CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Factores de competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento de la resolución 954 del 16 de junio de 2020 [E]l control inmediato de legalidad, asignado al Consejo de Estado, pende en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales: un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga, del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” (art. 136 inc. 1° CPACA).
(…). [E]l asunto que ha sido repartido a este Despacho y sobre el cual el Consejo de Estado debería ejercer el control inmediato de legalidad, se focaliza en la resolución 954 del 16 de junio de 2020 (…) el cumplimiento del factor subjetivo o de autoría está cumplido, pues el Ministerio de Salud y Protección Social es una entidad pública del nivel central del Gobierno Nacional y cabeza del sector salud, es de una autoridad nacional, como lo es el ministro de salud y protección social.
(…). Al revisar el cumplimiento del factor de objeto, esta Sala Unitaria evidencia que no cumple con el requisito de ser un acto administrativo de carácter general, abstracto e impersonal, en la medida en que la resolución en estudio se enmarca en un acto de contenido particular y concreto, pues a través de la misma se transfirió, a título gratuito, la propiedad de 49 ventiladores al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con el fin de garantizar la oferta de los servicios de salud durante la emergencia sanitaria ocasionado por el coronavirus que causa la COVID-19.
(…). [N]o concurre a este caso que se analiza el segundo de los presupuestos necesarios para dar trámite a este medio de control, esto es, el factor de objeto, en tanto la resolución 954 del 16 de junio de 2020, a pesar de ser expedida por una autoridad nacional en ejercicio de sus funciones administrativas, como lo es el MSPS, no es un acto de contenido general, que resulta ser presupuesto ineluctable para judicializar el acto bajo la égida del control inmediato de legalidad.
Queda claro entonces, que al Consejo de Estado no le compete avocar el conocimiento del asunto por vía del control inmediato de legalidad pues la resolución 954 del 16 de junio de 2020 no reúne los presupuestos para enjuiciable mediante este medio de control. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la diferencia entre los actos administrativos de contenido particular y general, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 4 de marzo de 2010, M.P. Alfonso Vargas Rincón, radicación 2003-00360-01(3875-03).
En cuanto al alcance del acto general para no confundirlo con el acto particular, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 11 de marzo de 1994. C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez, radicación 2756. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 1444 DE 2011 / LEY 1444 DE 2011 – ARTÍCULO 9 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4 Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03220-00 Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 954 DEL 16 DE JUNIO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca AUTO Se procede a decidir si se avoca o no el conocimiento del Control Inmediato de Legalidad respecto de la RESOLUCIÓN 954 DEL 16 DE JUNIO DE 2020 "Por la cual se realiza una transferencia a título gratuito de bienes en especie al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con el fin de garantizar la oferta de servicios de salud para la atención de la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID19" expedida por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.
I.
ANTECEDENTES 1. La Organización Mundial de la Salud – OMS- catalogó al nuevo Coronavirus (COVID-19) como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII)[1]. Informó, así mismo, que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que puede llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas.”[2]. 2.
Según dicho Organismo Mundial una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional -RSI 2005- como “un evento extraordinario que, de conformidad con el presente Reglamento, se ha determinado que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada”[3].
“Esta definición implica que la situación es: -grave, súbita, inusual o inesperada; -tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado, y -puede necesitar una acción internacional inmediata.[4]” 3. En todos los continentes se han determinado casos de COVID-19 (Coronavirus), siendo el primer caso confirmado en Colombia el del 6 de marzo de 2020[5]. 4.
El 12 DE MARZO DE 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la RESOLUCIÓN N°. 385[6] “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. Para tal efecto, invocó, entre otras normas, la Ley 9 de 1979, el Decreto 780 de 2016 e indicó que conforme al artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional, la OMS, desde el pasado 7 de enero, identificó el nuevo Coronavirus (COVID-19) y declaró este brote como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).
Dicha cartera Ministerial decretó lo siguiente: “Artículo 1º. Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.
Artículo 2º. Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias: (…) 2.6. Mod. art. 2° Res. 407 de 2020. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.
Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo y el trabajo en casa. (Negrillas fuera de texto)”. 5. El 12 DE MARZO DE 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, invocando la Resolución precitada 385 de la misma fecha, impartió la DIRECTIVA PRESIDENCIAL N° 02, dirigida a los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, dentro del asunto que nominó: “Medidas para atender la contingencia generada por el Covid-19, a partir del uso de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones –TIC- ”, en la que dio las siguientes directrices: “1.
TRABAJO EN CASA POR MEDIO DEL USO DE LAS TIC Como medida preventiva de carácter temporal y extraordinario, y hasta que se supere la emergencia sanitaria decretada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 ‘Por medio de la cual se declara emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus'; por el Ministerio de Salud y Protección Social, los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional deberán revisar las condiciones particulares de salud de los servidores públicos, así como las funciones y actividades que desarrollan, con el fin de adoptar mecanismos que permitan su cumplimiento desde la casa.
Para ello, se podrá acudir a las tecnologías de la información y las comunicaciones, sin que esto constituya la modalidad de teletrabajo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 6[7] de la Ley 1221 de 2008 ‘Por la cual se establecen normas para promover y regular el teletrabajo y se dictan otras disposiciones’.
2. USO DE HERRAMIENTAS COLABORATIVAS (…) 2.4. Adoptar las acciones que sean necesarias para que los trámites que realicen los ciudadanos se adelanten dándole prioridad a los medios digitales.”. 6. Mediante el DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días contados a partir de la vigencia del decreto que acontecería a partir de su publicación. En la literalidad dijo: “Artículo 1.
Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis y Artículo 3.
El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo ”. 7. El Presidente de la República expidió el DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 28 DE MARZO DE 2020, que en su artículo 6, reguló la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, habilitando a las autoridades administrativas para suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, y dispuso que los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. 8.
Posteriormente, a través de los DECRETOS ORDINARIOS 531 DE 8 DE ABRIL, 593 DE 24 DE ABRIL, 636 DE 6 DE MAYO, 689 DEL 22 DE MAYO y 749 DE 28 MAYO el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, reiteró las medidas de aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes del país, de manera ininterrumpida en diferentes periodos, a partir de las cero (00:00) horas del 14 de abril hasta las cero (00:00) del 1° de julio de 2020.
En el artículo 3 de los mencionados Decretos 593, 636, 689 y 749 de 2020, se establecieron algunas excepciones, en las que se encuentra la prestación de los servicios públicos de notariado y registro, por lo que facultó al Superintendente de Notariado y Registro para determinar los horarios y turnos en los que se prestarán dichos servicios. 9.
El 6 DE MAYO DE 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA expidió el DECRETO N°. 637 en el que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica: “Artículo 1. Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.
Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis. Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá de las operaciones presupuesta les necesarias para llevarlas a cabo.
Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”. 10. El MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL expidió la RESOLUCIÓN 954 DEL 16 DE JUNIO DE 2020, Por la cual se realiza una transferencia a título gratuito de bienes en especie al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con el fin de garantizar la oferta de servicios de salud para la atención de la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID19" 11.
El 21 de julio de 2020 la entidad autora remitió al Consejo de Estado las actas que sirvieron de fundamento de la Resolución 954 de 2020, para que se estudie su legalidad, dando cumplimiento así al artículo 136 del CPACA, en armonía con el artículo 185 ibídem y a la Ley 137 de 1994, en su artículo 20, inciso 2°. 12. Ante la carencia del acto escrutado, por medio de auto de 23 de julio de 2020 el Despacho se requirió a la entidad autora para que remitiera la Resolución a estudiar, solicitud que fue resulta el 29 de julio siguiente.
II. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 111 numeral 8° del CPACA, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo “ejerce el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general”[8]. En esa misma línea, los artículos 136 y 185 del CPACA, determinaron que se conoce la legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, por parte de las autoridades nacionales.
Ese trámite es de control inmediato y su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa a la autoridad judicial o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa del reenvío o ante su silencio. Así las cosas, de la regulación mencionada, se determina claramente, que el control inmediato de legalidad, asignado al Consejo de Estado, pende en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales: un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga, del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” (art. 136 inc. 1° CPACA).
Descendiendo al caso concreto, el asunto que ha sido repartido a este Despacho y sobre el cual el Consejo de Estado debería ejercer el control inmediato de legalidad, se focaliza en la RESOLUCIÓN 954 DEL 16 DE JUNIO DE 2020 “Por la cual se realiza una transferencia a título gratuito de bienes en especie al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con el fin de garantizar la oferta de servicios de salud para la atención de la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID19", lo que demuestra el cumplimiento del factor subjetivo o de autoría está cumplido, pues el Ministerio de Salud y Protección Social es una entidad pública del nivel central del Gobierno Nacional y cabeza del sector salud, es de una autoridad nacional, como lo es el MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL[9].
Lo anterior, según lo consagrado en el artículo 9 de la LEY 1444 DE 2011, en virtud del cual el Ministerio fue creado tras la escisión del Ministerio de Protección Social. Su naturaleza jurídica y su misión está dada bajo los parámetros de ser “una entidad pública del nivel central del Gobierno Nacional y cabeza del sector salud, encargada de conocer, dirigir, evaluar y orientar el sistema de seguridad social en salud, mediante la formulación de políticas, planes y programas, la coordinación intersectorial y la articulación de actores de salud con el fin de mejorar la calidad, oportunidad, accesibilidad de los servicios de salud y sostenibilidad del sistema, incrementando los niveles de satisfacción de los pacientes, familias, comunidades y habitantes del territorio nacional.”[10].
Al revisar el cumplimiento del factor de objeto, esta Sala Unitaria evidencia que no cumple con el requisito de ser un acto administrativo de carácter general, abstracto e impersonal, en la medida en que la resolución en estudio se enmarca en un acto de contenido particular y concreto, pues a través de la misma se transfirió, a título gratuito, la propiedad de 49 ventiladores al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con el fin de garantizar la oferta de los servicios de salud durante la emergencia sanitaria ocasionado por el coronavirus que causa la COVID-19 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de marzo de 2010[11], ilustra sobre qué entender por acto administrativo de carácter general y cómo se diferencia del acto de contenido particular y concreto, desde la siguiente consideración: “[…] La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: ‘Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).
El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman […]” (Negrillas por fuera del texto) El acto administrativo general involucra y se dirige en forma transversal a un grupo indeterminado de sujetos, por eso con gran acierto el Consejo de Estado ha indicado el alcance de entender en su verdadero contexto el acto general para no confundirlo con el acto particular: “el carácter individual de un acto no está dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales está dirigido sean fácil o difícilmente individualizables o identificables, sino que ellos están efectivamente individualizados e identificados, de tal manera que el contenido del acto sea aplicable exclusivamente a esas personas y no a otras, que puedan encontrarse en la misma situación. De no entenderse así, todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por principio, los actos de las autoridades públicas tiene vocación de aplicación individual a quienes se encuentren en la situación prevista por el acto”[12] (Énfasis propio).
Lo precedente pone de manifiesto que no concurre a este caso que se analiza el segundo de los presupuestos necesarios para dar trámite a este medio de control, esto es, el factor de objeto, en tanto la RESOLUCIÓN 954 DEL 16 DE JUNIO DE 2020, a pesar de ser expedida por una autoridad nacional en ejercicio de sus funciones administrativas, como lo es el MSPS, no es un acto de contenido general, que resulta ser presupuesto ineluctable para judicializar el acto bajo la égida del control inmediato de legalidad.
Queda claro entonces, que al Consejo de Estado no le compete avocar el conocimiento del asunto por vía del control inmediato de legalidad pues la RESOLUCIÓN 954 DEL 16 DE JUNIO DE 2020 no reúne los presupuestos para enjuiciable mediante este medio de control. Sin perjuicio de lo anterior, y en caso, de que se considere necesario, nada obsta para que la legalidad sea discutible, mediante los medios de control, normales y propios, que se emplean para controvertir los actos administrativos.
En mérito de lo expuesto, el Despacho, III.
RESUELVE
PRIMERO. NO AVOCAR el conocimiento, en vía del CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD de la RESOLUCIÓN 954 DEL 16 DE JUNIO DE 2020, expedida por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR este auto, personalmente o, en su defecto, a través de los diferentes medios virtuales que en este momento y dada la coyuntura de pandemia del COVID-19, estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA o a su representante judicial o a quien haga sus veces y al señor MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con los artículos 185 y 186 del CPACA, también teniendo en cuenta los medios electrónicos disponibles, garantizando la autenticidad, integración, conservación, consulta y el debido acuso de recibo, como lo dispone el artículo 186 ibídem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Dato extractado de la página oficial del Ministerio de Salud. [2] Ibidem. [3] Página oficial de la OMS. [4] Ibidem [5] Dato de la página oficial del Ministerio de Salud. [6] Modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020 [7] “Artículo 6.
Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores. [ ] 4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.”: [8] Por su parte, el Acuerdo N° 080 de 2019, contentivo del Reglamento del Consejo de Estado, en su artículo 23 determina: “Control Inmediato de legalidad.
Para efectos de la sustanciación, el Presidente de la Corporación sorteará los asuntos de control inmediato de legalidad entre todos los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [9] La competencia para expedir el acto se sustentó en el artículo 6, numeral 22 del Decreto 4107 de 2011, en virtud del cual le corresponde “Ejercer las funciones que el presidente de la República le delegue o la ley le confiera, y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal le hayan otorgado a dependencias del Ministerio, así como las que hayan sido delegadas en funciones del mismo.”. [10] De conformidad con lo reseñado en la página web institucional consultada el 8 de junio de 2020: https://www.minsalud.gov.co/Ministerio/Institucional/Paginas/mision-vision- principios.aspx. [11] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A”.
Sentencia del 4 de marzo de 2010, Expediente No. 2003-00360-01(3875-03), M.P. Alfonso Vargas Rincón. [12] Auto de 11 de marzo de 1994. Sección Primera. Radicado: 2756. C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.