SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Del acto de elección de Representante Principal y Suplente de las Comunidades Negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma para el Desarrollo Sostenible del Chocó CODECHOCÓ / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Incidencia de la irregularidad alegada / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas y suspensivas, admitiendo dentro de esta tipología la adopción de cualquiera que el juez encuentre necesaria para impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad, de acuerdo con los fundamentos de hecho y derecho de cada caso en concreto.
(…). De esta manera, cuando se pretende el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse también de una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.
(…). En este orden, para que proceda la suspensión provisional, debe establecerse prima facie que el acto acusado es violatorio de alguna de las normas que se consideran infringidas en el cuerpo de la demanda o en escrito separado, según corresponda, o lo que es lo mismo, que existan serios motivos para considerar que las pretensiones están llamadas a prosperar.
(…). Sea lo primero precisar que la designación que se controvierte encuentra su fundamento normativo especial en la Ley 70 de 1993, a través de la cual se desarrolló el artículo transitorio 55 de la Carta Superior, en el que el constituyente plasmó el carácter imperioso de establecer «mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades [negras], y para el fomento de su desarrollo económico y social».
Fue así como en el artículo 56 de la ley ejusdem se propendió por «La participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley». (…). Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1523 de 2003, «Por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del representante y suplente de las comunidades negras ante los consejos directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales y se adoptan otras disposiciones», cuyas normas finalmente fueron compiladas en el Decreto 1076 de 2015, el cual reglamenta los aspectos atinentes al procedimiento para la designación de dicho representante y su suplente, tales como los términos de la convocatoria, requisitos y trámite de postulación, plazo y formalidades de la reunión de elección y lo atinente a la forma de proveer las faltas absolutas y temporales, entre otros.
(…). La norma transcrita [artículo 2.2.8.5.1.1. del Decreto 1076 de 2015], contiene un mandato cuyo destinatario es el director general de la correspondiente corporación autónoma, a quien se le atribuye el deber de llevar a cabo la invitación pública dirigida a los respectivos consejos comunitarios, la cual debe publicarse en un diario de amplia circulación regional o nacional y, a su turno, difundirse en un medio radial o televisivo, esto con el fin de lograr un mayor grado de participación y representatividad de las comunidades negras frente a la persona quien finalmente sea elegida como su representante.(…). [S]e tiene que frente a aquellos términos que, como el contemplado en el artículo 2.2.8.5.1.1. del Decreto 1076 de 2015, se formulan en «días», el destinatario de la norma o el acto en cuestión debe entender que al computarlos no puede incluir los días feriados o vacantes, salvo disposición expresa en contrario; a diferencia de aquellos plazos que se fijan en «meses» y «años» en los que sí es dable contabilizar los días del calendario sin distingo alguno. Ahora bien, esta regla se encuentra consagrada en el Código de Régimen Municipal vigente, por lo que podría concluirse prima facie que su ámbito de aplicación se restringe a dicho ámbito territorial; no obstante, su aplicación se hace extensiva a otros ámbitos afines.
(…). [E]n el presente asunto no se cumplió con el plazo establecido en el artículo 2.2.8.5.1.1. del Decreto 1076 de 2015, comoquiera que se convocó la elección para el 7 de agosto de 2019 y aquella se llevó a cabo el 7 de septiembre de ese mismo año, habiendo transcurrido entre una y otra fecha treinta (30) días calendario. Por supuesto, salta a la vista que, de haberse contabilizado el término bajo estricto apego a la norma de 1913, es decir, excluyendo los días feriados y vacantes, la jornada eleccionaria se tendría que haber celebrado con posterioridad a esta última fecha, esto es, el 21 de septiembre, lo cual de paso habría entrado en tensión con el plazo señalado en el artículo 2.2.8.5.1.4. de dicha normativa.
No obstante lo anterior, la Sala debe analizar si tal irregularidad en el procedimiento de elección tuvo el potencial de incidir en forma directa, sustantiva y trascendente en su resultado. (…). En este orden de ideas, para esta etapa temprana del proceso los argumentos que sirven de sustento a la transgresión alegada no se pueden ceñir a tan solo demostrar el desconocimiento de la norma presuntamente infringida, sino también los efectos que tal vulneración produjo sobre el acto de elección. Dicho de otra manera, la vocación de prosperidad de la medida cautelar no deviene solamente de la verificación de la estricta sujeción al elemento instrumental o formal de la norma que rige el proceso electoral, pues debe verificarse, además, que su falta de observancia haya sido de tal dimensión que el resultado de aquel hubiera sido diferente de no presentarse la irregularidad.
(…). [L]a Sala precisa que del solo hecho que entre la fecha de convocatoria y la elección haya transcurrido un lapso de tiempo inferior al dispuesto en el artículo 2.2.8.5.1.1. del Decreto 1076 de 2015, no se puede inferir de facto una eventual reducción de la participación de los consejos comunitarios en detrimento de sus derechos democráticos, toda vez que dicho aspecto debe ser objeto del debate probatorio al no poder constatarse en este momento el impacto real que pudo haber tenido dicha disminución del plazo en la representatividad de las diferentes colectividades.
(…). [E]l plazo establecido para llevar a cabo la inscripción, como garantía del derecho de participación de las diferentes comunidades negras asentadas en la jurisdicción de la corporación, vencía con antelación a la fecha de la reunión de elección, por lo que la forma de computar los treinta (30) días de que trata la norma en cuestión, conforme a calendario o únicamente los hábiles, no restringe la oportunidad de aquellas de inscribirse en el procedimiento eleccionario, allegando la documentación que demostrara el cumplimiento de los requisitos del artículo 2.2.8.5.1.2. del Decreto 1076 de 2015, en cuanto el plazo para tal efecto se mantendría incólume en uno y otro supuesto.
Aunado a lo anterior, se lee del acto demandado que se agradece «la participación de los consejos comunitarios que masivamente asistieron a la convocatoria realizada, notando que los consejos comunitarios inscritos representan el 80% de los territorios de comunidades negras del Departamento del Chocó» (…), lo que denota un grado de representación mayoritario que le otorga legitimidad a la elección, la cual no resulta menoscabada por no alcanzar una participación absoluta de tales grupos étnicos, puesto que no son exigidas por la normativa aplicable y dependen principalmente de la voluntad de aquellos, en ejercicio de su autonomía y en observancia de la convocatoria, que es la norma rectora de la elección, en igualdad de oportunidades y condiciones para todos los interesados.
En cuanto a los demás aspectos que deban ser objeto de verificación, con el fin de acreditar la posible trasgresión al ordenamiento jurídico, se reitera la necesidad de practicar y decretar las pruebas que sustenten las afirmaciones de la parte actora. Conforme a los anteriores razonamientos, concluye la Sala que para esta etapa del proceso no puede accederse a la solicitud de suspensión provisional.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la competencia del Consejo de Estado para resolver la solicitud de suspensión provisional del acto de elección de CODECHOCÓ, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 16 de marzo de 2016, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000- 2015-00039-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de noviembre de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000- 2015-00008-00.
De la distinción entre actos de trámite y definitivos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 3 de noviembre de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2015- 00017-00, y de 1 de marzo de 2018, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 19001-23- 33-000-2017-00142-02. Sobre la suspensión provisional sin que ello pueda considerarse prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066).
De los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 12 de diciembre de 2019, M.P Rocío Araújo Oñate, Rad. 05001-23-33-000-2019-02852-01. En cuanto a la forma de computar los términos establecidos, consultar: Corte Constitucional, Sentencia T-809 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
De la incidencia directa, sustantiva y trascendente de una irregularidad en el resultado del procedimiento de elección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de octubre de 2017, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 47001-23-33-000-2017-00274-01. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 5 de diciembre de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno, Rad. 2019-00039-00.
Acerca de un proceso en el que se concluyó que hubo infracción de la norma pero que tal desconocimiento no tenía la suficiente entidad para acceder a lo pretendido, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-28-000-2020-00025- 00. En igual sentido, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 20 de febrero de 2020, MP Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 2019-00048- 00.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 55 TRANSITORIO / LEY 4ª DE 1913 - ARTÍCULO 62 / DECRETO 1076 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.8.5.1.1 / DECRETO 1076 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.8.5.1.2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 70 DE 1993 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 1523 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00055-00 Actor: DEYLER MOSQUERA MARTÍNEZ Demandado: NIMIO PEREA CUESTA Y JOSÉ ARISTARCO MOSQUERA MOSQUERA – REPRESENTANTES PRINCIPAL Y SUPLENTE DE LAS COMUNIDADES NEGRAS ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL CHOCÓ -CODECHOCÓ-, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Estudio de admisión de la demanda y procedencia de la solicitud de suspensión provisional AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisión de la demanda de nulidad electoral, con solicitud de suspensión provisional, presentada por el señor Deyler Mosquera Martínez contra la elección de los señores Nimio Perea Cuesta y José Aristarco Mosquera Mosquera como representantes, principal y suplente respectivamente, de las comunidades negras en el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó – CODECHOCÓ–, periodo 2020-2023. 1.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 28 de agosto de 2019, el señor Deyler Mosquera Martínez, obrando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA, solicitó:
1. DECLARAR LA NULIDAD de la Convocatoria (sic) a elección del representante y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma para el Desarrollo Sostenible – CODECHOCÓ 2020-2023. 2. Que se compulse copia ante la Procuraduría General del (sic) Nación para que investigue la conducta irregular del señor Director de CODECHOCO (sic), Teófilo Cuesta Borja en la que incurrió el (sic), frente a los hechos narrados anteriormente.” Mediante auto del 2 de septiembre de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó inadmitió el libelo introductorio, por considerar que no se había cumplido con el requisito de procedibilidad consistente en agotar la conciliación prejudicial; actuación frente a la cual la parte actora interpuso recurso de reposición, alegando que tratándose del medio de control de nulidad simple no resultaba aplicable tal exigencia procesal.
Habiéndose producido la elección, la cual consta en el «Acta de Reunión de la Elección del representante de comunidades negras ante el Consejo Directivo de CODECHOCO (sic) 2020-2023» del 7 de septiembre de 2019, el demandante radicó un nuevo memorial el 18 de septiembre siguiente, a través del cual anexó dicho acto, adicionó unos hechos referidos a su expedición y formuló, como nueva pretensión, que: 1.
En caso de prosperar la nulidad de la convocatoria a elección del representante y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo del Chocó – CODECHOCÓ 2020-2023, se declare también la nulidad de la elección del representante y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo del Chocó – CODECHOCÓ 2020-2023, realizada el 7 de septiembre de 2019.
Adicionalmente, solicitó: «Extender los efectos de esta pretensión al escrito de Solicitud de Medidas Cautelares». Por auto del 3 de diciembre de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó declaró la nulidad de todo lo actuado hasta el auto inadmisorio de la demanda inclusive, al concluir que el acto de elección que se controvierte fue proferido por una autoridad departamental, siendo entonces competente para conocer del asunto, en su criterio, el Tribunal Administrativo del Chocó, a quien le remitió el expediente.
En auto del 24 de febrero de 2020, la citada corporación declaró su falta de competencia para tramitar el libelo inicial y, en consecuencia, ordenó su remisión al Consejo de Estado, por considerar que es la autoridad llamada a conocer de la nulidad de los actos de elección proferidos por «los miembros de las Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional», conforme a lo establecido en el artículo 149 del CPACA.
Finalmente, mediante providencia del 3 de julio de 2020, este despacho sustanciador adecuó el proceso al trámite del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, dándole el alcance de reforma a la demanda al memorial presentado por el actor el 18 de septiembre de 2019, y, en consecuencia, ordenó correr traslado de la medida cautelar deprecada.
Lo anterior, por cuanto se tuvo como acto enjuiciado el «Acta de Reunión de la Elección de los representantes de las comunidades negras en el Consejo Directivo de CODECHOCO del 7 de septiembre de 2019», sin perjuicio del estudio de los actos preparatorios que inciden en la legalidad de ese acto definitivo. 1.2. La solicitud de suspensión provisional Tanto en el libelo inicial como en escrito separado[1] y en el escrito de reforma a la demanda[2], el demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, es decir, la convocatoria del 7 de agosto y el acta de elección del 7 de septiembre, por considerar que con estos se vulneró lo dispuesto en el artículo 2.2.8.5.1.1 del Decreto 1076 de 2015, que regula ese tipo de procedimiento eleccionario.
Al respecto, aduce que dicha norma es clara en señalar que «(…) la convocatoria se publicará en una sola oportunidad en un diario de amplia circulación regional o nacional con treinta (30) días de anterioridad a la fecha de realización de la elección (…)» (subrayado fuera del original), término que en su criterio debe ser computado en concordancia con el mandato del artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, el cual prescribe que «en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.
(….)» (subrayado fuera del original). No obstante, alega que el director general de CODECHOCÓ desconoció los preceptos en mención, por cuanto la convocatoria fue publicada en el «Diario El Espectador», el 7 de agosto de 2019; anunciándose que la reunión de elección de los representantes de las comunidades negras en el Consejo Directivo de la entidad, se celebraría el 7 de septiembre del mismo año, esto es, treinta (30) días calendario -mas no hábiles- después, en contra de la referida regla legal para contabilizarlo.
Sostiene que, como consecuencia de lo anterior, el plazo que debe existir entre la convocatoria y la elección se vio reducido en varios días, por lo que hubo una baja participación en el procedimiento correspondiente por parte de los 64 consejos comunitarios de comunidades negras con asiento en la jurisdicción de CODECHOCÓ, lo que a su juicio demuestra la configuración del presupuesto previsto en el artículo 231 del CPACA para decretar la suspensión provisional de los efectos de la designación de los señores Nimio Perea Cuesta y José Aristarco Mosquera bajo controversia. 1.3 Traslado de la medida cautelar Por auto de 3 de julio de 2020[3], se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar a los demandados, al director general de CODECHOCÓ; al director general o representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público, por el término común de cinco (5) días.
En este orden, se pronunciaron: 1.3.1 Arnold Alexander Rincón López (director general - CODECHOCÓ). Mediante escrito remitido al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 10 de julio de 2020[4], el director general de la Corporación Autónoma Regional del Chocó intervino para coadyuvar la referida solicitud de suspensión provisional.
Como sustento expresó que, si bien el artículo 2.2.8.5.1.1 del Decreto 1076 de 2015 no especificó si los treinta (30) días que deben transcurrir entre la convocatoria y la reunión de elección se computan como hábiles o calendario, no puede desconocerse que dicho precepto debe ser interpretado en armonía con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, disposición que se encuentra vigente y que expresamente señala que: «En los plazos en días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.
Los de meses y años se computan según el calendario, pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil» (subrayado fuera del original). De esta manera, indica el memorialista que, para darle mayor transparencia a los procedimientos eleccionarios de los integrantes del Consejo Directivo de CODECHOCÓ, es de gran importancia resolver en forma positiva la medida cautelar deprecada por el señor Deyler Mosquera Martínez, toda vez que sus argumentos de hecho y derecho evidencian una total ausencia de apego a los preceptos normativos en que se fundamenta la elección demandada. 1.3.2 Ministerio Público.
La procuradora 7ª delegada ante el Consejo de Estado, en memorial enviado por correo electrónico del 16 de julio de 2020[5], solicitó acceder a la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto acusado, por cuanto el plazo de treinta (30) días de que trata el artículo 2.2.8.5.1.1. del Decreto 1076 de 2015 debe entenderse como de días hábiles, según lo establecido en el citado artículo 62 del Código del Régimen Político.
Acorde con lo anterior, concluye que desde una mirada meramente formal, la elección de los representantes titular y suplente de las comunidades negras en el Consejo Directivo de CODECHOCÓ, para el período 2020-2023, está viciada de ilegalidad, por cuanto la respectiva convocatoria no se publicó con la debida antelación. No obstante, precisó que no se puede pasar por alto que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha sostenido que para que la vulneración se materialice, no solo debe probarse la existencia de una anomalía en la formación del acto, sino también, que la misma fue de tal magnitud que afectó de forma directa el sentido de la decisión definitiva.
En ese orden, señaló que la irregularidad anotada fue sustancial en cuanto tuvo incidencia de tipo trascendental en el contenido del acto de elección acusado, en la medida en que implicó la restricción del derecho de participación de los consejos comunitarios de comunidades negras con sede en el área de jurisdicción de la corporación, vulnerando así los derechos a elegir y ser elegido de sus integrantes, así como los de autorregulación, autonomía y autogobierno, propios de los grupos étnicos, máxime cuando resulta plausible que en los 10 días que se restaron a la convocatoria, se hubiera presentado un mayor número de aspirantes. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del Acta de Reunión de Elección del 7 de septiembre de 2019 del representante y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma para el Desarrollo Sostenible – CODECHOCÓ 2020-2023, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 3° del artículo 149 del mismo estatuto[6] y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 2.
Estudio sobre la admisión de la demanda 2.2.1. En relación con el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en los artículos 162 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, encuentra el despacho que la demanda se ajusta a las exigencias de forma allí establecidas, comoquiera que: i) se designaron las partes debidamente; ii) se expresó con claridad lo pretendido; iii) se determinaron los hechos y omisiones que fundamentan las pretensiones; iv) se expresaron y explicaron los fundamentos de derecho y el concepto de la violación invocada; v) se solicitó la práctica de pruebas; vi) se indicó el lugar y dirección de notificaciones de las partes y, vii) se acompañó la demanda con los anexos correspondientes. 2.2.2.
Frente al término de caducidad de treinta (30) días del medio de control de nulidad electoral de que trata el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA, se advierte que tratándose de los actos de elección que se declaran en audiencia pública, aquel debe comenzar a contarse a partir del día siguiente a la realización de aquella. En el presente caso, se verifica que la reunión en la que se produjo la elección del representante y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CODECHOCÓ se llevó a cabo el 7 de septiembre de 2019.
Ahora bien, se tiene que es a través del escrito de reforma de la demanda presentado el 18 de septiembre de 2019, que la parte actora reformula sus pretensiones para incluir la solicitud de nulidad de aquel acto eleccionario, razón por la cual el magistrado ponente dio al proceso el trámite procesal del medio de control de nulidad electoral, mediante auto del 3 de julio de 2020.
Así entonces, se tiene que en el presente caso la demandante fue interpuesta en tiempo, por cuanto: (i) la reunión en la que se produjo la elección se llevó a cabo el 7 de septiembre de 2019; (i) conforme a esto, el plazo previsto en el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA vencía el 21 de octubre de ese mismo año y, (iii) el escrito reformatorio – del que se desprende la pretensión electoral frente al acto de elección – fue presentado el 18 de septiembre de 2019. 2.2.3.
En relación con el extremo pasivo de la litis, vale la pena precisar que, en materia electoral, la legitimación en la causa por pasiva únicamente se predica de las personas que resultaron electas o nombradas, quienes como titulares del derecho subjetivo a ser elegido que deviene del acto electoral cuya validez se controvierte, les compete en forma exclusiva el ejercicio del derecho de contradicción materializado en la facultad de contestar la demanda.
Por consiguiente, se tendrá a los señores Nimio Perea Cuesta y José Aristarco Mosquera Mosquera, representante y suplente, respectivamente, de las comunidades negras ante el consejo directivo de CODECHOCÓ, como demandados, sin perjuicio de la vinculación que se hará de la autoridad que participó en su elección – el director general de CODECHOCÓ –, quien deberá acudir al proceso y podrá actuar en defensa de la legalidad del acto acusado. 2.2.4 Finalmente, resulta imperioso precisar para mayor claridad frente al objeto del litigio que, conforme a lo dicho en el auto del 3 de julio de 2020, mediante el cual se adecuó el presente trámite al medio de control de nulidad electoral, el estudio de la Sala se circunscribirá al «Acta de Reunión de la Elección del representante de comunidades negras ante el Consejo Directivo de CODECHOCO 2020-20203», sin perjuicio del análisis de las irregularidades que se hayan podido derivar del acto de convocatoria, las cuales pueden ser analizadas a la luz del acto definitivo inicialmente mencionado.
Al respecto, se reitera la doctrina y jurisprudencia de esta sección referida a la distinción entre actos de trámite y definitivos[7], según la cual los primeros se «encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto» y, por tanto, en principio no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, en cuanto que, a diferencia de los segundos, «no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el llamado acto definitivo», el cual pone fin a la actuación correspondiente.
Así entonces, la legalidad del acto de convocatoria podrá ser controlada de forma indirecta, esto es, estudiando la incidencia que pudo haber tenido éste frente a la elección que finalmente se produjo, de manera que, pese a que el demandante inició el trámite bajo la cuerda procesal de la nulidad simple contra dicho acto, no puede pasarse por alto que su interés jurídico varió por sucesos venideros – la elección del representante y suplente de las comunidades negras- y la conducta procesal del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que motivaron la adecuación del trámite al medio de control de nulidad electoral contra el acta de elección del 7 de septiembre de 2019, llevada a cabo en la referida providencia del 3 de julio de 2020. 2.3 Presupuesto para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.
El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas y suspensivas, admitiendo dentro de esta tipología la adopción de cualquiera que el juez encuentre necesaria para impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad, de acuerdo con los fundamentos de hecho y derecho de cada caso en concreto.
Al respecto, señala un catálogo de aquellas, con carácter meramente enunciativo y orientativo, dentro del cual contempla la suspensión provisional, en su numeral 3[8], como herencia del anterior estatuto procesal y desarrollo del actual artículo 238 superior, que dedicaba su título XVII a regular esta figura, como la única posibilidad de protección cautelar dentro del proceso contencioso administrativo vigente para entonces.
Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, de modo tal que: «La interpretación de los requisitos legales para la procedencia y el decreto de la medida cautelar debe tener en cuenta el concepto de tutela judicial efectiva, en el sentido que como lo sostiene el propio Consejo de Estado, no sólo comprende el reconocer a las personas naturales o jurídicas la posibilidad de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino también la obligación correlativa de estas de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio sea real y efectivo».[9] De esta manera, cuando se pretende el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse también de una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo[10]; específicamente dicha norma dispone, que tal medida cautelar: (…) procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…).
Sobre el particular, esta corporación ha destacado que en la actual regulación de esta medida, se prescinde de la «manifiesta infracción» exigida por la anterior legislación, y además se «presenta una variación significativa (…), por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud», lo cual habilita al juez para realizar un estudio preliminar más amplio sobre el asunto en disputa, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento[11].
En consecuencia, se impone correlativamente una carga argumentativa y/o probatoria en cabeza de aquel, que debe ser valorada por el juez competente en el auto que decide sobre su procedencia, así como el que eventualmente conozca de ella, en segunda instancia, a fin de prevenir que el acto administrativo demandado agote sus efectos o que se enerve el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia. En este orden, para que proceda la suspensión provisional, debe establecerse prima facie que el acto acusado es violatorio de alguna de las normas que se consideran infringidas en el cuerpo de la demanda o en escrito separado, según corresponda, o lo que es lo mismo, que existan serios motivos para considerar que las pretensiones están llamadas a prosperar.
Aunque este presupuesto, en el contencioso de nulidad electoral, coincide con el estudio de fondo de la demanda, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, es un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, mas no de certeza. A su vez, su oportunidad se valora en los términos del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, según el cual esta medida debe solicitarse en el libelo introductorio, para que pueda ser decidida en el auto admisorio de la demanda, aunque esta Sección permite también que se haga por escrito separado, en una interpretación armónica con las disposiciones generales que regulan esta figura, en atención a su finalidad protectora y la garantía del acceso a la justicia. En lo que tiene que ver con los requisitos necesarios para que proceda el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto electoral, esta Sala en reciente providencia de 12 de diciembre de 2019[12], estableció lo siguiente: “29.
A partir de las normas citadas, se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto enjuiciado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud;
(iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.([13]) 30. Al respecto, la doctrina ha destacado ([14]) que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.
Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.
Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.” (Subrayado fuera del original) De lo anterior se deduce, que el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto electoral procede cuando del análisis de los argumentos y pruebas aportadas por el peticionario, surja la trasgresión de las normas superiores invocadas como vulneradas en la solicitud de suspensión provisional o en la demanda cuando esta se encuentra inserta en ella[15], excepto que esté específicamente sustentada solo en alguno o algunos de los cargos de la demanda, caso en el cual el estudio se hará únicamente conforme a estos[16]. 2.4 Caso concreto Para abordar la solución de la medida cautelar solicitada, la Sala debe pronunciarse sobre el único aspecto planteado por el demandante, relacionado con el desconocimiento del término de treinta (30) días que establece el artículo 2.2.8.5.1.1 del Decreto 1076 de 2015, el cual, según el libelista, debió contabilizarse teniendo en cuenta tan solo los días hábiles y no calendario, tal como lo ordena el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, por lo que considera que la fecha que se fijó para la elección de los representantes, principal y suplente, de las comunidades negras en el Consejo Directivo de CODECHOCÓ fue precipitada y, por ende, afectó la participación de los consejos comunitarios con presencia en su área de jurisdicción. Sea lo primero precisar que la designación que se controvierte encuentra su fundamento normativo especial en la Ley 70 de 1993, a través de la cual se desarrolló el artículo transitorio 55 de la Carta Superior, en el que el constituyente plasmó el carácter imperioso de establecer «mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades [negras], y para el fomento de su desarrollo económico y social».
Fue así como en el artículo 56 de la ley ejusdem se propendió por «La participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley»[17], estableciendo para tal efecto lo siguiente:
ARTICULO 56. Las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción sobre las áreas donde se adjudiquen las propiedades colectivas a las comunidades negras de que trata el artículo transitorio 55 de la Constitución, tendrán un (1) representante de esas comunidades en sus consejos directivos en los términos que defina el reglamento que expida el Gobierno Nacional.
Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1523 de 2003, «Por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del representante y suplente de las comunidades negras ante los consejos directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales y se adoptan otras disposiciones», cuyas normas finalmente fueron compiladas en el Decreto 1076 de 2015[18], el cual reglamenta los aspectos atinentes al procedimiento para la designación de dicho representante y su suplente, tales como los términos de la convocatoria, requisitos y trámite de postulación, plazo y formalidades de la reunión de elección y lo atinente a la forma de proveer las faltas absolutas y temporales, entre otros.
Pues bien, en lo que interesa a esta etapa del proceso resulta necesario citar su artículo 2.2.8.5.1.1. que establece textualmente:
ARTÍCULO 2. 2.8.5.1.1. Convocatoria. Para la elección del representante y suplente de las comunidades negras a que se refiere el artículo 56 de la Ley 70 de 1993, ante el Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales, el Director General de la respectiva Corporación formulará invitación pública a los respectivos Consejos Comunitarios, en la cual se indicarán los requisitos para participar en la elección, así como el lugar, fecha y hora para la celebración de la reunión en la cual se hará la elección. La convocatoria se publicará en una sola oportunidad en un diario de amplia circulación regional o nacional con treinta (30) días de anterioridad a la fecha de realización de la elección, y se difundirá por una sola vez por medio radial o televisivo.
La norma transcrita, contiene un mandato cuyo destinatario es el director general de la correspondiente corporación autónoma, a quien se le atribuye el deber de llevar a cabo la invitación pública dirigida a los respectivos consejos comunitarios, la cual debe publicarse en un diario de amplia circulación regional o nacional y, a su turno, difundirse en un medio radial o televisivo, esto con el fin de lograr un mayor grado de participación y representatividad de las comunidades negras frente a la persona quien finalmente sea elegida como su representante.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con los treinta días que deben transcurrir, como mínimo, entre la invitación pública y la realización de la elección, coincide la Sala con la interpretación armónica que de la norma en cita sugieren el demandante, el director general de la CAR y la agente del Ministerio Público. En efecto, el cumplimiento de dicho precepto debe partir de su lectura sistemática con el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913 que, como bien reseñaron tales sujetos procesales, enuncia que: «En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.
Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil» (subrayado fuera del original). Conforme a lo anterior, se tiene que frente a aquellos términos que, como el contemplado en el artículo 2.2.8.5.1.1. del Decreto 1076 de 2015, se formulan en «días», el destinatario de la norma o el acto en cuestión debe entender que al computarlos no puede incluir los días feriados o vacantes, salvo disposición expresa en contrario; a diferencia de aquellos plazos que se fijan en «meses» y «años» en los que sí es dable contabilizar los días del calendario sin distingo alguno. Ahora bien, esta regla se encuentra consagrada en el Código de Régimen Municipal vigente, por lo que podría concluirse prima facie que su ámbito de aplicación se restringe a dicho ámbito territorial; no obstante, su aplicación se hace extensiva a otros ámbitos afines, tal como lo aclaró la Corte Constitucional, al explicar que[19]: (…) En consecuencia, la pregunta que suscita la presente controversia de tutela es cómo deben computarse los términos de que habla la Ley.
Para ello, la Corte considera necesario remitirse al artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4 de 1913), que prescribe: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos que se exprese lo contrario”. Vale decir, que si la ley no especifica qué clase de días deben contarse, se entiende que sólo se tendrán en cuenta los días hábiles.
Empero, si los jueces de paz sólo están sometidos a la Constitución y a la Ley que los crea, cómo explicar que deban sujetarse también a las normas del Código de Régimen Político y Municipal. Ciertamente, puede responderse, esa es una norma contenida en otra Ley de la República, que no obstante se entiende incorporada a todas las demás Leyes que usen el término ‘día’ o ‘días’, sea que especifiquen algo más o no. Ello es así por mandato del artículo 14 del Código Civil, a cuyo tenor “[l]as leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporados en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio”, y por disposición del artículo 58, Código de Régimen Político y Municipal, en el que se establece: “[c]uando una ley se limite a declarar el sentido de otra, se entenderá incorporado en ella para todos sus efectos; pero no alterará lo que se haya dispuesto en decisiones ejecutoriadas antes de que entre a regir”.
(Subrayado fuera del original). Teniendo claro lo anterior, se concluye que en el presente asunto no se cumplió con el plazo establecido en el artículo 2.2.8.5.1.1. del Decreto 1076 de 2015, comoquiera que se convocó la elección para el 7 de agosto de 2019 y aquella se llevó a cabo el 7 de septiembre de ese mismo año, habiendo transcurrido entre una y otra fecha treinta (30) días calendario.
Por supuesto, salta a la vista que, de haberse contabilizado el término bajo estricto apego a la norma de 1913, es decir, excluyendo los días feriados y vacantes, la jornada eleccionaria se tendría que haber celebrado con posterioridad a esta última fecha, esto es, el 21 de septiembre, lo cual de paso habría entrado en tensión con el plazo señalado en el artículo 2.2.8.5.1.4. de dicha normativa[20].
No obstante lo anterior, la Sala debe analizar si tal irregularidad en el procedimiento de elección tuvo el potencial de incidir en forma directa, sustantiva y trascendente en su resultado, esto es, la designación de los señores Nimio Perea Cuesta y José Aristarco Mosquera Mosquera como representantes, principal y suplente, de las comunidades negras en el Consejo Directivo de CODECHOCÓ, pues como lo ha reiterado esta Sección «no todo vicio en la expedición de un acto tiene la potencialidad de configurar la causal de expedición irregular, pues solo se enmarcan en esta censura aquellas anomalías sustanciales en el proceso de formación del acto.
En consecuencia, solo se considerará que el acto se expidió irregularmente, cuando la alteración en su formación sea de tal magnitud que altere o modifique drásticamente el resultado electoral»[21]. De igual forma, dicha tesis ha sido extendida al estudio de la causal de nulidad por infracción de norma superior en casos recientes, como por ejemplo, en el auto del 19 de marzo de 2020[22], en el que se estudió la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del director general de CORMACARENA; providencia en la que, a pesar de constatarse la infracción a una norma - artículo 12 del CPACA -, en cuanto el Consejo Directivo continuó desarrollando algunas etapas propias del procedimiento eleccionario, pese haberse interpuesto una recusación en contra de uno de sus miembros, se concluyó que tal desconocimiento del precepto no tenía la suficiente entidad para acceder a lo pretendido, en razón a que «en algunos casos, cuando se presentan recusaciones o impedimentos, es posible continuar el trámite, en aras de garantizar los principios de celeridad, eficacia y eficiencia que gobiernan el procedimiento administrativo (art. 3º CPACA)» [23].
A su vez, mediante auto de 20 de febrero de 2020, esta Sección al conocer de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la elección de la señora Sofía Consuelo Lombana Ketshinei, como representante de las comunidades indígenas en el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de La Orinoquía- CORPORINOQUÍA, por la inobservancia del plazo que debe haber entre la publicación de la convocatoria y la reunión de elección, tal como lo ordena el inciso segundo del artículo 1º de la Resolución 128 de 2000, consideró que era necesario alcanzar cierto grado de certeza sobre su incidencia en el contenido del acto demandado como presupuesto para efectos de acceder a la medida cautelar deprecada, razón por la cual se resolvió negarla al no encontrar prueba de ello en esa etapa inicial del proceso[24].
En este orden de ideas, para esta etapa temprana del proceso los argumentos que sirven de sustento a la transgresión alegada no se pueden ceñir a tan solo demostrar el desconocimiento de la norma presuntamente infringida, sino también los efectos que tal vulneración produjo sobre el acto de elección. Dicho de otra manera, la vocación de prosperidad de la medida cautelar no deviene solamente de la verificación de la estricta sujeción al elemento instrumental o formal de la norma que rige el proceso electoral, pues debe verificarse, además, que su falta de observancia haya sido de tal dimensión que el resultado de aquel hubiera sido diferente de no presentarse la irregularidad.
En el sub examine, alega el demandante que el hecho de no haberse llevado a cabo la elección con posterioridad al vencimiento de treinta días hábiles, contabilizados desde el día siguiente a la convocatoria y en la forma en que lo dispone el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, redujo notablemente la participación de los consejos comunitarios de las diferentes comunidades negras con asiento en la jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Chocó – CODECHOCÓ, afectándose en su integridad el procedimiento eleccionario.
Al respecto, la Sala precisa que del solo hecho que entre la fecha de convocatoria y la elección haya transcurrido un lapso de tiempo inferior al dispuesto en el artículo 2.2.8.5.1.1. del Decreto 1076 de 2015, no se puede inferir de facto una eventual reducción de la participación de los consejos comunitarios en detrimento de sus derechos democráticos, toda vez que dicho aspecto debe ser objeto del debate probatorio al no poder constatarse en este momento el impacto real que pudo haber tenido dicha disminución del plazo en la representatividad de las diferentes colectividades.
Sin embargo, no se puede pasar por alto que en la convocatoria que se publicó en el periódico El Espectador el 7 de agosto de 2019 (Fol. 9), se dispuso que los consejos comunitarios «que aspiren a participar en la elección (…) allegarán a (…) CODECHOCÓ, entre el siete (7) al dieciséis (16) de agosto de 2019», los documentos correspondientes.
En este sentido, el plazo establecido para llevar a cabo la inscripción, como garantía del derecho de participación de las diferentes comunidades negras asentadas en la jurisdicción de la corporación, vencía con antelación a la fecha de la reunión de elección, por lo que la forma de computar los treinta (30) días de que trata la norma en cuestión, conforme a calendario o únicamente los hábiles, no restringe la oportunidad de aquellas de inscribirse en el procedimiento eleccionario, allegando la documentación que demostrara el cumplimiento de los requisitos del artículo 2.2.8.5.1.2. del Decreto 1076 de 2015, en cuanto el plazo para tal efecto se mantendría incólume en uno y otro supuesto.
Aunado a lo anterior, se lee del acto demandado que se agradece «la participación de los consejos comunitarios que masivamente asistieron a la convocatoria realizada, notando que los consejos comunitarios inscritos representan el 80% de los territorios de comunidades negras del Departamento del Chocó» (Fol. 25), lo que denota un grado de representación mayoritario que le otorga legitimidad a la elección[25], la cual no resulta menoscabada por no alcanzar una participación absoluta de tales grupos étnicos, puesto que no son exigidas por la normativa aplicable y dependen principalmente de la voluntad de aquellos, en ejercicio de su autonomía y en observancia de la convocatoria, que es la norma rectora de la elección, en igualdad de oportunidades y condiciones para todos los interesados.
En cuanto a los demás aspectos que deban ser objeto de verificación, con el fin de acreditar la posible trasgresión al ordenamiento jurídico, se reitera la necesidad de practicar y decretar las pruebas que sustenten las afirmaciones de la parte actora. Conforme a los anteriores razonamientos, concluye la Sala que para esta etapa del proceso no puede accederse a la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acta de Reunión de Elección del representante y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma para el Desarrollo Sostenible – CODECHOCÓ 2020-2023.
En mérito de lo expuesto, la Sala 3.
RESUELVE
PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral instaurada por el señor Deyler Mosquera Martínez en contra del Acta de Reunión de Elección del representante y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma para el Desarrollo Sostenible – CODECHOCÓ 2020-2023, radicada con el número 11001-03-28-000-2020-00055-00.
En consecuencia, se dispone: 1. Notifíquese personalmente a los señores Nimio Perea Cuesta y José Aristarco Mosquera Mosquera, representante y suplente de las comunidades negras ante el consejo directivo de CODECHOCÓ, respectivamente, en la forma prevista en el artículo 8º del Decreto Legislativo 806 de 2020, esto es, enviando copia digital de la presente providencia a la dirección electrónica suministrada por la parte actora.
En caso de no poder efectuarse dicha diligencia, continúese con el trámite establecido en los literales b) y c), numeral 1° del artículo 277 del CPACA. 2. Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, a los siguientes sujetos procesales: a) Al director general de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo del Chocó – CODECHOCÓ. b) Al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. c) A la agente del Ministerio Público. 3.
Córrase traslado de la demanda por el término de quince (15) días, acorde con lo preceptuado en el artículo 279 del CPACA y en el artículo 8º, inciso 3º del Decreto Legislativo 806 de 2020. 4. Notifíquese por estado a la parte actora. 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación. 6.
Adviértasele a la autoridad vinculada, en calidad de tercero interesado, que durante el término para contestar la demanda deberá allegar los documentos donde consten los antecedentes del acto acusado, que se encuentren en su poder, y que el incumplimiento de este deber legal constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto (Art. 175 parágrafo 1° del CPACA).
SEGUNDO: Negar la suspensión provisional del Acta de Reunión de Elección del representante y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma para el Desarrollo Sostenible – CODECHOCÓ 2020-2023, por las razones expuestas en la parte motiva.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ACLARA VOTO LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE – Al analizarse el caso debe tenerse en cuenta que son sujetos de especial protección constitucional El objeto de aclaración, es frente a la argumentación expuesta por la Sala cuando resolvió denegar la medida cautelar solicitada, pues si bien comparto el sentido de la providencia por la real inexistencia de sustento probatorio que permita determinar en este momento procesal si la disminución de los términos para la publicación de la convocatoria afectó la participación de los consejos comunitarios, no estoy de acuerdo con la siguiente afirmación: “la Sala debe analizar si tal irregularidad en el procedimiento de elección tuvo el potencial de incidir en forma directa, sustantiva y trascendente en el resultado”.
(…). Considero que en este tipo de elecciones es necesario que la Sala realice un estudio con un enfoque diferencial por tratarse de sujetos de especial protección constitucional. (…). [C]onsidero que la interpretación de las normas en estos casos debe garantizar la progresividad en el reconocimiento de los derechos de estas comunidades y por ello, la infracción al término para la publicación de la convocatoria para la elección de representantes de las comunidades negras en una Corporación Autónoma Regional, puede constituirse como violatorio de su derecho de participación política efectiva, estudio al que debe circunscribirse el análisis de la Sala y no en un estudio meramente cuantitativo de participación con el que se pretende demostrar la incidencia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las comunidades afrodescendientes y el carácter de sujetos de especial protección constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia auto 005 de 2009.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00055-00 Actor: DEYLER MOSQUERA MARTÍNEZ Demandado: NIMIO PEREA CUESTA Y JOSÉ ARISTARCO MOSQUERA MOSQUERA – REPRESENTANTES PRINCIPAL Y SUPLENTE DE LAS COMUNIDADES NEGRAS ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL CHOCÓ -CODECHOCÓ-, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Enfoque diferencial para minorías étnicas I.
ANTECEDENTES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[26] y con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la Sala, procedo a aclarar mi voto frente a la providencia del 6 agosto de 2020, en la que se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de los señores Nimio Perea Cuesta y José Aristarco Mosquera Mosquera, como representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Chocó - CODECHOCÓ. II.
MOTIVOS DE LA ACLARACIÓN DE VOTO 2. El objeto de aclaración, es frente a la argumentación expuesta por la Sala cuando resolvió denegar la medida cautelar solicitada, pues si bien comparto el sentido de la providencia por la real inexistencia de sustento probatorio que permita determinar en este momento procesal si la disminución de los términos para la publicación de la convocatoria afectó la participación de los consejos comunitarios, no estoy de acuerdo con la siguiente afirmación: “la Sala debe analizar si tal irregularidad en el procedimiento de elección tuvo el potencial de incidir en forma directa, sustantiva y trascendente en el resultado”. 5.
Para justificar la anterior postura, el proyecto se apoya en dos autos de la Sala, que, a mi juicio, no son aplicables para este asunto porque, en primer lugar, porque en la decisión final que trató sobre la recusación que se discutió en CORMACARENA[27] la irregularidad no se valoró en términos de incidencia, pues se trató de una actuación en la que un recusado actuó, presuntamente desconociendo el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, pero en un acto de trámite, como lo era un informe de evaluación de hojas de vida en el seno de un comité en el que actuaron otros individuos que constituían la mayoría y contra los cuales no cursaba ni impedimento ni recusación. 6.
El otro antecedente que cita el auto, hace parecer que el asunto de la no declaratoria de suspensión provisional en el proceso de electoral de un representante de comunidades indígenas en la Corporación Autónoma de CORPORINOQUÍA[28], fue el mismo del desconocimiento de los términos en la convocatoria y la necesidad de alcanzar cierto grado de certeza sobre su incidencia, cuando en ese auto la razón principal por la que se negó era por falta de material probatorio sobre el “derecho propio de los pueblos indígenas para establecer como debe ser la votación” y los temas referentes a la posible vulneración de los términos, así como una eventual extralimitación del director de la Corporación, no fueron suficientemente sustentados por la parte actora, razón suficiente para negar en aquella oportunidad la medida cautelar. 7.
Aunado a lo anterior, el auto establece que en el acto demandado se agradece «la participación de los consejos comunitarios que masivamente asistieron a la convocatoria realizada, notando que los consejos comunitarios inscritos representan el 80% de los territorios de comunidades negras del Departamento del Chocó» (Fol. 25), lo que denota un grado de representación mayoritario que le otorga legitimidad a la elección[29], la cual no resulta menoscabada por no alcanzar una participación absoluta de tales grupos étnicos, puesto que no son exigidas por la normativa aplicable y dependen principalmente de la voluntad de aquellos, en ejercicio de su autonomía y en observancia de la convocatoria, que es la norma rectora de la elección, en igualdad de oportunidades y condiciones para todos los interesados. 8.
Expresión que conlleva a determinar como primera medida que su no participación dependió de su liberalidad, lo que no está demostrado en el expediente[30] y, que en los casos en que exista una abierta y demostrada limitación al derecho fundamental de participación mediante el voto, lo relevante es la concurrencia de mayorías que no protegen la libre intervención de las minorías, sin tener en cuenta las condiciones particulares de cada caso, como en este asunto, que se trata de comunidades que se asientan en territorios de difícil acceso y para las cuales el Estado debe garantizar su participación real y efectiva. 9.
Considero que en este tipo de elecciones es necesario que la Sala realice un estudio con un enfoque diferencial por tratarse de sujetos de especial protección constitucional como lo ha indicado la Corte Constitucional[31]: El punto de partida y el fundamento común de la presente providencia es el carácter de sujetos de especial protección constitucional que tienen las comunidades afro descendientes.
Esta condición de sujetos de especial protección impone a las autoridades estatales a todo nivel, respecto de la población afro colombiana víctima de desplazamiento forzado, especiales deberes de prevención, atención y salvaguarda de sus derechos individuales y colectivos, a cuyo cumplimiento deben prestar particular diligencia. Tal carácter de sujetos de especial protección constitucional justifica, como se indicó en la sentencia T-025 de 2004, la adopción de medidas de diferenciación positiva, que atiendan a sus condiciones de especial vulnerabilidad e indefensión y propendan, a través de un trato preferente, por materializar el goce efectivo de sus derechos El carácter de sujetos de especial protección constitucional tiene su fundamento en múltiples mandatos constitucionales, así como en diversas obligaciones del Estado Colombiano en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 constitucional, como se precisa brevemente a continuación. 8.
Con las anteriores precisiones, considero que la interpretación de las normas en estos casos debe garantizar la progresividad en el reconocimiento de los derechos de estas comunidades y por ello, la infracción al término para la publicación de la convocatoria para la elección de representantes de las comunidades negras en una Corporación Autónoma Regional, puede constituirse como violatorio de su derecho de participación política efectiva, estudio al que debe circunscribirse el análisis de la Sala y no en un estudio meramente cuantitativo de participación con el que se pretende demostrar la incidencia. En los anteriores términos, dejo expuesto mi aclaración de voto.
ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Ver folios 1-7 del expediente. [2] Ver folios 20 y 21 del expediente. [3] Conforme a la constancia de recibido que obra en el sistema SAMAI del 10/07/2020 a las 17:51:12. [4] Fol. 45 reverso. [5] Conforme a la constancia de recibido que obra en el sistema SAMAI del 16/07/2020 a las 13:11:35. [6] Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 16 de marzo de 2016, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00039-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 26 de noviembre de 2015, M.P: Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00008-00 [7] CONSEJO DE ESTADO, SECIÓN QUINTA.
Providencias del 3 de noviembre de 2015, Rad. 11001-03-28-000-2015-00017-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro y 1 de marzo de 2018, Rad. 19001-23-33-000-2017-00142-02, C.P. Rocío Araújo Oñate, entre otras. [8] Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) [9] GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. Proceso Contencioso administrativo. Fase escrita- Fase oral. Debates procesales hacia una nueva reforma. Editorial Ibañez: Bogotá, 2019, p. 702. [10] Ley 1437 de 2011.
Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [11] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [12] Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000- 2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Aráujo Oñate. [13] Sobre el particular ver entre otros: auto de 4 de mayo de 2017 Rad. 11001-03-28-000-2017-00011-00, C.P. Rocío Aráujo Oñate, auto de 30 de junio de 2016 Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01 Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 25 de abril de 2016 Rad 11001-03-28-000-2015-00005-00 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; auto de 4 de febrero de 2016 Rad. 1001- 03-28-000-2015-00048-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 21 de abril de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00 C.P. Rocío Aráujo Oñate. [14] BENAVIDES José Luis.
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. [15] Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000- 2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [16] Consejo de Estado, Sección Quinta.
Auto del 12 de marzo de 2020, Radicación No. 110001-03-28-000-2020-00045-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [17] Artículo 3º de la Ley 70 de 1993, sobre los principios. [18] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-809 de 2008, MP Manuel José Cepeda Espinosa. [20] 2.2.8.5.1.4.
Plazo para la celebración de la reunión de elección. La elección del representante y suplente, de los Consejos Comunitarios ante los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales, se realizará por los representantes legales de los Consejos Comunitarios y se llevará a cabo dentro de los primeros quince (15) días del mes de septiembre del año anterior a la iniciación del período respectivo. [21] Consejo de Estado, Sentencia del 25 de octubre de 2017, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 47001-23-33-000-2017-00274-01. [22] Ver, además, las siguientes providencias en que también se analizó incidencia: Consejo de Estado, Auto del 5 de diciembre de 2019, MP Carlos Enrique Moreno, Rad. 2019-00039-00. [23] Consejo de Estado, Sección Quinta, MP Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-28-000-2020-00025-00. [24] Auto del 20 de febrero de 2020, MP Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 2019-00048-00. [25] Para el día de la elección cinco (5) de los consejos comunitarios inscritos no asistieron. [26] “Artículo 129.
Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.
Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.
La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. [27] Consejo de Estado, Sección Quinta, MP Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-28-000-2020-00025-00. [28] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 20 de febrero de 2020, MP Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 2019-00048-00. [29] Para el día de la elección cinco (5) de los consejos comunitarios inscritos no asistieron. [30] El actor indicó que son en total 64 consejos comunitarios y no obra en el plenario la prueba de cuántos de ellos se inscribieron.
La proporción del 80% del territorio pudo haber sido la de un número mínimo y la participación en estos casos es determinante por comunidades que efectivamente ejercen su derecho y no por proporción territorial. [31] Corte Constitucional. Sentencia Auto 005 de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.