RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / APLICACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONADO / ENFERMEDAD CATASTRÓFICA DEL PACIENTE / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / MEDICINA PALIATIVA / DESACATO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / PACIENTE / PACIENTE CON CÁNCER / TRATAMIENTO INTEGRAL DEL PACIENTE / CALIDAD DE VIDA / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN / OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / CURSO NORMAL DE LAS COSAS La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad de la ESE Antonio Nariño En Liquidación porque se encuentra acreditado que la citada entidad omitió practicar el procedimiento quirúrgico requerido por el señor (…) y ordenado vía acción de tutela, lo cual habría mejorado la calidad de vida del paciente.

Aunque en el proceso no obra un dictamen médico en el que se señale lo anterior, la Sala encuentra que un médico adscrito a la entidad ordenó la operación y dicha entidad no señaló en la tutela que ésta fuera innecesaria, por lo cual es razonable concluir que la operación le habría mejorado la calidad de vida al paciente. Si la entidad demandada ahora afirma que, en realidad la intervención era inútil y que habría desmejorado al paciente, era a dicha parte a la que le correspondía la carga de acreditar esta afirmación. (…) lo que debía probarse en el presente caso no era que la cirugía le habría salvado la vida al paciente, pues esa afirmación no la hizo la parte demandante; lo que debía probar la demandante era si la operación que no se le practicó al paciente habría permitido darle una mejor calidad de vida y permitirle vivir más tiempo.

Y con las pruebas allegadas con la demanda, la Sala estima que dicho presupuesto fáctico está demostrado. (…) El curso normal de las cosas permite inferir que si una entidad médica ordena la práctica de una intervención y en el juicio de amparo en el que se requiere su práctica la entidad no se opone a ella señalando que es innecesaria o inconveniente, es porque la misma tenía alguna utilidad.

Y tratándose de un paciente terminal la respuesta lógica es que la cirugía tenía fines paliativos que al menos le ha habrían permitido mejorar la calidad de vida del paciente. (…) Si la operación ordenada por un médico adscrito a la misma entidad era totalmente innecesaria y de ninguna manera podría lograr estas finalidades, era a la propia demandada a quien le correspondía acreditar esta circunstancia. Ante la prueba de que se ordenó una cirugía y no fue practicada, y ante la prueba de que no se opuso a su práctica en la acción de tutela, no podía permanecer pasiva indicando simplemente que esa cirugía no le habría salvado la vida al paciente.

Esta era una circunstancia probada que no puso en duda ni siquiera el demandante; por lo cual, lo que debía probarse era que tal intervención era innecesaria. (…) La Sala acude en este caso al concepto del <<curso normal de las cosas>> para deducir la responsabilidad de la demandada porque <<las regularidades empíricas constituyen una de las bases sobre las que se construye el conocimiento>> y resulta evidente que si una entidad médica ordena una intervención es porque, aunque era claro que con ella no se le salvaría la vida al paciente, esperaba obtener algún resultado positivo de la misma.

No acude a este concepto para deducir la existencia de un error médico y menos para imputarle al mismo la generación de un daño, (…) CALIDAD DE VIDA / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN / OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE Perjuicios morales (…) Dado que el reconocimiento de estos perjuicios no se da con ocasión de la muerte del hermano de la demandante, sino en virtud de la omisión de la demandada consistente en no practicar la cirugía que hubiese mejorado la calidad de vida del paciente, la Sala tomará como punto de referencia los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación para la reparación del perjuicio moral en caso de muerte y reconocerá, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la suma equivalente al 60% de lo que correspondería conforme a la referida sentencia de unificación. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00832-01(43803) Actor: ALICIA VICTORIA BORJA Demandado: E. S. E. ANTONIO NARIÑO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Responsabilidad del Estado por omisión en la prestación de servicios de salud.

Se revoca la decisión de primera instancia y se condena a la entidad demandada por no haber practicado una intervención quirúrgica a un paciente de cáncer, para mejorar su calidad de vida. La operación había sido ordenada por un médico adscrito a la entidad y en la acción de tutela promovida en su contra no señaló que fuera innecesaria; si ahora afirma que era inútil, tiene la carga de demostrarlo.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de enero de 2012, que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia porque en ella se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que conoció el proceso en primera instancia, en razón de la cuantía estimada en la demanda.[1] I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 16 de octubre de 2008 por la señora Alicia Victoria Borja. Se dirigió contra el Instituto de Seguros Sociales -hoy Empresa Social del Estado Antonio Nariño- para obtener la reparación de los perjuicios causados por la muerte de su hermano Eugenio Victoria Borja, ocurrida el 13 de mayo de 2008. 2.- En la demanda se formularon las siguientes: «PRETENSIONES Sírvase, señores Honorables Magistrados, teniendo en cuenta los hechos de esta demanda y con previa notificación y citación a audiencia del señor Gerente General del Sur Occidente de INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO Doctor Raúl Alberto Suárez Franco, mayor de edad, vecino de Cali, cuyo documento de identidad y lugar de expedición desconozco y el Señor Hernán Rodríguez Galvis, mayor de edad, vecino de Cali, identificado con la C.C. No. 16.346.579 de Tuluá, Jefe del Departamento de Contratación Servicios Salud del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES E.P.S. Seccional Valle, quienes actúan en nombre de La Nación – Ministerio de Protección Social, Instituto de los Seguros Sociales hoy EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO hacer a favor de la señora ALICIA VICTORIA BORJA las siguientes o semejantes DECLARACIONES Y CONDENAS: PRIMERA.

LA NACIÓN, MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES E.P.S. hoy EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO representada para este género de demandas por el Gerente General del Sur Occidente Doctor RAUL ALBERTO SUÁREZ FRANCO, mayor de edad, vecino de Cali, cuyo documento de identidad y lugar de expedición desconozco y el Señor HERNÁN RODRÍGUEZ GALVIS, mayor de edad, vecino de Cali, identificado con la C.C. No. 16.346.579 de Tuluá, Jefe del Departamento de Contratación Servicios Salud del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES E.P.S. Seccional Valle, son administrativamente responsables por los daños materiales (que incluye el daño emergente y lucro cesante) y morales causados a la señora ALICIA VICTORIA BORJA.

SEGUNDA. LA NACIÓN, MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES E.P.S. hoy EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO representada para este género de demandas por el Gerente General del Sur Occidente Doctor RAUL ALBERTO SUÁREZ FRANCO mayor de edad, vecino de Cali, cuyo documento de identidad y lugar de expedición desconozco, Administración Judicial y el señor HERNÁN RODRÍGUEZ GALVIS, mayor de edad, vecino de Cali, identificado con la C.C. No. 16.346.579 de Tuluá, están obligados a pagar por concepto de indemnización de PERJUICIOS MATERIALES por el daño emergente y por el lucro cesante la suma de MIL MILLONES DE PESOS MCTE ($1.000.000.000) a favor de la señora ALICIA VICTORIA BORJA, perjuicios que se probarán y tazarán por perito, los cuales indemnizan los daños que se le produjeron con motivo de la muerte de EUGENIO VICTORIA BORJA.

Por PERJUICIOS MATERIALES que comprenden los honorarios y comisiones dejados de devengar durante su vida probable por desidia, negligencia, error injustificado e inasistencia médica, fraude a resolución judicial (SENTENCIA DE TUTELA No. 041 del 28 de febrero del año 2008 E INCIDENTE DE DESACATO de fecha Abril 21 de 2008, dictados por el JUZGADO TRECE CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI), negligencia, por dilatar su tratamiento médico y operación que hubiere dado una calidad de vida durante mucho tiempo más. Se dispondrá que para la liquidación y pago efectivo de dichas sumas de dinero se proceda a hacer el reajuste monetario, según los índices de pérdida de poder adquisitivo de la moneda suministrados por el DANE de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 177 y 178 del C.C.A. TERCERA.

LA NACIÓN, MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES E.P.S. hoy EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO representada para este género de demandas por el Gerente General del Sur Occidente Doctor RAUL ALBERTO SUÁREZ FRANCO mayor de edad, vecino de Cali, cuyo documento de identidad y lugar de expedición desconozco, Administración Judicial y el señor HERNÁN RODRÍGUEZ GALVIS, mayor de edad, vecino de Cali, identificado con la C.C. No. 16.346.579 de Tuluá, están obligados a pagar a ALICIA VICTORIA BORJA por concepto de indemnización de los PERJUICIOS MORALES la cantidad equivalente a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes según la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado.

CUARTA. LA NACIÓN, MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES E.P.S. hoy EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO representada para este género de demandas por el Gerente General del Sur Occidente Doctor RAUL ALBERTO SUÁREZ FRANCO mayor de edad, vecino de Cali, cuyo documento de identidad y lugar de expedición desconozco, Administración Judicial y el señor HERNÁN RODRÍGUEZ GALVIS darán cumplimiento a la sentencia en el término de 30 días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con el art. 176 del Decreto 01 de 1984 y en la forma y modo indicados en los arts. 177 y 179 del C.C.A. QUINTA.

INTERESES: se pagará a la demandante los intereses que genere la sentencia desde la fecha de su ejecutoria, hasta cuando se produzca su efectivo cumplimiento. Con fundamento en lo dispuesto en el art. 1653 del C.C. todo pago se imputará primero a intereses. Se pagarán intereses comerciales desde el momento de la ejecutoria, y transcurridos 6 meses los intereses de mora, además de la corrección monetaria, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. >> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- En vida, el señor Eugenio Victoria Borja se dedicaba a la compraventa de vehículos e inmuebles en el Valle del Cauca.

Con los ingresos derivados de esta actividad sufragaba los gastos propios y de su hermana Alicia Victoria Borja. 3.2.- Al señor Eugenio Victoria Borja le fue diagnosticado “TUMOR MALIGNO DE FÉMUR, CÁNCER EN EL PULMÓN, METÁSTASIS EN LA CADERA, COLUMNA Y HOMBROS”. Pese a ello, continuó dedicándose a la compraventa de vehículos e inmuebles y haciéndose cargo de los gastos de su hermana. 3.3.- El médico tratante del señor Eugenio Victoria Borja ordenó que se le practicara una “cirugía de reemplazo de calcar cementada”.

Sin embargo, esta orden no fue cumplida por el Instituto de Seguros Sociales. 3.4.- Ante la negativa del ISS de prestarle la atención requerida por sus enfermedades, el paciente procedió a radicar acción de tutela el 18 de febrero de 2008 contra dicha entidad para que le fuesen amparados sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social. 3.5.- El Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali, al que por reparto le correspondió la tutela, ordenó mediante auto del 18 de febrero de 2008 que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de tal providencia le fuera practicada al señor Victoria Borja una “cirugía de reemplazo de calcar cementada” que requería con urgencia. Sin embargo, tal cirugía no fue practicada. 3.6.- El 28 de febrero de 2008, el juzgado en cuestión profirió sentencia de tutela en la cual, nuevamente, ordenó practicar la “cirugía de reemplazo de calcar cementada” y continuar prestando toda la atención médica requerida en relación con este procedimiento quirúrgico. 3.7.- Dado que la cirugía no fue practicada, el 14 de marzo de 2008 el apoderado de la demandante inició incidente de desacato por el incumplimiento del mencionado fallo de tutela. 3.8.- Mediante auto 291 del 21 de abril de 2008, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali sancionó con cinco días de arresto y multa de un SMLMV al Jefe de Departamento de Contratación de Servicios de Salud del Instituto de Seguros Sociales, el señor Hernán Rodríguez Galvis, por el incumplimiento del fallo de tutela. 3.9.- El 6 de mayo de 2008, la Jefe de la Dirección Jurídica del ISS interpuso recurso de reposición contra el auto 291, el cual fue rechazado por extemporáneo. 3.10.- El 13 de mayo de 2008, el señor Eugenio Victoria Borja falleció en la ciudad de Cali.

B. Posición de la parte demandada 4.- Mediante auto del 28 de octubre de 2008[2], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó notificar a la NUEVA EPS, toda vez que los afiliados del Instituto de Seguros Sociales habían sido trasladados a esta entidad. 5.- La NUEVA EPS se opuso a las pretensiones formuladas.

Como argumentos de defensa expuso que: 5.1.- La NUEVA EPS asumió el traslado de los afiliados del Instituto de Seguros Sociales a partir del 1° de agosto de 2008, con el fin exclusivo de garantizar la continuidad de la prestación del servicio de salud; sin embargo, no asumió las obligaciones de esta entidad, que para ese momento no había sido liquidada, por lo que debía vinculársele al proceso. 5.2.- El señor Eugenio Victoria Borja no estuvo afiliado a la NUEVA EPS y, por ende, esta demandada no tenía relación alguna con el occiso. 5.3.- Al ser una empresa privada, sus actuaciones estaban reguladas por el derecho privado y no por el derecho administrativo, razón por la que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no era el competente para dirimir la controversia. 5.4.- Propuso las excepciones de: (i) falta de competencia, (ii) notificación de la admisión de la demanda a persona distinta a la que fue demandada, (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva, (iv) cobro de lo no debido, (v) inexistencia de la obligación y (vi) genérica. 6.- Mediante auto del 7 de septiembre de 2009[3], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ordenó integrar el litisconsorcio necesario y vincular a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño “En Liquidación”. 7.- La ESE Antonio Nariño se opuso a las pretensiones formuladas.

Como argumentos de defensa expuso que: 7.1.- Para el momento en que al señor Victoria Borja le fue diagnosticado el cáncer de pulmón con metástasis de cadera (1994), la ESE Antonio Nariño no existía. Esta nació posteriormente, con el Decreto 1750 de 2003, por el cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la demandada. 7.2.- Dada la gravedad de la enfermedad que padecía el señor Eugenio Victoria Borja (cáncer pulmonar con metástasis en huesos) su muerte era irremediable.

Sostuvo que el promedio de vida de una persona en esas condiciones era de dos años. 7.3.- El procedimiento ordenado por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali en sede de tutela consistente en la “cirugía de reemplazo de calcar cementada” no podía salvarle la vida al hermano de la demandante. Por el contrario, a juicio de los médicos que conocieron el caso del señor Victoria Borja, una cirugía practicada en ese estado aceleraría la enfermedad y, por ende, su muerte. 7.4.- No existe nexo de causalidad entre el actuar de la demandada y la muerte del hermano de la demandante, por cuanto no hay prueba de que se hubiese actuado deficientemente o que la cirugía no practicada le hubiera salvado la vida. 7.5.- Propuso las excepciones de: (i) carencia de nexo causal, (ii) inexistencia de obligación de indemnizar y (iii) innominada. 8.- Mediante auto del 27 de noviembre de 2009[4], el Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto por la NUEVA EPS contra el auto de 7 de septiembre del mismo año. Al respecto, dispuso reponer el auto en cuestión, en el sentido de tener como demandada principal a la ESE Antonio Nariño En Liquidación por tratarse de la institución contra la cual se interpuso la demanda y desvincular del proceso a la NUEVA EPS por cuanto fue llamada a este indebidamente.

C. Sentencia recurrida 9.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 27 de enero de 2012 negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 9.1.- La negligencia en la atención del paciente no fue probada. Por el contrario, al observar los exámenes que le fueron practicados y los diagnósticos emitidos por los galenos, se aprecia que este recibió atención médica en el ISS desde el año 1988. 9.2.- Si bien el paciente requería una cirugía con urgencia y la demandada nunca se la practicó, no se probó que la cirugía hubiese impedido la muerte del señor Eugenio Victoria Borja. 9.3.- Al no haberse aportado la historia clínica del occiso, resulta imposible determinar su estado de salud, evolución, complicaciones, así como la actuación de la demandada.

De igual forma, sin esta no es posible identificar si la omisión de practicar el procedimiento ordenado por el juez de tutela fue la causa del deceso del hermano de la demandante. D. Recurso de apelación 10.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocara integralmente y en su lugar se condenara a la demandada.

Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 10.1.- Es un hecho probado que existió una falla del servicio por parte de la entidad demandada consistente en la omisión de practicar la cirugía ordenada por el juez de tutela, lo cual le causó una pérdida de oportunidad de vida al señor Victoria Borja. 10.2.- Es imposible para la parte demandante probar que esta falla del servicio le causó la muerte. 10.3.- Aunque se desconoce si con la intervención quirúrgica el señor Victoria Borja hubiera podido superar el cáncer y sobrevivir, el daño se materializa con la omisión de la demandada de practicar la cirugía. 10.4.- La responsabilidad que se le endilga a la demandada es una responsabilidad administrativa y no médica, que se materializó con la omisión de la entidad en dar un trámite oportuno a la cirugía que requería el hermano de la demandante.

E. Trámite relevante en segunda instancia 11.- El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, en concepto rendido mediante escrito radicado el 12 de julio de 2012, solicitó confirmar la decisión de primera instancia porque si bien encontraba censurable que la demandada se hubiera negado a practicar la cirugía ordenada por el juez de tutela, no está demostrado que esto hubiese ocasionado la muerte del señor Victoria Borja.

De tal forma, al no estar acreditada la relación de causalidad, no es posible atribuir responsabilidad a la demandada. 12.- Mediante auto de 30 de 2018[5] se accedió a la solicitud de desvinculación presentada por la FIDUPREVISORA S.A. (fiduciaria perteneciente al consorcio de liquidación de la ESE Antonio Nariño) y se ordenó tener como sucesor procesal de la demandada al Ministerio de Salud y Protección Social, dado que esta última asumió sus obligaciones patrimoniales.

II. CONSIDERACIONES 13.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad de la ESE Antonio Nariño En Liquidación porque se encuentra acreditado que la citada entidad omitió practicar el procedimiento quirúrgico requerido por el señor Eugenio Victoria Borja y ordenado vía acción de tutela, lo cual habría mejorado la calidad de vida del paciente.

Aunque en el proceso no obra un dictamen médico en el que se señale lo anterior, la Sala encuentra que un médico adscrito a la entidad ordenó la operación y dicha entidad no señaló en la tutela que ésta fuera innecesaria, por lo cual es razonable concluir que la operación le habría mejorado la calidad de vida al paciente. Si la entidad demandada ahora afirma que, en realidad la intervención era inútil y que habría desmejorado al paciente, era a dicha parte a la que le correspondía la carga de acreditar esta afirmación. F. Los hechos probados en el proceso 14.- De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra acreditado lo siguiente: 14.1.- El día 13 de enero de 2008[6], el señor Eugenio Victoria Borja presentó derecho de petición ante el Seguro Social – Seccional Valle del Cauca, solicitando la práctica, sin ningún costo, dadas sus precarias condiciones económicas, de una “cirugía de reemplazo de calcar cementada”. 14.2.- El 30 de enero de 2008[7], el Seguro Social – Seccional Valle del Cauca respondió a la petición del señor Victoria Borja, indicándole que la cirugía de reemplazo “sería tramitada por la Oficina de Autorizaciones del Departamento de Salud de la EPS” y que ésta tendría un costo de $22.955.520, de los cuales la EPS asumiría $841.500 y el resto le correspondería al afiliado. 14.3.- El 15 de febrero de 2008[8], el señor Eugenio Victoria Borja interpuso acción de tutela contra la ESE Antonio Nariño (antes Instituto de Seguros Sociales) para que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, mediante la práctica de una “cirugía de reemplazo de calcar cementada”, cuyo costo debía ser recobrado por la EPS al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-. 14.4.- El 18 de febrero de 2008[9], el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali ordenó, como medida provisional urgente, la práctica del procedimiento quirúrgico en un término de 48 horas. 14.5.- Ante el incumplimiento de la medida provisional, el referido Juzgado, mediante fallo del 28 de febrero de 2008, ordenó[10] nuevamente la realización del procedimiento quirúrgico en el término de 48 horas, y autorizó a la accionada a recobrar el valor que se encontrara por fuera del POS ante el FOSYGA. 14.6.- El 9 de abril de 2008[11], mediante escrito dirigido al Juzgado 13 Civil del Circuito de Cali, la entidad accionada informó que el señor Eugenio Victoria Borja sería atendido en las siguientes 2 semanas en la Clínica Nuestra Señora de los Remedios. 14.7.- La cirugía no fue practicada, punto sobre el cual la entidad demandada manifestó lo siguiente en la contestación de la demanda. <<La cirugía que da cuenta la demanda no era vital para salvar la vida del paciente, pues pese a ella, este moriría dado lo grave de su enfermedad.

Luego, la muerte del señor EUGENIO VICTORIA BORJA no fue por falta de atención o por no haberle practicado una cirugía de talón.>> 14.8.- El señor Eugenio Victoria Borja murió el 13 de mayo de 2008 en la ciudad de Cali, conforme al Registro Civil de Defunción[12] aportado por la parte demandante. 14.9.- La señora Alicia Victoria Borja y el señor Eugenio Victoria Borja eran hermanos, conforme a los registros civiles de nacimiento[13] aportados por la parte demandante.

G. La omisión consistente en no practicar la cirugía imposibilitó el mejoramiento de la calidad de vida del paciente 15.- De conformidad con los hechos y pretensiones de la demanda, así como con lo expuesto en el recurso de apelación, se advierte que, contrario a lo concluido por el tribunal, la parte actora no afirma que la práctica de la intervencion quirúrgica le habría <<salvado>> la vida al señor Eugenio Victoria Borja, sino que dicha intervención le habría <<dado una calidad de vida durante mucho tiempo más.>> Lo anterior es ratificado por la demandada, al señalar, en los alegatos de conclusión de primera instancia que <<La presente acción judicial tiene sustento en una cirugía que no se le practicó al señor EUGENIO VICTORIA BORJA para mejorar su calidad de vida (…).

Es decir, no estamos frente a una falla por servicio médico sino por falta de supuesta atención>>[14], y en los alegatos de conclusión de segunda instancia al sostener que <<la mentada cirugía tenía como único fin mejorar la calidad de vida, no para salvarlo>>[15]. 16.- Así las cosas, lo que debía probarse en el presente caso no era que la cirugía le habría salvado la vida al paciente, pues esa afirmación no la hizo la parte demandante; lo que debía probar la demandante era si la operación que no se le practicó al paciente habría permitido darle una mejor calidad de vida y permitirle vivir más tiempo.

Y con las pruebas allegadas con la demanda, la Sala estima que dicho presupuesto fáctico está demostrado. En efecto, de conformidad con lo expuesto en el fallo de tutela, está acreditado que el procedimiento quirúrgico fue <<ordenado por el médico especialista adscrito al Seguro Social>>[16] y que con esta acción constitucional se ordenó a la ESE Antonio Nariño la práctica de la cirugía, sin que la accionada hubiese discutido la necesidad, utilidad o conveniencia de la misma.

Por el contrario, mediante comunicación del 9 de abril de 2008, la accionada le informó al juez de tutela que el accionante sería atendido. De la prueba de estos hechos la Sala infiere que la operación sí era idónea para mejorar la calidad de vida del paciente y permitirle vivir más tiempo. De igual forma, se destaca que la omisión de la demandada consistente en no practicar la cirugía requerida por el paciente y ordenada por el juez de tutela se extendió por un lapso cercano a los tres meses contados desde el 18 de febrero de 2008, fecha en que se ordenó la realización de la intervención como medida provisional en el marco de la acción de tutela hasta el 13 de mayo del mismo año, fecha en que falleció el señor Eugenio Victoria Borja. 17.- El curso normal de las cosas permite inferir que si una entidad médica ordena la práctica de una intervención y en el juicio de amparo en el que se requiere su práctica la entidad no se opone a ella señalando que es innecesaria o inconveniente, es porque la misma tenía alguna utilidad.

Y tratándose de un paciente terminal la respuesta lógica es que la cirugía tenía fines paliativos que al menos le ha habrían permitido mejorar la calidad de vida del paciente. 18.- Si la operación ordenada por un médico adscrito a la misma entidad era totalmente innecesaria y de ninguna manera podría lograr estas finalidades, era a la propia demandada a quien le correspondía acreditar esta circunstancia. Ante la prueba de que se ordenó una cirugía y no fue practicada, y ante la prueba de que no se opuso a su práctica en la acción de tutela, no podía permanecer pasiva indicando simplemente que esa cirugía no le habría salvado la vida al paciente.

Esta era una circunstancia probada que no puso en duda ni siquiera el demandante; por lo cual, lo que debía probarse era que tal intervención era innecesaria. 19.- La Sala acude en este caso al concepto del <<curso normal de las cosas>> para deducir la responsabilidad de la demandada porque <<las regularidades empíricas constituyen una de las bases sobre las que se construye el conocimiento>> y resulta evidente que si una entidad médica ordena una intervención es porque, aunque era claro que con ella no se le salvaría la vida al paciente, esperaba obtener algún resultado positivo de la misma.

No acude a este concepto para deducir la existencia de un error médico y menos para imputarle al mismo la generación de un daño, porque resulta claro que <<en los casos complejos como son los muchos vinculados a la responsabilidad medica no es sencillo decidir correctamente si un factor es o no condición de un resultado (…) o discernir si incrementó significativamente su probabilidad por lo que el auxilio de los expertos suele ser, en este campo el mejor modo de hacerlo..>>[17] H. Determinación de los perjuicios y reparación 20.- En consideración a que está probada la responsabilidad de la demandada, corresponde a la Sala determinar los perjuicios causados a la demandante Alicia Victoria Borja. a. Perjuicios morales 21.- La Sala accederá a los daños morales reclamados por la demandante Alicia Victoria Borja, en razón a que está probada su condición de hermana del señor Eugenio Victoria Borja. 22.- Dado que el reconocimiento de estos perjuicios no se da con ocasión de la muerte del hermano de la demandante, sino en virtud de la omisión de la demandada consistente en no practicar la cirugía que hubiese mejorado la calidad de vida del paciente, la Sala tomará como punto de referencia los criterios unificados[18] por la Sección Tercera de esta Corporación para la reparación del perjuicio moral en caso de muerte y reconocerá, con fundamento en el artículo 16[19] de la Ley 446 de 1998, la suma equivalente al 60% de lo que correspondería conforme a la referida sentencia de unificación. 23.- En ese orden de ideas, dado que a la demandante, en su condición de hermana de la víctima le correspondería, según la unificación citada, la suma de 50 SMLMV, se reconocerá un total de 30 SMLMV. b. Perjuicios materiales 24.- La Sala negará el reconocimiento de los daños materiales reclamados consistentes en <<los honorarios y comisiones dejados de devengar>> durante la vida probable del señor Eugenio Victoria Borja, por cuanto no fue probada la actividad económica que este desempeñaba ni los ingresos que tal actividad le podía generar.

De igual forma, tampoco se acreditó que el señor Eugenio Victoria Borja, en vida, sostuviera económicamente a su hermana. 25.- Si bien la demandante Alicia Victoria Borja, en el interrogatorio de parte solicitado por la demandada[20], sostuvo que su hermano se desempeñaba como <<agente vendedor>> y que devengaba $5.000.000 por ello, la Sala no tendrá en cuenta estas afirmaciones, toda vez que se trata de afirmaciones provenientes de la propia demandante que necesitaban ser confirmadas probatoriamente en el proceso.

I. Costas 26.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVÓQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de enero de 2012 que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar se dispone: PRIMERO.- DECLÁRESE patrimonialmente responsable a la ESE Antonio Nariño En Liquidación por la omisión de practicar la cirugía requerida por el señor Eugenio Victoria Borja ordenada con el fin de mejorar su calidad de vida.

SEGUNDO. - CONDÉNESE a la ESE Antonio Nariño En Liquidación al pago de la siguiente suma de dinero por concepto de perjuicios morales: |Demandante |Cuantía | |Alicia Victoria Borja |30 SMLMV | TERCERO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Presidente | | | | | | | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Artículos 129 y 132 numeral 6 del Código Contencioso Administrativo. [2] Folios 33 y 32 del cuaderno principal [3] Folios 125 a 130 de cuaderno principal. [4] Folios 111 a 114 del cuaderno principal. [5] Folios 281 y 282 del cuaderno principal. [6] Folio 32 del cuaderno número 3. [7] Folio 31 del cuaderno número 3. [8] Folios 3 a 11 del cuaderno número 3. [9] Folios 12 a 14 del cuaderno número 3. [10] Folios 3 al 10 del cuaderno principal. [11] Folio 24 del cuaderno número 3. [12] Folio 11 del cuaderno principal. [13] Folios 12 y 13 del cuaderno principal. [14] Folio 206 del cuaderno principal. [15] Folio 244 del cuaderno principal. [16] Folio 19 del cuaderno número 3. [17] Cfr. Acciarri, Hugo, La relación de causalidad y las funciones del derecho de daños.

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 143. [18] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [19]

ARTICULO

16. VALORACION DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. [20] Folios 1 a 3 del cuaderno número 2