de julio de 2010 el Consorcio Concol[1], (Consorcio), a través de apoderado judicial, presentó demanda[2], en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA.

Que se declare que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL incumplió sus obligaciones derivadas del Contrato N° 325 de 2006, suscrito entre la citada entidad pública y el Consorcio CONCOL- HMV. SEGUNDA. Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos contractuales de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, el consorcio contratista dejó de percibir oportunamente la remuneración pactada, tuvo que permanecer un mayor tiempo ejecutando las obligaciones a su cargo y el objeto contratado, tuvo que ejecutar una mayor cantidad de servicios de consultoría y, en general, afectó la ecuación financiera del contrato N° 325 de 2006 celebrado con esa entidad.

TERCERA. Que se declare que las actuaciones y decisiones adoptadas por la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL en relación con la interpretación de la forma de pago del contrato, constituyeron una violación de las normas legales que regulan la interpretación de los contratos estatales (artículos 15 y 28 de la Ley 80 de 1993), el debido proceso y el derecho de defensa, decretando su nulidad.

CUARTA. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a pagar a mis representadas, las sociedades CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. Y HMV INGENIEROS LTDA., las sumas de dinero pendientes de pago del contrato N° 325 de 2006, así como todos los costos, daños y perjuicios de distinta índole que ocasionaron el desequilibrio económico del contrato, en la cantidad necesaria para restablecer la ecuación financiera del mismo, incluyendo su derecho a obtener una utilidad razonable.

QUINTA. Que, igualmente como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a pagar intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la Ley, toda vez que el contrato no previó una tasa de intereses moratorios, liquidados sobre el valor de la condena y a partir del 23 de diciembre de 2008, fecha de la liquidación del contrato […]”. 2.

En la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) Después de adelantar el proceso de licitación pública, el 28 de diciembre de 2008 el Ministerio de Educación Nacional y el Consorcio suscribieron el contrato de consultoría Nº 325 de 2006, cuyo objeto consistió en “la asistencia directa a las entidades territoriales […], para la revisión de elegibilidad, formulación, evaluación técnica y anteproyecto, estudios y diseños arquitectónicos y de ingeniería y viabilización de proyectos cofinanciados con recursos de la Ley 21 de 1982, aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para la inversión en infraestructura y dotación de instituciones educativas estatales”. 4. 2) De conformidad con la cláusula 8 del contrato, su valor fue pactado en $1.373’267.126, incluido IVA, suma que debía pagarse de la siguiente manera: 1) un primer pago, equivalente al 20% del valor total, cuando el Consorcio cumpliera con los requisitos previos al acta de inicio; 2) un 15% una vez que se cumpliera, y fuese aprobada por la gerencia del proyecto, la Fase 1; 3) 20% una vez cumplida y aprobada por la gerencia del proyecto la Fase 2; 4) 40% “que se liquidaría aplicando el porcentaje de honorarios ofrecido dentro de la propuesta económica al valor del presupuesto de cada proyecto viabilizado para el Grupo N° 5, una vez cumplida y aprobada por la gerencia del proyecto las Fases 3 y 4”; 5) el 5% restante una vez efectuada la liquidación del contrato. 5. 3) Según lo establecido en la cláusula 5, el plazo de ejecución contractual era de 25 semanas, contadas a partir del acta de inicio. 6. 4) Pese a haber conformado el equipo de trabajo y haber cumplido con los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato (de conformidad con los términos de referencia), pasaron varias semanas sin que se suscribiera el acta de inicio, lo cual solo ocurrió hasta el 18 de julio de 2007, más de 6 meses después de suscrito el contrato, lo que implicó “mantener a disposición de la entidad el personal necesario para la ejecución […] generando costos administrativos y logísticos que no estaban previstos”. 7. 5) Para la ejecución de la Fase 1 la administración no entregó la lista completa de todos los proyectos a revisar, lo que llevó a que la entidad enviara, dos días después de que fuera entregada a la interventoría la Fase 1, una segunda lista de proyectos, lo cual generó una mayor permanencia del personal destinado a la ejecución de esta etapa, con los sobrecostos que ello implicaba, al tiempo que requirió una ampliación del plazo contractual. 8. 6) Tras haber entregado la factura para el pago de la Fase 1, y luego del rechazo de la entidad, “se propiciaron varias reuniones” relacionadas con la forma de pago del contrato, la ampliación del plazo de ejecución y la adición del valor del contrato.

“Lo anterior permitiría contrarrestar los sobrecostos que habían generado la mayor permanencia del personal por los seis meses que tardó la iniciación del contrato y las dos fases I generada por la entrega fraccionada de los proyectos para revisión, así como por la asignación de proyectos de entidades territoriales que no pertenecían al grupo objeto del contrato y que excedían los límites al valor establecido en el mismo”. 9. 7) El 9 de noviembre de 2007 se dio por terminada la Fase II, con la entrega de la documentación correspondiente a la segunda lista.

Para las siguientes fases del proyecto la interventoría “presentó serios atrasos en la revisión de los productos”. 10. 8) El Consorcio continuó ejecutando el objeto contractual con la realización de las Fases III y IV, con nuevos proyectos para estudio “que incluso sobrepasaron el 100% del valor del contrato […] situación que se puso de presente a la interventoría mediante comunicación CONCOL HMV 325 G5 097 del 6 de diciembre de 2007, para que se gestionara lo necesario para adicionar el valor del contrato”. 11. 9) Por Contrato Adicional N° 1 de 28 de diciembre de 2007 y Contrato Adicional N° 2 de 29 de febrero de 2008, se prorrogó el plazo del contrato por 6 semanas y 30 días calendario, respectivamente, lo que significó un nuevo plazo de ejecución hasta el día 30 de marzo de 2008.

Asimismo, el 14 de febrero de 2008 se suscribió el acta de suspensión del contrato por el término de 10 días calendario. 12. 10) El Contrato fue objeto de 3 adiciones más (28 de marzo, 14 de mayo y 13 de junio de 2008), “quedando entonces como plazo hasta el 28 de junio de 2008”. 13. 11) Las diferencias relacionadas con la entrega fraccionada de proyectos al Consultor, las revisiones incompletas y tardías de la interventoría y la forma de liquidar las facturas se siguieron presentando durante las siguientes fases del proyecto, hasta la terminación del contrato y dentro de la liquidación. 14. 12) El 23 de diciembre de 2008 las partes liquidaron el contrato de manera bilateral, en esa oportunidad el Consorcio “firmó con las salvedades correspondientes”. 15.

El 20 de octubre de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda[3]. 16. El Ministerio de Educación Nacional contestó la demanda[4] y se opuso a la totalidad de las pretensiones. En un lacónico escrito, la entidad se limitó a señalar que había dado cumplimiento al “deber de selección objetiva y por tanto no hubo tal violación como lo quiere hacer ver la actora”. 17.

En los respectivos alegatos de conclusión, mientras que la parte actora retomó los argumentos de la demanda y citó el total de los perjuicios materiales que fueron calculados en el dictamen pericial[5], la entidad demandada indicó que los términos de referencia de la licitación pública adelantada “señalaban claramente que el valor del contrato derivado de cada grupo incluía el IVA y todos los costos directos e indirectos en que deb[ía] incurrir el proponente para ejecutar la consultoría”.

Asimismo, la propuesta económica del consultor señalaba que el valor total de su oferta incluía el IVA. La entidad también refirió que la demora en la entrega de los proyectos no era imputable al Ministerio de Educación Nacional, sino a las secretarías departamentales, distritales o municipales quienes eran las encargadas de “priorizar, programar y canalizar los proyectos”, lo que hacía que la entidad estuviese liberada de responder por el hecho de un tercero, toda vez que las pretensiones de la parte actora estaban totalmente desligadas de los servicios y funciones del Ministerio de Educación[6]. 18.

El 9 de mayo de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia[7], en la cual resolvió (se trascribe): “PRIMERO. Declarar contractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, por el incumplimiento en el pago del contrato N° 25 del 28 de diciembre de 2006, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional al pago a favor de las sociedades Consultoría Colombiana S.A. y HMV ingenieros Ltda. (Integrantes del consorcio CONCOL HMV), de ciento ochenta y cuatro millones doscientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos noventa y nueve pesos ($184.248.499).

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda. […]”. 19. Para el Tribunal el estudio del caso se centraba en determinar si, de conformidad con los medios de prueba, había lugar a declarar el incumplimiento del Contrato N° 325 de 2006 por parte de la entidad demandada, relacionado con: “1) el valor propuesto de los proyectos para la liquidación de cada pago, 2) aplicación retroactiva indebida, 3) reconocimiento del IVA, 4) entrega de proyectos por parte del Ministerio”. 20.

En lo relativo a la interpretación que se le dio a los términos de referencia respecto a la forma de pago, para el juzgador de primera instancia “le asiste razón a la demandante al indicar que la demandada adoptó una forma de pago que se apartaba de lo dispuesto tanto en los términos de referencia como el contrato […]”. Para el Tribunal, si bien la fórmula con la que se pretendió pagar el contrato resultaba “ciertamente confusa”, de conformidad con las reglas de interpretación de los contratos de la Ley 80 de 1993 y del Código Civil, concluyó que la “propuesta económica formulada por el contratista era la que determinaba el valor del contrato y que dicho valor era la contraprestación que efectivamente se le debía cancelar al contratista por el cumplimiento de sus obligaciones”.

En los términos de referencia no se indicó, en forma clara, que el pago correspondería a cada proyecto viabilizado, por lo que concluyó que debía ser el valor establecido en la propuesta, lo que lo llevó a reconocer “el valor no ejecutado del contrato”, de $163’248.427, más su correspondiente indexación monetaria. 21. En lo que respecta al desequilibrio económico del contrato, para el juzgador de primera instancia dicha pretensión no estaba llamada a prosperar, habida cuenta de que las partes suscribieron, de común acuerdo, varias prórrogas al contrato “sin que al realizarse las mismas e incluso la suspensión […] el contratista hubiese reclamado los valores con los cuales sustenta[ba]” su pretensión de restablecimiento.

De la mano de la jurisprudencia del Consejo de Estado, recordó que las reclamaciones que tienen origen en las modificaciones, adiciones, prórrogas o suspensiones suscritas por las partes, en ejercicio pleno de su autonomía de la voluntad, no pueden ser objeto de reclamación posterior cuando no se presentaron las respectivas salvedades. 2.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 22. El 5 de junio de 2013 la parte demandante presentó recurso de apelación[8] en contra de la sentencia de primera instancia. Para el recurrente el juzgador de primer grado “omitió apreciar y valorar las pruebas que daban cuenta de las reclamaciones del contratista”, argumento que sustentó con los testimonios y con las diversas comunicaciones[9] que fueron envidas a la entidad, en las que el Consorcio le había manifestado sus diversas inconformidades. 23.

Asimismo, para el apelante “el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró como voluntad de la ley lo que la ley no quiere”. Por ello, afirmó que el equilibrio se debe restablecer cuando se ha roto “sin que el derecho a ser reparado ni el derecho a mantener la conmutatividad y equilibrio contractual prescriba, caduque o se pierda por el hecho de no alegarlo antes de la firma del acto que potencialmente lo estaría lesionando […] De hecho, hablaría MEJOR de un contratista que él colabore con los fines e intereses generales que pretende satisfacer con su contratación, cumpliendo sus obligaciones y atendiendo las necesidades de la administración, sin condicionarlo al reconocimiento de las reclamaciones que surjan”. 24.

Mediante Auto de 12 de febrero de 2014 se admitió el recurso de apelación[10]. En la oportunidad para alegar de conclusión la parte demandante, además de insistir en los argumentos que fueron expuestos en su demanda y en el recurso de apelación, solicitó que la condena de pago a la entidad demandada, “que ha debido reconocerse desde la liquidación del contrato” debía estar “acompañada de la obligación de pago de intereses moratorios legales”[11].

Por su parte la entidad se limitó a reproducir los argumentos que habían sido expuestos en sus alegatos de conclusión de primera instancia[12]. 25. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida[13]. Para la Procuraduría General de la Nación, si bien el Consorcio le puso de presente algunas inconformidades a la entidad contratista a través de diversas comunicaciones, al suscribir los acuerdos adicionales aceptó continuar con la ejecución contractual por el valor pactado en el contrato inicial.

De manera que, al tiempo que se acordó modificar el plazo, se señaló que el resto de estipulaciones quedaban vigentes, estipulaciones dentro de las que se encontraba el precio del contrato. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Jurisdicción y competencia – 2.2. Hechos probados - 2.3. Caso concreto - 2.4. Sobre la condena en costas. 2.1.

Jurisdicción y competencia 26. El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tratarse de una demanda en la que se pretendió la declaratoria de incumplimiento y de desequilibrio económico derivados de la ejecución de un contrato celebrado por una entidad estatal[14]. 27. El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. 2.2.

Hechos probados 28. En consideración a los medios de prueba regularmente aportados al proceso, se acreditaron los siguientes hechos relevantes[15]: 29. Contrato N° 325 de 28 de diciembre de 2008, suscrito entre el Ministerio de Educación Nacional y el Consorcio Concol-HMV cuyo objeto consistió en “realizar la asistencia directa a las entidades territoriales del Grupo N° 5, para la revisión de elegibilidad, formulación, evaluación técnica y anteproyecto, estudios y diseños arquitectónicos y de ingeniería y viabilización de proyectos cofinanciados con recursos de la Ley 21 de 1982, aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para la inversión en infraestructura y dotación de instituciones educativas estatales”[16]. 30.

Acta donde se señaló el 18 de julio de 2007 como fecha de inicio del contrato[17]. Acta de suspensión, por el término de 10 días calendario, suscrita el 15 de febrero de 2008[18] y Acta de reinicio, suscrita el 25 de febrero de 2008[19]. 31. Contratos adicionales: Nº 1 por el cual se prorrogó el plazo inicial de ejecución en 6 semanas[20];

Nº 2 por el cual se prorrogó el plazo de ejecución en 30 días calendario[21]; Nº 3 por el cual se prorrogó el plazo de ejecución en 45 días calendario[22]; Nº 4 por el cual se prorrogó el plazo de ejecución en 30 días calendario[23] y Nº 5 por el cual se prorrogó el plazo de ejecución en 15 días calendario[24]. 32. Acta de liquidación del contrato de 23 de diciembre de 2008, en la cual se indicó que “el contratista desarrollo y entregó a satisfacción […] el objeto contratado” y se liquidó un saldo a favor del Consorcio de $60’500.934,91[25]. 2.3.

Problema jurídico 33. En consideración a los hechos probados y a los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer si el juzgador de primera instancia, luego de declarar el incumplimiento de la entidad, erró al negar la pretensión de desequilibrio, por considerar que el contratista había omitido el deber de expresar sus inconformidades y de presentar las respectivas reclamaciones cuando suscribió los contratos adicionales y la suspensión contractual. 2.4.

Caso concreto 34. Para el actor, los incumplimientos alegados, que ya fueron declarados (y que no fueron objeto de apelación por parte de la entidad que fue condenada), “afect[aron] la ecuación financiera del contrato”. En ese sentido, en las pretensiones de condena de su demanda, señaló que el Ministerio de Educación Nacional debía pagar “todos los costos, daños y perjuicios de distinta índole que ocasionaron el desequilibrio económico del contrato”.

Por otro lado, en el recurso de apelación, en lo relativo al desequilibrio, se limitó a señalar que, a pesar de no haber hecho las correspondientes salvedades en los distintos contratos adicionales celebrados, sí había presentado varias reclamaciones en diversas comunicaciones dirigidas a la entidad durante el desarrollo del contrato. 35.

Para resolver el asunto, como primera medida, para la Sala, resulta de significativa importancia recordar que no todos los reconocimientos patrimoniales que tienen lugar como resultado de la actividad contractual del Estado se producen bajo el cobijo de la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado. En este sentido, se debe tener presente que el incumplimiento contractual de una entidad pública constituye una clara manifestación de responsabilidad, cuyo fundamento, en palabras de la propia Corte Constitucional, se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia[26].

Dicho incumplimiento implica la falta de ejecución, la ejecución tardía o la ejecución defectuosa de las obligaciones contractuales, situación que se opone al cumplimiento contractual, que ocurre cuando el deudor adecúa su conducta al contenido de la prestación que emana del negocio jurídico. 36. En efecto, el entender y precisar esas diferencias, llevó a que esta Corporación debiera realizar las “precisiones conceptuales en torno a las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento contractual y del desequilibrio económico del contrato”[27], habida cuenta de que, entre otros, su manifestación tiene efectos directos sobre el carácter y el monto del reconocimiento patrimonial respectivo, como quiera que, en el caso de la responsabilidad patrimonial, tiene plena procedencia el principio de reparación integral del daño causado, al tiempo que las diversas causales de ruptura de la ecuación contractual dan origen a reacciones patrimoniales diversas, como ocurre en el caso de la materialización de la teoría de la imprevisión, frente a la cual la administración se verá obligada a llevar a su contratista a un punto de no pérdida. 37.

Pues bien, cuando se analiza la pretensión de declaratoria de desequilibrio contractual en el asunto de la referencia, se concluye que la misma no cumple, si quiera, con la identificación de los requisitos para su procedencia, habida consideración de que no se realizó ningún esfuerzo argumentativo para identificar sus causas. Por el contrario, se observa que las manifestaciones del contratista estaban dirigidas a identificar el incumplimiento de la entidad, el que ya fue declarado y reconocido por el juzgador de primera instancia (y sobre el que esta Sala no realizará ninguna consideración en razón a los motivos de apelación y a la condición de apelante único de la parte demandante).

Se observa, entonces, que el actor pretendió que las mismas razones ocasionaran, al tiempo, una declaratoria de incumplimiento (que se insiste, ya se produjo), y una especie de reconocimiento adicional de desequilibrio contractual. 38. En este sentido se debe indicar que el recurrente, no solo, no identificó cuál sería la razón del pretendido desequilibrio, sino que no acreditó las condiciones para que pudiera predicarse su configuración en el caso concreto.

Así, no identificó una excesiva onerosidad sobrevenida, ni una actuación posterior, bien de la propia entidad como contratante o en su condición de entidad pública, bien imprevisible y ajena a la voluntad de las partes, que hubiera podido ocasionar el supuesto desequilibrio de la ecuación económica del contrato. 39. Con todo y que la anterior consideración resulta suficiente para despachar, de manera desfavorable, la pretensión del recurrente, se debe recordar que esta Corporación ha señalado, en diversas oportunidades que, cuando las partes, en ejercicio de la autonomía negocial, celebran contratos adicionales en los que no se manifiesta ninguna salvedad, ni se realiza ninguna reclamación, en aplicación de la buena fe negocial, no se puede pretender desconocer ese acuerdo[28].

Por ello, resultaría contrario a los postulados de la buena fe no ponerle de presente a la administración, de manera oportuna, los eventos que pudieran estar afectando la economía del contrato cuando se celebraron acuerdos para viabilizar, precisamente, la ejecución contractual. 40. De manera que, si bien el contratista expresó a la administración algunas inconformidades relativas a asuntos relacionados con incumplimientos contractuales, la actividad contractual posterior por él desplegada, al suscribir los contratos adicionales, dejaba clara su conformidad para continuar ejecutando sus obligaciones por el valor y bajo las condiciones inicialmente pactadas, en especial cuando, como lo señaló el Ministerio Público, en todas las adiciones se pactó que quedarían vigentes todas las estipulaciones que no se hubieran modificado por lo acordado en esos documentos, por lo que, tal y como ha sido sostenido con anterioridad por el Consejo de Estado “mal haría la Sala en desconocer esos acuerdos donde las partes libremente acordaron las fórmulas para viabilizar el contrato, sin ningún tipo de salvedad”[29]. 41.

De manera adicional, a propósito de algunas afirmaciones del actor en su demanda, la Sala recuerda la modificación que sufrió la Ley 80 de 1993 con ocasión de la expedición de la Ley 1150 de 2007. El Estatuto de Contratación Estatal, en su artículo 3, señalaba que “[L]os particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

El apartado subrayado fue eliminado, por lo que, incluso, si en gracia de discusión se hubiese podido llegar a entender (de manera equívoca) una especie de garantía de utilidades para todos sus cocontratantes, siempre y en todos los casos en los que el Estado celebre un contrato; con posterioridad al año 2007 (se recuerda que la demanda se presentó el 23 de julio de 2010) no se entendería cómo el contratista pretende reclamar, en sede judicial, un pretendido “derecho a obtener una utilidad razonable”, en especial cuando no realizó ningún esfuerzo por identificar la forma en la que la ejecución contractual afectó, de manera grave, la ecuación contractual y su pretendida utilidad (comúnmente identificada dentro del llamado AIU -administración, imprevistos y utilidades-), y la manera en la que la supuesta afectación contractual superó lo presupuestado en dicho rubro. 42.

En atención a las anteriores consideraciones, se confirmará la Sentencia de primera instancia en lo relativo al incumplimiento y se realizará la correspondiente corrección monetaria. VP = VH * índice final/índice inicial VP = VH (184’248.499) * 104,94/79.21 VP = 244’098.441 43. Por último, como quiera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no realizó pronunciamiento alguno sobre las pretensiones relativas al pago de intereses moratorios, lo cual puso de presente el recurrente en sus alegatos de conclusión, corresponde a la Sala, de conformidad con el inciso segundo del artículo 311 del Código de Procedimiento Administrativo, pronunciarse al respecto. 44.

Para calcular la condena respectiva originada en el incumplimiento que encontró acreditado el juzgador de primera instancia, se resolvió realizar la indexación monetaria del valor a pagar; sin embargo, se omitió la resolución de la pretensión de condena a intereses moratorios. Al respecto, la Sala encuentra que le asiste razón al recurrente, habida consideración de que, si se consideraba que la administración había incumplido su obligación, la misma debía generar intereses moratorios desde que el deudor se constituyó en mora (artículos 1608, 1615 y 1617 del Código Civil), en concreto, de conformidad con la respectiva pretensión, desde el acta de liquidación del contrato, esto es, desde el 23 de diciembre de 2008.

Por lo anterior, corresponde a la Sala realizar el respectivo cálculo de intereses de mora, lo que se hará, ante la ausencia de pacto contractual, con la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, al que se refiere el artículo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993, y sobre el valor que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca identificó como monto adeudado ($163’248.427), previo a la correspondiente indexación, cálculo que se efectúa a continuación, desde la fecha de suscripción del acta de liquidación. | | | | | | | | | 23/12/2008 |31/12/2008 |8 |$163.248.427 |0,13 |163.460.650 |0,27 |$441.344 | |01/01/2009 |31/12/2009 |360 |$163.460.650 |7,67 |$175.998.082 |12,00 |$21.119.770 | |01/01/2010 |31/12/2010 |360 |$175.998.082 |2,00 |$179.518.043 |12,00 |$21.542.165 | |01/01/2011 |31/12/2011 |360 |$179.518.043 |3,17 |$185.208.765 |12,00 |$22.225.052 | |01/01/2012 |31/12/2012 |360 |$185.208.765 |3,73 |$192.117.052 |12,00 |$23.054.046 | |01/01/2013 |31/12/2013 |360 |$192.117.052 |2,44 |$196.804.708 |12,00 |$23.616.565 | |01/01/2014 |31/12/2014 |360 |$196.804.708 |1,94 |$200.622.720 |12,00 |$24.074.726 | |01/01/2015 |31/12/2015 |360 |$200.622.720 |3,66 |$207.965.511 |12,00 |$24.955.861 | |01/01/2016 |31/12/2016 |360 |$207.965.511 |6,77 |$222.044.776 |12,00 |$26.645.373 | |01/01/2017 |31/12/2017 |360 |$222.044.776 |5,75 |$234.812.351 |12,00 |$28.177.482 | |01/01/2018 |31/12/2018 |360 |$234.812.351 |4,09 |$244.416.176 |12,00 |$29.329.941 | |01/01/2019 |31/12/2019 |360 |$244.416.176 |3,18 |$252.188.611 |12,00 |$30.262.633 | |01/01/2020 |31/03/2020 |90 |$252.188.611 |0,95 |$254.584.402 |3,00 |$7.637.532 | |  |  |  |  |  |  |Total: |$283.082.491 | | 2.5.

Sobre la condena en costas 45. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos. 3. DECISIÓN 46. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 9 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así: “PRIMERO. Declarar contractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, por el incumplimiento en el pago del contrato N° 25 del 28 de diciembre de 2006, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional al pago, a favor de las sociedades Consultoría Colombiana S.A. y HMV ingenieros Ltda. (Integrantes del consorcio CONCOL HMV), de doscientos cuarenta y cuatro millones. noventa y ocho mil cuatrocientos cuarenta y un pesos (244’098.441) por concepto de la prestación no cumplida actualizada, y de doscientos ochenta y tres millones ochenta y dos mil cuatrocientos noventa y un mil pesos (283’082.491) por intereses moratorios.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para efectos de la ejecución de la presente sentencia. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ RAMIRO PAZOS GUERRERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Conformado por las sociedades Consultoría Colombiana S.A. y HMV Ingenieros Ltda. [2] Folios 3-47 del cuaderno principal. [3] Folios 49 y 50 del cuaderno principal. [4] Folios 53-55 del cuaderno principal. [5] Folios 156-171 del cuaderno principal. [6] Folios 173 y 174 del cuaderno principal. [7] Folios 178-190 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 192-204 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] CONCOL –HMV 325 –G5-097, de 5 de diciembre de 2007;

CONCOL –HMV 325 –G5- 103, de 28 de diciembre de 2007; CONCOL –HMV 325 –G5-142, de 21 de febrero de 2008, CONCOL –HMV 325 –G5-270, de 25 de febrero de 2008 y CONCOL –HMV 325 –G5-271, de 25 de noviembre de 2008. [10] Folio 220 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folios 223-245 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folios 246 y 247 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] Folios 249-260 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Artículo 75 de la Ley 80 de 1993. [15] Asimismo, obran en el expediente, en 17 cuadernos, otros documentos relevantes como la Resolución 8185 de 26 de diciembre de 2006, “por medio de la cual se adjudica la licitación pública LP-MEN 018 de 2006”, (fls.12- 15 del cuaderno de pruebas 2), los términos de referencia de la licitación pública LP-MEN-18-06 (fls.6-102 del cuaderno 4) y el dictamen pericial presentado por el perito contador Julio Orlando Rodriguez (cuadernos 4-9 D.P.) [16] Folios 16-21 del cuaderno de pruebas 2. [17] Folio 22 del cuaderno de pruebas 2. [18] Folio 74 del cuaderno de pruebas 2. [19] Folio 147 del cuaderno de pruebas 2. [20] Folio 71 del cuaderno de pruebas 2. [21] Folio 148 del cuaderno de pruebas 2. [22] Folio 166 del cuaderno de pruebas 2. [23] Folio 167 del cuaderno de pruebas 2. [24] Folio 148 del cuaderno de pruebas 2. [25] Folios 203 y 204 del cuaderno de pruebas 2. [26] Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de septiembre de 2013, exp. 30.571. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2011, exp. 18080 y Sentencia de 14 de diciembre de 2016, exp. 32.109. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2016, exp. 28.055