ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS SUFRIDOS O CAUSADOS POR SERVIDORES ESTATALES / LESIÓN AL SOLDADO PROFESIONAL / EXPLOSIÓN DE ARTEFACTO EXPLOSIVO / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / AUSENCIA DE PRUEBA [D]ado que la lesión sufrida por el soldado profesional […] ocurrió durante una operación militar, esta no generaría responsabilidad patrimonial del Estado, bajo el entendido de que se concretó un riesgo propio del servicio. […] Encuentra la Sala que las deficiencias probatorias, en parte atribuibles a la entidad demandada que no elaboró informes con suficiente ilustración sobre los hechos y tampoco realizó las investigaciones respectivas, así como la dificultad de la parte demandante para ubicar a los testigos de los hechos para que precisaran las circunstancias en que resultó lesionado el soldado profesional […], las supuestas fallas que cometió el Ejército Nacional u otras situaciones que probaran su responsabilidad bajo un título de responsabilidad objetivo, no permiten a la Sala concluir con certeza que el daño sufrido por la víctima es imputable a la demandada.
Por tales motivos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / LESIÓN AL SOLDADO PROFESIONAL / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO Como ya lo ha precisado esta Sala de Subsección, la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los agentes profesionales de la fuerza pública constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos despliegan ordinariamente -por tal razón, se ha establecido un régimen prestacional de naturaleza especial, diferente al de los demás servidores del Estado-; de ahí que, cuando el riesgo se concreta, no resulta viable, en principio, atribuirle responsabilidad alguna al Estado por dicha afectación, salvo que se demuestre que el daño ocurrió por una falla en la prestación del servicio o por la materialización de un riesgo excepcional que hubiere padecido el agente del Estado, riesgo que debe ser diferente o mayor al asumido voluntariamente en razón del servicio y al que se vieron sometidos sus demás compañeros.
No obstante, si bien las personas que se vinculan a un cuerpo de seguridad del Estado asumen los riesgos propios del servicio, esa carga desaparece cuando se observa una conducta negligente de la institución (Ejército, Policía, Fuerza Aérea o Armada Nacional, entre otros) que ponga en situación de indefensión a su personal; por tanto, bajo este supuesto se configuraría una falla en la prestación del servicio, como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sección. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen prestacional de naturaleza especial de los agentes profesionales de la fuerza pública, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2015, rad. 37118, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; y sentencia del 14 de septiembre de 2016, rad. 41349, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Sobre la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados a agentes de las fuerzas militares, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2001, rad. 12338, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 26 de febrero de 2009, rad. 31842, C. P. Enrique Gil Botero, sentencia del 30 de enero de 2013, rad. 25583, C. P. Danilo Rojas Betancourth (e).
CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FALLA EN EL SERVICIO [D]ado que los demandantes aducen una falla en el servicio porque según ellos el soldado resultó herido con una granada de propiedad del Ejército Nacional, constituía carga de la prueba de los accionantes demostrar que esa fue la causa de sus lesiones, pues en el régimen de falla probada es a quienes incumbe probar los supuestos de hecho que aducen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C. y no a la demandada desvirtuar las afirmaciones que se hicieron en la demanda.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 MEDIDA DE REPARACIÓN DEL DAÑO / MEDIDAS DE REHABILITACIÓN / ATENCIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS No obstante que para la Sala no resulta procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por tratarse de una posible víctima de una mina antipersonal, se ordenará que se remita copia del presente fallo al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Oficina del Alto Comisionado para la Paz - Acción Integral contra Minas Antipersonal –AICMA-, de modo que se evalúe el caso del señor […] para que sea incluido en la Ruta de Atención Integral coordinada por esa dependencia, si es que ya no lo está, a fin de que la víctima pueda acceder a todos los servicios dispuestos para el goce efectivo de sus derechos, especialmente, a los de rehabilitación médica, física y sicológica y de inclusión socioeconómica.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-31-000-2011-00392-01(54961) Actor: CARLOS JAIME SALAZAR QUESADA Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA POR ARTEFACTOS EXPLOSIVOS – lesiones a soldado profesional por activación de artefacto explosivo cuando prestaba turno de centinela durante una operación militar / FALLA EN EL SERVICIO – no se probó con certeza qué tipo de artefacto hirió al soldado o alguna acción u omisión del Ejército Nacional que provocara el suceso en que resultó lesionado - RESPONSABILIDAD OBJETIVA – no se configura, dado que no se probó acción positiva del Estado ni este creó el riesgo.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 11 de agosto de 2009, el soldado profesional del Ejército Nacional Carlos Jaime Salazar Quesada se encontraba cumpliendo la labor de centinela en el sector conocido como “Patio Bonito” en la región del Naya, Cauca, en desarrollo de la operación militar “Soberanía”, cuando resultó herido por un artefacto explosivo.
Como consecuencia, el uniformado sufrió politraumatismo, amputación traumática del miembro inferior izquierdo y heridas en la pierna derecha. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 26 de julio de 2011[1], los señores Carlos Jaime Salazar Quesada e Isabel García Tosne, quienes actúan en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad Karin Mariana Salazar García y los señores Jesús Darío Salazar Roldán y Carlina Quesada Medina, quienes actúan en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad Lucy Angélica Salazar Quesada[2]; por conducto de apoderada judicial[3], interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por la lesión sufrida por el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada, en hechos ocurridos el 11 de agosto de 2009, en el sector de “Patio Bonito”, región del Naya, Cauca[4]. 1.1.
Las pretensiones Como consecuencia de la declaración anterior, como indemnización a título de perjuicios morales, se solicitó la cantidad de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los accionantes. Igualmente, los demandantes solicitaron el pago de lucro cesante consolidado y futuro en “suma superior a 680 salarios mínimos legales mensuales vigentes”, en favor del señor Carlos Jaime Salazar Quesada.
Como indemnización del daño emergente solicitaron el equivalente a 94 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y todos los que sobrevengan en el futuro para la recuperación de la salud del lesionado. A título de perjuicios fisiológicos solicitaron que se condenara “a una suma superior a 187 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Finalmente, solicitaron que la Nación le preste los servicios de tratamiento y recuperación física, fisiológica y sicológica que requiera el lesionado. 1.2. Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El señor Carlos Jaime Salazar Quesada se desempeñaba como soldado profesional adscrito al batallón de Alta Montaña No. 3 de la Tercera Brigada del Ejército Nacional.
El 11 de agosto de 2009, el entonces soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada se encontraba cumpliendo la labor de centinela en el sector conocido como “Patio Bonito”, en la región del Naya, Cauca, en desarrollo de la operación militar “Soberanía”, cuando resultó herido por un artefacto explosivo. Según el informe administrativo emitido por el Ejército Nacional, el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada fue víctima de una mina antipersonal, pero, de acuerdo con algunos testigos, se trató de una granada perteneciente a las fuerzas militares, con lo cual se violó el manual de normas de seguridad contra accidentes.
El soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada, en su labor de centinela, no tenía un detector de minas para salvaguardar su integridad física. El soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada fue remitido al hospital militar de la Tercera Brigada del Ejército Nacional y luego a la clínica Valle del Lili en Cali, debido a la gravedad de sus heridas.
Según su historia clínica, el paciente sufrió politraumatismo por mina antipersonal, shock hipovolémico y post operatorio de amputación supracondílea de miembro inferior izquierdo. Como resultado, el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada sufrió la amputación de su miembro inferior izquierdo, así como múltiples heridas en todo su cuerpo, por lo que debió someterse a un tratamiento para su recuperación. Cuando el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada ingresó al servicio del Ejército Nacional se encontraba en “perfecta salud y completa capacidad laboral”.
Desde que fue desvinculado del Ejército Nacional, el señor Carlos Jaime Salazar Quesada quedó incapacitado totalmente, no pudo volver a trabajar y depende económicamente de sus padres, quienes han tenido que pagar sus gastos médicos. 2. El trámite de primera instancia 2.1. La admisión de la demanda y su notificación Mediante auto del 18 de octubre de 2011[5], el a quo admitió la demanda, decisión de la cual fueron notificados en debida forma el Ministerio Público y la Nación-Ministerio de Defensa - Ejército Nacional[6]. 2.2.
Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Señaló que el entonces soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada fue víctima de un artefacto explosivo abandonado por un grupo al margen de la ley y que no se probó la falla del servicio de la entidad estatal.
Formuló la excepción de la culpa exclusiva de la víctima, aunque no explicó qué comportamiento consideró determinante para la ocurrencia del daño[7]. 2.3. La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de auto del 12 de agosto de 2013[8], el a quo decretó las pruebas aportadas y solicitadas por ambas partes. En atención a la solicitud presentada por la parte demandante y a que no se habían recaudado la totalidad de las pruebas decretadas, en auto del 12 de noviembre de 2013[9], el a quo amplió el período probatorio por 60 días más, para requerir la citación a testigos y otros oficios de prueba que no habían sido respondidos.
Vencido el período probatorio, por auto del 9 de mayo de 2014[10] se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para lo de su competencia. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional presentó escrito en el que señaló que la lesión sufrida por el entonces soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada debía considerarse como un riesgo propio del servicio, pues la víctima cayó en un campo minado por actores armados ilegales.
Agregó que los demandantes recibieron de la entidad los valores correspondientes a la indemnización a forfait[11]. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 11 de junio de 2015, negó las pretensiones de la demanda.
El a quo señaló que, pese a que se probaron las lesiones sufridas por el entonces soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada causadas por un artefacto explosivo, no se logró acreditar su origen, pues, aunque en la historia clínica se indicó que se trató de una mina antipersonal, no se determinó su procedencia. Sostuvo que, aunque el lesionado se encontraba en desarrollo de una operación militar, no se probó que se hubiera presentado un enfrentamiento armado con grupos al margen de la ley.
Manifestó que, aunque la parte actora afirmó en la demanda que las heridas de la víctima fueron causadas por la detonación de una granada perteneciente al Ejército Nacional, dicha afirmación no se probó, pues ni siquiera se demostró con precisión qué tipo de artefacto hirió al soldado ni cuál fue su procedencia. Consideró que por causas atribuibles a la parte demandante no se practicó el dictamen para que un técnico criminalista determinara qué artefacto explosivo causó el daño; además, el comandante del batallón de Alta Montaña No. 3 de la Tercera Brigada del Ejército Nacional certificó que no se adelantó investigación penal ni disciplinaria por los hechos.
Señaló que, si bien se probó el daño, este no se podía imputar al Estado a título de falla en el servicio, dado que la parte actora no acreditó las afirmaciones que hizo en la demanda. Concluyó que el daño sufrido por el entonces soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada tampoco era imputable a la demandada a título de riesgo excepcional, pues este de manera voluntaria se vinculó al servicio militar en el que le correspondía realizar actividades peligrosas y no se probó que hubiera sido sometido a un riesgo superior al que debieron soportar sus compañeros, pues, como lo describió el testigo José Wilson Montilla López, soldado profesional y compañero de la víctima, la labor de centinela se cumplía por turnos[12].
III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara dicho proveído. Señaló que no se determinó qué tipo de artefacto explosivo causó las heridas del entonces soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada, dado que el informe de lesiones emanado del Ejército Nacional no lo precisó, “de manera inteligente y maliciosa”, para no comprometer la responsabilidad de la institución. Además, en la historia clínica se anotó que la lesión fue causada por una mina antipersonal, pero se trató de una afirmación “ligera” de un profesional de la medicina que no hacía parte de las fuerzas militares.
Sostuvo que la escasez probatoria y que no se practicara la prueba pericial no podía atribuirse a la parte demandante sino al a quo y a la entidad demandada, pues el perito se posesionó, pero no rindió el informe solicitado, pese a que se consignaron los gastos para la realización del dictamen. Indicó que después de ello hubo un cambio de ponente que, sin cerrar el debate probatorio, corrió traslado para alegar de conclusión en vez de haber requerido al perito para que cumpliera la función encomendada o proceder a reemplazarlo.
Afirmó que, ante la dificultad de los demandantes por su situación de debilidad manifiesta, al no tener acceso a información reservada del Ejército Nacional y por no obtener las probanzas necesarias, debía aplicarse el principio de carga dinámica de la prueba y que debía ser la entidad demandada la que allegara las que se encontraban en su poder, en un acto de lealtad procesal y, en caso de omisión al respecto, esta debía interpretarse como indicio grave en su contra.
Insistió en que la parte actora fue diligente para citar a los testigos, pero por el paso del tiempo fue difícil ubicar a muchos de ellos. Además, también se enviaron por correo certificado los oficios librados por el a quo con destino a la entidad demandada y se solicitó la ampliación del período probatorio, a fin de que se allegara la información solicitada.
Aseguró que el Ejército Nacional debió adelantar las investigaciones penales y disciplinarias para esclarecer el hecho y determinar con exactitud qué artefacto produjo la explosión que causó el daño sufrido por la víctima, pero no lo hizo. Señaló que el Ejército Nacional no demostró que las heridas sufridas por el entonces soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada fueron causadas por una mina antipersonal o en combate directo con el “enemigo”, incluso, la misma entidad demandada certificó que para el día de los hechos no hubo enfrentamiento entre las tropas y actores armados ilegales, razón por la cual no podía descartarse la falla en el servicio[13]. 1.
El trámite de segunda instancia Mediante auto del 9 de julio de 2015[14], el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia y a través de auto del 27 de agosto de 2015[15], esta Corporación lo admitió. 2. Los alegatos de conclusión en segunda instancia Mediante auto del 8 de octubre de 2015[16], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, si así lo consideraba pertinente.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. IV. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la Ley 1450 de 2011[17], por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, dado que la pretensión mayor por concepto de lucro cesante es de 680 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda (26 de julio de 2011)[18]. 2.
La oportunidad de la acción La demanda se funda en la lesión sufrida por el señor Carlos Jaime Salazar Quesada, consistente en la amputación traumática de su miembro inferior izquierdo, cuando fue víctima de la activación de un artefacto explosivo el 11 de agosto de 2009[19], por tanto, los actores tenían hasta el 12 de agosto de 2011 para interponer la demanda y lo hicieron el 26 de julio de 2011, esto es, dentro del plazo indicado en el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. Incluso, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 27 de agosto de 2010, como consta en la certificación expedida por la Procuraduría 40 Judicial II de Popayán[20]; sin embargo, se itera, la demanda fue presentada de forma oportuna. 3.
La legitimación en la causa 3.1. De los demandantes Se comprobó que el demandante Carlos Jaime Salazar Quesada acude al proceso en calidad de lesionado, según consta en su historia clínica[21], y que los accionantes Karin Mariana Salazar García, Isabel García Tosne, Jesús Darío Salazar Roldán, Carlina Quesada Medina y Lucy Angélica Salazar Quesada son su hija, cónyuge, padres y hermana, respectivamente, según consta en las copias auténticas de sus registros civiles de nacimiento y de matrimonio allegados al proceso[22], razón por la cual les asiste legitimación en la causa por activa. 3.2.
De la entidad demandada En cuanto a la legitimación material en la causa de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, se aclara que, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si el daño antijurídico alegado por la parte actora le resulta imputable. 4.
El objeto del recurso de apelación La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia sobre los siguientes aspectos: i) que no se probó qué tipo de artefacto causó la lesión del demandante debido a la omisión probatoria de la entidad demandada, la cual debía interpretarse como indicio grave en su contra; ii); que la escasez probatoria y que no se practicara la prueba pericial no podían atribuirse a la parte demandante sino al a quo y a la entidad demandada, iii) que el Ejército Nacional debió adelantar las investigaciones penales y disciplinarias para esclarecer el hecho. 5.
Lo probado en el proceso Con el material probatorio allegado al expediente se encuentra probado lo siguiente: 5.1. El señor Carlos Jaime Salazar Quesada estuvo vinculado como soldado profesional adscrito al batallón de Alta Montaña No. 3 de la Tercera Brigada del Ejército Nacional desde el 10 de agosto de 2004 y hasta el 20 de junio de 2011, cuando fue retirado por invalidez, según certificaciones expedidas por el jefe de personal de dicho batallón y el jefe de desarrollo humano de la misma institución[23]. 5.2.
Según el comandante del batallón de Alta Montaña No. 3 de la Tercera Brigada del Ejército Nacional, el 11 de agosto de 2009, el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada sufrió heridas en desarrollo de la operación militar “Soberanía” a causa de una explosión. Así lo explicó en el informe administrativo de lesiones del 3 de octubre de 2009 (se trascribe de forma literal): “Siendo las 20:40 horas del 11 de agosto de 2009, en desarrollo de la operación ‘Soberanía’, sector de Patio Bonito en el Naya, cuando se encontraba de centinela el SLP Salazar Quesada Carlos Jaime en coordenadas 03º05º39º - 76º48º34º se escucha una explosión, al verificar de manera inmediata se encuentra al mencionado soldado con heridas en sus dos piernas y esquirlas en su cuerpo siendo atendido por el enfermero de combate y posteriormente evacuado aproximadamente a las 22:30 horas mediante helicóptero hacia la brigada, resultado de estas heridas le fue amputada su pierna izquierda y sufrió lesiones en la derecha.
“Imputabilidad: de acuerdo con el artículo 24 del Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000 la lesión ocurrió en: “Literal C, en el servicio por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público”[24]. En su informe sobre los hechos en que resultó herido el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada, el comandante del pelotón “Aluminio 3” del batallón de Alta Montaña No. 3 de la Tercera Brigada del Ejército Nacional narró lo siguiente (se trascribe de forma literal): “Por medio de la presente me permito informar al señor teniente coronel comandante del batallón de Alta Montaña No. 3 los hechos ocurridos el 11 de agosto de 2009.
En horas de la madrugada a las 02:00 AM se realiza movimiento táctico de desubicación sobre el terreno hacia coordenadas 03º05º39º - 76º48º34º llegando a ese sector sobre las 03:30 horas realizando registro perimétrico del área y posteriormente se ordena montar el dispositivo perimétrico de seguridad con la primera escuadra, con la segunda escuadra registro y control del área y con la tercera se monta punto de control hasta las 19:00 horas aproximadamente, una vez realizadas las actividades del día se retira al personal al descanso ubicando la seguridad perimétrica de la base de patrulla móvil, siendo aproximadamente las 20:40 horas se escuchó una explosión en el área de responsabilidad de la segunda escuadra donde fue herido por un artefacto explosivo aún sin establecer el señor SLP Salazar Quesada Carlos el cual se encontraba de centinela según el informe presentado por el comandante de escuadra posteriormente reaccionan al lugar de los hechos los soldados profesionales Valencia Moreno Jhon, Ararat Murillo Luis, Tunbajoy Erazo Beno y el C3 Sánchez Luna Alexander quienes llegaron inmediatamente y lo encontraron tirado en el piso quienes de inmediato procedieron a llamar al enfermero de combate para prestarle los primeros auxilios, se informa de inmediato al comando superior la novedad ocurrida solicitando la evacuación inmediata debido a la gravedad de la herida en su miembro inferior izquierdo, de inmediato se procedió a acondicionar un área para el helipuerto, siendo las 21:15 horas el soldado es llevado al sitio previsto para la evacuación al cual se e siguen controlando las heridas por parte del enfermero de combate, siendo las 22:30 horas aproximadamente llega el apoyo para su posterior evacuación al hospital militar de la BR-3 donde es esperado por el personal médico”[25] (negrillas de la Sala).
Al respecto también se destaca lo que manifestó el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada, respecto de los hechos en los que resultó lesionado, en su solicitud de convocatoria al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y que consta en el acta número 1086-1162 del 5 de octubre de 2011, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal): “El señor SLP Salazar Quesada Carlos Jaime se presentó a la sesión del Tribunal (…) se procedió a ponerle de presente el documento contentivo de la solicitud de convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y se leyó el objeto de su petición, ante lo cual el paciente se ratificó en ella y agregó: el 11 de agosto de 2009, en Patio Bonito, Cauca durante patrullaje pisó artefacto explosivo, mina antipersonal, con heridas de miembros inferiores, con amputación de miembro inferior izquierdo, evacuado a la hora y media a la clínica Valle del Lili y posteriormente al Hospital Militar Regional de Occidente Cali”[26].
Además, sobre los hechos en los que resultó lesionado el señor Carlos Jaime Salazar Quesada, el también soldado profesional José Wilson Montilla López, quien se encontraba en el lugar el día del suceso narró lo siguiente (se trascribe de forma literal): “Presente en los hechos que sucedieron no estaba como tal ahí, yo estaba durmiendo en una hamaca porque fue a las 8:40 más o menos, a esa hora más o menos escuché una explosión, estábamos en el Alto Naya en el monte, al escuchar la explosión me quedé en la hamaca allá se hacía registro a fuego (explica el declarante que es cuando se lanzan granadas de mortero o MGL a una vía de aproximación del enemigo), pensé que estaban lanzando granadas de mortero, cuando empezó a caer como tierra sobre la cintela (capa que se carga para no mojarse) y como hojas de árbol picada encima, me tiro de la hamaca a cubrir el punto mío porque uno tiene puntos de protección, ahí caigo en cuenta de que no es un registro porque uno en el tiempo que lleva se da cuenta, me tiro y cubro mi punto, ahí esperé a ver qué ordenaban cuando me doy cuenta que la situación es más o menos donde está el puesto de centinela, siempre estaba retirado, a esa hora trato de subir hasta donde se escucha la explosión y después de determinado tiempo llego al punto donde estaba el centinela, me encuentro con mi cabo Sánchez y ahí esperamos, él me dice que le de una granada de mano se pasó y él la tira y de ahí esperamos hasta que amaneciera o al menos me acuerdo que estaba ahí con mi cabo Sánchez, no recuerdo de ningún soldado que hubiera estado en ese momento, sé que se subió un soldado de apellido Meneses, un soldado de apellido Valencia, sé que había más soldados pero no recuerdo los apellidos, a esas horas de la noche no se puede ver lo sucedido, toso estábamos desorientados por lo que había pasado y esperamos a que amaneciera.
(…) Cuando amanece vimos la sangre de Salazar, yo la vi regada por ahí al pie de un palo que había tirado en el suelo del puesto de centinela por ahí unos 3 metros hacia adelante pienso yo, efectivamente, ahí hubo una explosión, pero en sí a ciencia cierta nunca se supo que fue porque nosotros fuimos a mirar si había rastros de que de pronto alguien hubiera arrimado, pero no había rastros de que alguno hubiera arrimado en horas de la noche y para ser un campo minado nosotros habíamos prestado centinela ahí mismo el día anterior.
(…) llevábamos más de 12 días en ese sitio. (por la noche cuando sucedió la explosión Salazar estaba de centinela. (…) PREGUNTADO. Informe al despacho si cuando ustedes arriban al sitio donde acamparon el 11 de agosto de 2009, se verificó la existencia de campo minado alrededor. CONTESTÓ. No recuerdo, pero sé que cargábamos un grupo EXDE de explosivos con su canino, pero la verdad no recuerdo si los que tenían a cargo lo revisaron.
(…). Fui a visitarlo como a los 15 días a Cali, Él estaba en la Brigada, lo vi acostado sin una pierna, es cuando lo veo lesionado, el me cuenta que escuchó unas latas que se habían puesto por el camino que se dirigía al puesto de centinela y él fue a mirar y ahí fue que sonó la detonación, la explosión. (…) en ese entonces éramos tres escuadras, uno puede ir a otra escuadra a saludar a un compañero, a hacer una llamada si la señal está en otra escuadra, a traer agua, se puede uno mover entre escuadras sin salir del perímetro porque sino el enemigo lo puede atacar, las escuadras no están lejos la una de la otra, el movimiento que hizo Carlos Jaime no lo haría, porque él se movió del puesto de centinela al sitio donde se escucharon los ruidos sin saber, yo le dije que eso era valentía ir a observar pero yo no lo haría. (…) PREGUNTADO.
Manifieste al despacho si es posible aseverar que el artefacto explosivo que le causó las heridas al señor Carlos Jaime Salazar Quesada fue dejado en el sitio por grupos al margen de la ley, en caso positivo, indique cuáles serían los argumentos para tal aseveración. CONTESTÓ. No sé, no puedo afirmar que eso sea así, porque no veo ninguna circunstancia en el sitio para afirmar que pudo haber sido el enemigo, incluso el enemigo maneja las mismas granadas que uno tiene, no puedo afirmar entonces que fue un artefacto explosivo del enemigo”[27] (negrillas de la Sala).
Según lo certificó el segundo comandante del batallón de Alta Montaña No. 3 de la Tercera Brigada del Ejército Nacional, para el 11 de agosto de 2009, el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada se encontraba en servicio activo y en cumplimiento de sus funciones como miembro adscrito a esa unidad militar[28]. El mismo funcionario certificó que “no se encontró registro alguno de que se hubiera adelantado algún tipo de investigación por los hechos ocurridos el 11 de agosto de 2009”, fecha en que el señor Carlos Jaime Salazar Quesada sufrió la lesión[29]. 5.3.
El soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada sufrió politraumatismo, amputación traumática del miembro inferior izquierdo y otras heridas. Así consta en la copia de su historia clínica de la fundación Valle del Lili a donde ingresó el 11 de agosto de 2009 a las 10:57 de la noche con “amputación traumática de pierna izquierda”, herida expuesta en la tercera parte de la pierna derecha, herida en el tórax y trauma de abdomen, dado que “hace aproximadamente dos horas fue víctima de mina antipersonal”[30].
En el resumen de egreso del paciente de dicho centro asistencial el 25 de agosto de 2009 se anotó lo siguiente (se trascribe de forma literal): “DIAGNÓSTICOS DE INGRESO: “1. Politraumatismo por mina antipersonal. “2. Shock hipovolémico resuelto. “DIAGNÓSTICO DE EGRESO: “1. Politraumatismo por mina antipersonal. “2. Postoperatoria amputación supracondílea de miembro inferior izquierdo.
“3. Shock hipovolémico resuelto. “CAUSA DE ADMISIÓN Y ENFERMEDAD ACTUAL: “Paciente quien fue víctima de politraumatismo por explosión al pisar mina antipersonal el 11 de agosto de 2009 sufriendo una semi amputación traumática del miembro inferior izquierdo, múltiples heridas por esquirlas en miembro inferior derecho y adicionalmente ingresó con dolor abdominal intenso, por lo cual fue llevado a cirugía el día del ingreso donde le realizaron laparotomía exploratoria que no evidenció lesión de órganos intra abdominales, se le realizó por parte de ortopedia amputación supracondílea en miembro inferior izquierdo con cubrimiento con un colgajo irregular anterior y lateral correspondiendo a zona viable de cobertura debido a la gravedad de la lesión quedando después de desbridamiento afrontado y cubriendo hueso, pero con defecto de cobertura que va a requerir cubrimiento definitivo a mediano plazo por cirugía plástica, en pierna derecha se desbridaron múltiples heridas por esquirlas.
“(…). “Fue llevado de nuevo el 14 de agosto a lavado y desbridamiento de heridas por esquirlas del miembro inferior derecho, revisión del muñón izquierdo, evoluciona hacia la mejoría, tolerando extubación, por lo cual deciden traslado a la Unidad de Cuidados Intermedios para continuar manejo médico. “(…). “El 20 de agosto se lleva a un tercer tiempo quirúrgico realizando revisión del muñón izquierdo y lavado más desbridamiento de heridas en miembro inferior derecho.
(…) se considera que el paciente se puede remitir a su institución de origen para continuar manejo multidisciplinario por medicina general, ortopedia, rehabilitación, siquiatría, revaloración por cirugía plástica y curaciones diarias por enfermería (…)”[31]. Asimismo, en el acta número 42117 del 10 de marzo de 2011, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determinó una disminución de la capacidad laboral del soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada en un 100%, con fundamento en lo siguiente (se trascribe de forma literal): “V. Conclusiones “A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones: “Durante combate hay activación de artefacto explosivo sufre amputación de pierna izquierda y heridas en pierna derecha valorado y tratado por ortopedia, fisiatría y cirugía plástica.
A: amputación transfemoral miembro inferior izquierdo. B: cicatrices múltiples de carácter permanente con defecto estético leve sin limitación funcional en cuerpo. C: depresión reactiva. “B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofísica para el servicio: “Invalidez. “No apto para la actividad militar.
“C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: “Le produce una disminución de la capacidad laboral del 100%” (negrillas de la Sala)[32]. El soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada impugnó dicha decisión, para lo cual argumentó que no estaba de acuerdo porque no se tuvo en cuenta su cicatriz en la cara por leishmaniasis ni el problema en su oído izquierdo, según se anotó en el acta número 1086-1162 del 5 de octubre de 2011, en la que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinó lo siguiente (se trascribe de forma literal): “CONSIDERACIONES: “Con el fin de resolver la situación medico laboral del señor SLP Salazar Carlos Jaime al cual le fue practicada Junta Médica Laboral No. 42117 del 9 de marzo de 2011 realizada en la ciudad de Cali, por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con los resultados antes consignados y luego de cotejar las conclusiones de esta con su estado medico laboral actual, se determina: revisados los antecedentes medico laborales, la Junta Medica Laboral con sus conceptos, la historia clínica anexa con sus audiometrías y el examen medico realizado por este Tribunal, se evidencia antecedentes de politraumatismo por esquirlas y onda explosiva de artefacto explosivo, mina antipersonal, con múltiples heridas en miembros inferiores que dejó como secuelas amputación transfemoral de miembro inferior izquierdo a partir del tercio proximal de muslo izquierdo, calificado en primera instancia acorde con la clínica del paciente y lo contemplado en el Decreto 094/89, múltiples cicatrices en el muñón izquierdo y región glútea ipsilateral con pérdida de tejidos blandos y múltiples cicatrices en todo el miembro inferior derecho, tórax y abdomen, calificadas por la Junta Medica Laboral como si el compromiso de la superficie corporal fuera mínima contrario a la clínica del paciente, por lo que se modifica este aspecto; pérdida de músculo gemelo de pierna derecha que afecta la locomoción, secuela no calificada, por lo que se asigna lo correspondiente.
Depresión reactiva que no ha requerido hospitalizaciones calificada por la Junta Medica Laboral como neurosis depresiva contrario a la clínica del paciente, aspecto que también se modifica, audición normal de acuerdo con las audiometrías anexas por lo cual no se asignan índices de lesión. Respecto de la cicatriz secundaria a leishmaniasis deberá ser evaluada y calificada en una nueva Junta Medica Laboral, si hay lugar a ello.
“Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía decide modificar los resultados de la Junta Medica Laboral No. 42117 del 9 de marzo de 2011 realizada en Cali y en consecuencia resuelve: “A. Antecedentes - lesiones - afecciones – secuelas: “De conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, se determina: “1.
Antecedente politraumatismo por esquirlas y onda explosiva de artefacto explosivo de mina antipersonal, con múltiples heridas de miembros inferiores y torácico abdominal que deja como secuelas: “a. Amputación transfemoral de miembro inferior izquierdo a nivel del tercio proximal. “b. Cicatrices descritas en glúteos y muñón izquierdo, miembro inferior derecho, tórax y abdomen, con pérdida de tejidos blandos.
“c. Pérdida de musculo gemelo de pierna derecha. “d. Depresión reactiva. “B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio: “INVALIDEZ – NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR, por artículo 60, literal b, numeral 1, literal a; artículo 59, literal c, numeral 1 y artículo 68, literal a y b del Decreto 094 de 1989.
No reubicación laboral. “C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: “presenta una disminución de la capacidad laboral de: “ACTUAL: CIENTO POR CIENTO (100%). “TOTAL: CIENTO POR CIENTO (100%). “D. Imputabilidad al servicio: “De conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde: “1.
Literal C: ocurrió en el servicio como consecuencia de combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, o en conflicto internacional, según informe administrativo por lesión No. 021 del 3 de octubre de 2009” (negrillas de la Sala)[33]. 5.4.
Mediante Resolución número 120945 del 5 de agosto de 2011, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional le ordenó el pago de $384.713 al señor Carlos Jaime Salazar Quesada, por concepto de cesantía definitiva por retiro[34]. Asimismo, mediante Resolución número 127218 del 24 de noviembre de 2011, la misma dependencia ordenó pagar al señor Carlos Jaime Salazar Quesada la suma de $71’534.736 por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral[35]. 5.5.
Los señores Jimmy Leonardo Cerquera Jiménez, Luis Fernando Bolaños Alegría, Ciro Enroque Higón Molina y Jaqueline Mariaca Villaquirán no fueron testigos de los hechos, pero declararon acerca de las relaciones familiares del lesionado y sobre su estado anímico y de salud[36]. 6. El daño La parte demandante funda sus pretensiones en la lesión sufrida por el señor Carlos Jaime Salazar Quesada, consistente en la amputación del miembro inferior izquierdo y demás afecciones descritas en el acta número 1086-1162 del 5 de octubre de 2011 emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y en su historia clínica, las cuales obran en el expediente. 7.
La imputación El a quo consideró que el daño no resultaba imputable a la entidad demandada, dado que no se determinó el origen del artefacto explosivo que causó las lesiones al señor Carlos Jaime Salazar Quesada. La parte demandante fundó su recurso de apelación en los siguientes argumentos: i) Que no se probó qué tipo de artefacto causó la lesión del demandante debido a la omisión probatoria de la entidad demandada, la cual debía interpretarse como indicio grave en su contra Como ya lo ha precisado esta Sala de Subsección[37], la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los agentes profesionales de la fuerza pública constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos despliegan ordinariamente -por tal razón, se ha establecido un régimen prestacional de naturaleza especial, diferente al de los demás servidores del Estado-; de ahí que, cuando el riesgo se concreta, no resulta viable, en principio, atribuirle responsabilidad alguna al Estado por dicha afectación, salvo que se demuestre que el daño ocurrió por una falla en la prestación del servicio o por la materialización de un riesgo excepcional que hubiere padecido el agente del Estado, riesgo que debe ser diferente o mayor al asumido voluntariamente en razón del servicio y al que se vieron sometidos sus demás compañeros.
No obstante, si bien las personas que se vinculan a un cuerpo de seguridad del Estado asumen los riesgos propios del servicio, esa carga desaparece cuando se observa una conducta negligente de la institución (Ejército, Policía, Fuerza Aérea o Armada Nacional, entre otros) que ponga en situación de indefensión a su personal; por tanto, bajo este supuesto se configuraría una falla en la prestación del servicio, como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sección[38].
De modo que, en principio, dado que la lesión sufrida por el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada ocurrió durante una operación militar, esta no generaría responsabilidad patrimonial del Estado, bajo el entendido de que se concretó un riesgo propio del servicio. No obstante, debe examinarse si la entidad demandada incurrió en una irregularidad que diera origen al suceso en que resultó herida la víctima o si esta fue expuesta a un riesgo superior o distinto al que estaba obligado a soportar, lo cual pasará a examinarse, de acuerdo con los argumentos de la apelación. La parte apelante señala que el informe administrativo de lesiones emanado del Ejército Nacional no precisó qué tipo de artefacto explosivo causó las heridas del entonces soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada, “de manera inteligente y maliciosa”, para no comprometer la responsabilidad de la institución. Al respecto, cabe advertir que el informe administrativo por lesiones se basa en el informe de los hechos realizado por el comandante del pelotón “Aluminio 3” del batallón de Alta Montaña No. 3 de la Tercera Brigada del Ejército Nacional, en el cual se describe una operación de movimiento táctico realizada por tres grupos o escuadras de soldados que deciden ubicarse en un lugar en donde cada grupo cumple una función específica y, luego de culminar las actividades del día cuando se retiran a descansar, en el área correspondiente a la segunda escuadra se escucha una explosión, varios uniformados acudieron al sitio y encontraron herido al soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada, quien se encontraba cumpliendo la labor de centinela.
Dicho documento, que fue trascrito líneas atrás de esta providencia, describe lo que estaban haciendo los soldados antes del suceso, que luego se escuchó una explosión y que acudieron al lugar para verificar lo sucedido, que atendieron al herido y que se dispuso su traslado a un centro asistencial, también se hace referencia a un artefacto explosivo “aun sin establecer”, pero no explica cómo el soldado sufrió sus heridas, qué encontraron en el lugar donde lo hallaron herido, qué les dijo el soldado, o cualquier otro detalle que informara sobre cómo ocurrió el suceso.
Los apelantes consideraron que, ante la dificultad de tener acceso a la información reservada del Ejército Nacional y de obtener las probanzas necesarias, debía aplicarse el principio de carga dinámica y que debía ser la entidad demandada la que allegara las que se encontraban en su poder como un acto de lealtad procesal y, en caso de omisión al respecto, esta debía interpretarse como indicio grave en su contra.
Sin embargo, no indicaron qué tipo de información reservada dejó de proporcionar la entidad demandada a este proceso, que pudiera calificarse como un acto de deslealtad por no contribuir a que se obtuviera la verdad procesal; por el contrario, lo que se observa es que el Ejército Nacional no allegó más pruebas, dado que omitió adelantar las indagaciones correspondientes para esclarecer cómo resultó herido un miembro de la institución durante una operación militar en la que, supuestamente, no fue agredido en combate, pero tampoco pisó un campo minado, pues no se tiene prueba de ninguna de estas circunstancias.
En efecto, como lo señalan los apelantes, el Ejército Nacional no determinó que las heridas sufridas por el entonces soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada fueron causadas por una mina antipersonal o en combate directo con el “enemigo”, pues, precisamente, no se tiene certeza de qué tipo de artefacto explosivo fue el que causó las heridas de la víctima.
No obstante, dado que los demandantes aducen una falla en el servicio porque según ellos el soldado resultó herido con una granada de propiedad del Ejército Nacional, constituía carga de la prueba de los accionantes demostrar que esa fue la causa de sus lesiones, pues en el régimen de falla probada es a quienes incumbe probar los supuestos de hecho que aducen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C. y no a la demandada desvirtuar las afirmaciones que se hicieron en la demanda. ii) Que la escasez probatoria y que no se practicara la prueba pericial no podían atribuirse a la parte demandante sino al a quo y a la entidad demandada Según la parte apelante, el perito se posesionó, pero no rindió el informe solicitado, pese a que se consignaron los gastos para la realización del dictamen.
Indicó que después de ello hubo un cambio de ponente que, sin cerrar el debate probatorio, corrió traslado para alegar de conclusión, en lugar de haber requerido al perito para que cumpliera la función encomendada o proceder a reemplazarlo. Observa la Sala que tal aseveración no es del todo cierta, pues, antes del cambio de ponente, por auto del 12 de noviembre de 2013[39], el a quo amplió el período probatorio por 60 días más, luego, en constancia secretarial del 30 de abril de 2014[40], se informó el vencimiento del período probatorio y pasó a despacho del nuevo ponente para que avocara conocimiento, quien ordenó correr traslado para alegar de conclusión por auto del 9 de mayo de 2014[41].
De modo que el período probatorio se encontraba más que vencido, pues se había ampliado por 60 días más desde el 12 de noviembre de 2013 y solo se ordenó correr traslado para alegar de conclusión el 9 de mayo de 2014, tiempo durante el cual la parte actora no hizo requerimiento alguno acerca de las pruebas que consideró que aún no se habían recaudado, de hecho, no presentó recurso contra el auto del 9 de mayo de 2014 ni tampoco allegó escrito de alegatos de conclusión – ni en primera ni en segunda instancia-, en el que echara de menos la práctica de determinadas pruebas.
En cuanto a la prueba pericial, en efecto, se observa que el perito abogado se posesionó el 11 de octubre de 2013[42], que el 22 del mismo mes y año[43] la apoderada de los demandantes allegó comprobante de consignación de $589.500 a la cuenta de depósitos judiciales, por concepto de honorarios provisionales del perito, los cuales habían sido fijados en el auto de pruebas.
En escrito del 30 de octubre de 2013[44], la apoderada de la parte demandante solicitó el requerimiento de unas pruebas documentales y testimoniales –la que luego fue atendida en el auto del 12 de noviembre de 2013 que amplió el período probatorio- y también manifestó lo siguiente (se trascribe de forma literal): “De otra parte, me permito informar que el Dr. Jonny A. Fernández Ramírez, perito designado, asistió a mi oficina el 29 de octubre de 2013, para informarme que había estado en las instalaciones del batallón José Hilario López de Popayán, donde se abstuvieron de brindarle la información necesaria para poder iniciar su trabajo pericial”.
Motivo por el cual la referida apoderada solicitó en dicho escrito lo siguiente (se trascribe de forma literal): “Sírvase oficiar al comandante de la Tercera Brigada de Cali - Batallón de Alta Montaña No. 3, municipio de El Diamante, Valle del Cauca, para que preste toda la colaboración al perito para que pueda rendir el peritaje en los términos del folio 327 del expediente.
Lo anterior conforme lo señala el numeral 9 del auto del 12 de agosto de 2013 por medio del cual se decretaron las pruebas dentro del proceso”. En el auto del 12 de noviembre de 2013, por el cual se amplió el período probatorio, se atendieron los requerimientos de la parte demandante, pero no se ordenó al perito que rindiera el dictamen pericial.
El perito no allegó escrito alguno en el que manifestara inconvenientes para rendir su experticia y tampoco allegó el dictamen encomendado; sin embargo, se itera, la parte demandante, una vez se corrió traslado para alegar, no insistió en su práctica, no recurrió el auto por la ausencia del dictamen ni presentó escrito alguno en el que manifestara su inconformidad al respecto.
Adicionalmente, respecto del objeto y la forma como se decretó la prueba pericial la Sala observa lo siguiente: En la demanda se solicitó la prueba pericial en los siguientes términos (se trascribe de forma literal): “PRUEBA PERICIAL: “Sírvase designar perito idóneo en explosivos, con el fin de que examine el uniforme y demás prendas y elementos que portaba el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada al momento de la explosión con el fin de que determine: “- El técnico criminalista analizará los fragmentos metálicos encontrados en las prendas y demás elementos de la víctima, para que determine a qué dispositivo corresponde.
“- Que el técnico realice un análisis químico de las muestras recogidas en las prendas y demás elementos de la víctima: trazas de amoniaco y residuos de sustancias nitritos y nitratos, sustancias que conforman químicamente el nitrato de amonio, para determinar si se trata de bombas o artefactos explosivos de fabricación casera, o de artefactos o armas explosivas militares.
“- El técnico determinará de acuerdo con la morfología, composición y demás características técnicas de los fragmentos metálicos descritos correspondientes a lo recuperado en las prendas militares, si estos son compatibles con un elemento explosivo, razón por la cual y acorde con lo ordenado por el despacho, se remitirán a la División de Criminalística del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a fin de que se determine concretamente el tipo de artefacto explosivo de que se trata”[45].
En el auto de pruebas del 12 de agosto de 2013, el a quo decretó la prueba pericial en los siguientes términos (se trascribe de forma literal): “De la lista de auxiliares de la justicia se designa al criminalista (…) para que rinda dictamen en los términos solicitados a folio 327, para lo cual se requerirá al comandante del batallón de Alta Montaña No. 3 y al Juzgado de Instrucción Penal Militar del batallón de Alta Montaña No. 3 para que presten toda la colaboración al señor perito.
“(…). “No se oficiará al comandante del batallón de Alta Montaña No. 3 para que se sirva dejar en cadena de custodia, con los debidos protocolos, los uniformes y demás prendas y elementos que portaba el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada al momento de la explosión del artefacto que le causó las heridas, como lo solicita la parte demandante, por cuanto los mismos deben hacer parte de los elementos materia de investigación penal que se adelanta por los hechos ocurridos el 11 de agosto de 2009”[46].
Se observa entonces que, si la experticia consistía en un análisis de fragmentos de las prendas que vestía el lesionado el día del suceso, sin que se oficiara a la entidad demandada para que dejara en custodia del perito dichos elementos, por cuanto debían hacer parte de la investigación penal que se estaba adelantando, pues el dictamen se tornó en irrealizable, dado que el perito no tuvo acceso directo a dichos elementos o a la información relacionada con estos, que le permitiera concluir qué tipo de artefacto explosivo pudo causar las lesiones a la víctima.
Se advierte que el a quo decretó la prueba en esos términos, dado que entendió, razonablemente, que la investigación penal existía y que el perito iba a poder examinar los informes técnicos que formaran parte de ella -decisión que no fue objeto de recurso o inconformidad alguna de la parte actora-; sin embargo, la entidad demandada no adelantó investigación alguna por los hechos ocurridos el 11 de agosto de 2009, de modo que, aun en el evento de que el perito lo hubiera intentado, no habría podido cumplir su cometido.
Así las cosas, el peritaje no se practicó y en la actualidad sería inocuo requerir al perito o designar uno nuevo, pues no resulta posible cumplir con el objeto del dictamen, dado que los elementos requeridos para la experticia no se encuentran disponibles, como tampoco un informe técnico sobre los mismos que forme parte de una investigación penal o disciplinaria, pues la entidad demandada no adelantó pesquisa alguna para esclarecer los hechos.
Se puede inferir que la parte actora comparte esta conclusión, pues en el recurso de apelación tampoco insistió en la práctica de dicha prueba. Además, el único testigo que estuvo el mismo día cerca del lugar de los hechos, el soldado José Wilson Montilla López, no presenció el suceso, sino que escuchó la explosión y luego supo que su compañero Carlos Jaime Salazar Quesada había resultado herido, pero tampoco pudo precisar qué pasó ese día ni qué tipo de artefacto fue el que se activó, ni las circunstancias en que ello ocurrió. A ello debe sumarse que, aunque la parte apelante insistió en que fue diligente para citar a los testigos, pero que, por el paso del tiempo fue difícil ubicar a muchos de ellos, la Sala considera que tal limitación no es atribuible al a quo ni a la entidad demandada, pues la ubicación de los testigos era carga procesal de los demandantes y si no pudieron hacer comparecer a quienes consideraban que podían declarar sobre los hechos, las consecuencias de tal omisión recaen sobre la parte actora.
Por otro lado, tampoco puede pasarse por alto lo que manifestó la propia víctima respecto de los hechos en los que resultó lesionado, en su solicitud de convocatoria al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y que consta en el acta número 1086-1162 del 5 de octubre de 2011 según la cual “pisó artefacto explosivo, mina antipersonal”[47].
De ahí que, según dicho Tribunal Médico, el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada reconoció que durante un patrullaje pisó una mina anti personal, lo que descarta un accidente con una granada u otro elemento de dotación oficial, aunque ello no esclarece la razón por la cual caminó por ese lugar cuando prestaba su turno de centinela, si se encontraba advertido o no de la posibilidad de que la zona estuviera minada, si cometió una imprudencia o si a pesar de haberse realizado el registro el artefacto se encontraba ahí. Lo anterior por cuanto el soldado José Wilson Montilla López declaró que, para cuando ocurrió la explosión en la que resultó lesionado el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada, llevaban más de 12 días en el lugar y dicho testigo había prestado turno de centinela el día anterior, pero no sufrió ningún daño, de lo que se puede inferir que no se encontraban advertidos de que se tratara de un campo minado o que el día anterior no había minas y la que hirió a la víctima fue plantada después, entre otros supuestos.
Además, el mismo testigo señaló que no recordaba que se hubiera verificado la existencia de un campo minado alrededor, pero “cargábamos un grupo EXDE de explosivos con su canino”, de ahí que no resultaba razonable que el grupo antiexplosivos no hubiera verificado previamente el lugar antes de que los soldados se establecieran en aquella locación, con mayor razón si iban a pasar varios días en la zona.
De todo lo anterior resulta forzoso concluir que no se demostraron con certeza las circunstancias de modo –cómo fue que el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada activó el artefacto explosivo que causó sus heridas-, como tampoco si el grupo antiexplosivos registró el lugar que el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada patrulló en su función de centinela o si le hizo alguna advertencia al respecto y él la omitió. Lo único que se demostró respecto de los hechos fue que, el 11 de agosto de 2009, el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada se encontraba en desarrollo de una operación militar, en algún lugar de la región del Naya[48], cumpliendo su turno de centinela, cuando fue víctima de la explosión de un artefacto explosivo que le causó múltiples heridas y la amputación del miembro inferior izquierdo, pero no se probó que dicho suceso ocurrió como consecuencia de una falla en el servicio o porque el soldado hubiera sido sometido a un riesgo mayor al de sus compañeros cuando cumplía su función de centinela, dado que esta se hacía por turnos en el mismo lugar y también debían realizarla otros uniformados. iii) Que el Ejército Nacional debió adelantar las investigaciones penales y disciplinarias para esclarecer el hecho Según los apelantes, el Ejército Nacional debió adelantar las investigaciones penales y disciplinarias para esclarecer el hecho y determinar con exactitud qué artefacto produjo la explosión que causó el daño sufrido por la víctima, pero no lo hizo.
En efecto, la entidad demandada, a través del segundo comandante del batallón de Alta Montaña No. 3 de la Tercera Brigada del Ejército Nacional certificó que “no se encontró registro alguno de que se hubiera adelantado algún tipo de investigación por los hechos ocurridos el 11 de agosto de 2009”, fecha en la que el señor Carlos Jaime Salazar Quesada sufrió lesiones.
Al respecto, les asiste razón a los apelantes, dado que si el día de los hechos los comandantes a cargo no pudieron determinar qué tipo de artefacto explosivo hirió al soldado, pero tampoco adelantaron investigación alguna para esclarecer lo sucedido, con dicha omisión anularon toda posibilidad de que se estableciera qué fue lo que sucedió exactamente.
Las investigaciones penales y disciplinarias habrían permitido o al menos contribuido a esclarecer la verdad acerca de cómo resultó lesionada la víctima y, si bien dicha omisión constituye una irregularidad, no se trata de la causa adecuada de la lesión sufrida por el soldado. Si bien ni el comandante del batallón al cual se encontraba adscrito el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada ni la justicia penal militar iniciaron las indagaciones correspondientes, pese a que era su deber hacerlo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109[49] y 110[50] de la Ley 836 de 2003 “por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”, vigente para la época de los hechos, esta omisión, se itera, no es constitutiva de la falla en el servicio que dio lugar a la lesión sufrida por el soldado.
De hecho, tal omisión no se corresponde con la causa petendi, pues los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por la lesión causada al soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada en desarrollo de una operación militar, según ellos, por una granada perteneciente al Ejército Nacional y no por una mina antipersonal, es decir, en la demanda no se pretende que se declare la omisión de la accionada en investigar los hechos.
Además, no se comprobó que el grupo antiexplosivos omitiera registrar la zona antes de que las tropas se establecieran en el lugar o que el Ejército Nacional conociera que se tratara de un campo minado y aun así hubiera expuesto a sus soldados a sufrir un accidente durante el patrullaje. Encuentra la Sala que las deficiencias probatorias, en parte atribuibles a la entidad demandada que no elaboró informes con suficiente ilustración sobre los hechos y tampoco realizó las investigaciones respectivas, así como la dificultad de la parte demandante para ubicar a los testigos de los hechos para que precisaran las circunstancias en que resultó lesionado el soldado profesional Carlos Jaime Salazar Quesada, las supuestas fallas que cometió el Ejército Nacional u otras situaciones que probaran su responsabilidad bajo un título de responsabilidad objetivo, no permiten a la Sala concluir con certeza que el daño sufrido por la víctima es imputable a la demandada.
Por tales motivos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 8. Otras consideraciones: medidas administrativas de atención y reparación No obstante que para la Sala no resulta procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por tratarse de una posible víctima de una mina antipersonal, se ordenará que se remita copia del presente fallo al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Oficina del Alto Comisionado para la Paz - Acción Integral contra Minas Antipersonal –AICMA-, de modo que se evalúe el caso del señor Carlos Jaime Salazar Quesada para que sea incluido en la Ruta de Atención Integral coordinada por esa dependencia, si es que ya no lo está, a fin de que la víctima pueda acceder a todos los servicios dispuestos para el goce efectivo de sus derechos, especialmente, a los de rehabilitación médica, física y sicológica y de inclusión socioeconómica. 9.
Decisión sobre costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Cauca, el 11 de junio de 2015, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Por medio de la Secretaría de la Sección Tercera, se deberá remitir copia del presente fallo al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Oficina del Alto Comisionado para la Paz - Acción Integral contra Minas Antipersonal –AICMA-, de modo que se evalúe el caso del señor Carlos Jaime Salazar Quesada para que sea incluido en la Ruta de Atención Integral coordinada por esa dependencia, si es que ya no lo está, a fin de que la víctima pueda acceder a todos los servicios dispuestos para el goce efectivo de sus derechos, especialmente, a los de rehabilitación médica, física y sicológica y de inclusión socioeconómica.
TERCERO: Sin costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Es la fecha del sello de presentación personal de la demanda en la Oficina Judicial de Popayán, según consta a folios 329 y 330 del cuaderno principal 2. [2] Se anotan sus nombres como aparecen en sus registros civiles de nacimiento y matrimonio, allegados a folios 12 a 16 del cuaderno 1. [3] Los demandantes otorgaron poder para demandar según consta a folios 1 a 3 del cuaderno 1. [4] Fls. 1 a 7 del cuaderno principal 1. [5] Fls. 332 y 333 del cuaderno principal 2. [6] Fls. 337 y 338 del cuaderno principal 2. [7] Fls. 350 a 355 del cuaderno principal 2. [8] Fls. 408 a 412 del cuaderno principal 3. [9] Fls. 472 y 473 del cuaderno principal 3. [10] Fl. 476 del cuaderno principal 3. [11] Fls. 478 a 482 del cuaderno principal 3. [12] Fls. 492 a 505 del cuaderno de segunda instancia. [13] Fls. 507 a 514 del cuaderno de segunda instancia. [14] Fl. 515 del cuaderno de segunda instancia. [15] Fls. 520 y 521 del cuaderno de segunda instancia. [16] Fl. 523 del cuaderno de segunda instancia. [17] Norma que puso en vigencia de forma anticipada las reglas previstas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011. [18] De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la competencia se fija al momento de presentación de la demanda. [19] Así se explica en el resumen de su historia clínica visible a folio 318 del cuaderno principal 2. [20] Fls. 23 y 24 del cuaderno principal 1. [21] Fls. 27 a 200 del cuaderno principal y folios 201 a 318 del cuaderno principal 2. [22] Fls. 12 a 16 del cuaderno principal 1. [23] Fls. 4 y 5 del cuaderno principal 1 y folio 378 del cuaderno principal 2. [24] Fl. 6 del cuaderno principal 1. [25] Fl. 7 del cuaderno principal 1. [26] Fls. 381 a 388 del cuaderno principal 2. [27] Fls. 236 a 238 del cuaderno de pruebas. [28] Fl. 253 del cuaderno de pruebas. [29] Fl. 39 del cuaderno de pruebas. [30] Fls. 27 a 200 del cuaderno principal 1, folios 201 a 318 del cuaderno principal 2 y folios 40 a 233 del cuaderno de pruebas. [31] Fls. 51 y 52 del cuaderno de pruebas. [32] Fls. 360 a 364 del cuaderno principal 2. [33] Fls. 381 a 388 del cuaderno principal 2. [34] Fls. 391 a 394 del cuaderno principal 2. [35] Fls. 395 a 397 del cuaderno principal 2. [36] Fls. 244 a 251 del cuaderno de pruebas. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 13 de mayo de 2015, exp. 66001 23 31 000 2007 00058 01 (37118) y del 14 de septiembre de 2016, exp. 54001233100019980028602 (41349), CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2001, exp. 12338, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 26 de febrero de 2009, exp. 6800-123- 15000-1999-01399-01 (31842), CP: Enrique Gil Botero, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 13001-23-31-000-1999-01306- 01(25583), CP: Danilo Rojas Betancourth (E). [39] Fls. 472 y 473 del cuaderno principal 3. [40] Fl. 475 del cuaderno principal 3. [41] Fl. 476 del cuaderno principal 3. [42] Fl. 419 del cuaderno principal 3. [43] Fls. 420 y 412 del cuaderno principal 3. [44] Fls. 447 y 448 del cuaderno principal 3. [45] Fl. 327 del cuaderno principal 2. [46] Fls. 408 a 412 del cuaderno principal 3. [47] Fls. 381 a 388 del cuaderno principal 2. [48] La Hoya Hidrográfica del río Naya, conocida también como “región del Naya”, está ubicada entre los departamentos del Valle del Cauca y Cauca y se encuentra bajo la jurisdicción de los Municipios de Buenaventura en el Valle del Cauca y López de Micay y Buenos Aires, en el Cauca.
Consultado en https://www.prensarural.org/recorre/naya.htm [49] “Artículo 109. OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. En el momento en que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, el competente para iniciar la acción disciplinaria, en desarrollo del presente reglamento, procederá a hacerlo en forma inmediata.
Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere”. [50] “STqrtArtículo 110. CONDUCTAS PUNIBLES. Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren constituir delitos perseguibles de oficio, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, remitiéndole los elementos probatorios que correspondan”.