ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, MÍNIMO VITAL Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Por inaplicación de sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - Inclusión de la prima de antigüedad [E]l actor pretende que se deje sin efectos las providencias (…) proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) A las citadas providencias se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales (…) a juicio del actor, la autoridad judicial demanda incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto pasó por alto las sentencias (…) proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) en las que, en casos similares al suyo, se ha aplicado de manera correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales.(…) El actor asegura que el Tribunal desconoció los términos establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que refiere que en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales debe establecerse el 38,5% de la prima de antigüedad sobre el 100% de la asignación básica mensual al momento de adquirir tal status pensional.

(…) la Sala advierte que el Tribunal le otorgó a la normativa (…) un sentido y/o interpretación que no corresponde a su tenor literal, así mismo desconoció la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado sobre la materia, que fue dictada con anterioridad a la decisión aquí cuestionada y que ha debido de tenerse en cuenta, la cual hubiera conducido a determinar que sí le asistía razón al actor a que en su reajuste pensional se tuviera en cuenta el 38,5% de la prima de antigüedad sobre el 100% del salario básico mensual devengado al momento de adquirir la asignación de retiro, más el 70% de esta.

(…) Por último, se observa que el señor [F.A.T.O.] señaló que la parte demandada también incurrió en defecto fáctico al no tener en cuenta la totalidad del material probatorio allegado al proceso ordinario, no obstante, no enunció de manera clara qué pruebas se dejaron de apreciar y/o valorar erróneamente, por lo que la Sala no se pronunciará al respecto.

(…) [L]a Sala amparará los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el actor por desconocimiento del precedente jurisprudencial. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 10001-03-15-000-2020-02717-00(AC) Actor: FRANCISCO ANTONIO TEQUIA ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Y OTRO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor FRANCISO ANTONIO TEQUIA ORTIZ, contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Zipaquirá[1] y la Sección Segunda -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2], al haber proferido, respectivamente, las providencias de 12 de mayo de 2019 y 23 de enero de 2020 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00133-01.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor FRANCISCO ANTONIO TEQUIA ORTIZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Juzgado y el Tribunal, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y al acceso a la administración de justicia. I.2.- Hechos Indicó que el Gobierno Nacional mediante Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004[3] estableció, respectivamente, en los artículos 13 y 16, las partidas y la forma de liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales.

Señaló que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL[4]- le reconoció su asignación de retiro con base en el 70% del salario básico mensual devengado y, posteriormente, a ese monto le adicionó el 38,5% como prima de antiguedad, generándole una doble afectación en dicha prima. Manifestó que de conformidad con lo establecido en la referida normativa, CREMIL en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales debe establecer el 38.5% de la prima de antigüedad sobre el 100% del salario básico mensual al momento de adquirir tal status pensional.

Adujo que el 12 de octubre de 2017 solicitó a dicha autoridad la reliquidación de su asignación de retiro, la cual fue resuelta de manera desfavorable mediante Oficio núm. 2017-70115 de 3 de noviembre de ese año. Señaló que contra dicho acto administrativo instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que en reparto le correspondió al Juzgado que, mediante providencia de 12 de marzo de 2019[5], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, razón por la que interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal que, en sentencia de 12 de mayo de 2019, revocó lo dispuesto por el a quo y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda.

Sostuvo que dichas autoridades judiciales se apartaron del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, al indicar que el porcentaje del 38.5% debe ser extraído de la prima de antigüedad devengada en servicio activo, situación que le genera un detrimento en su asignación de retiro. Aseguró que la parte demandada incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto: i) no valoró en debida forma el material probatorio aportado al proceso ordinario y; ii) pasó por alto las sentencias de 10 de mayo de 2018 y 25 de abril de 2019, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado[6], dentro de los expedientes identificados con los números únicos de radicación 2014-00128- 01 y 2013-00237-01, en las que, siendo casos similares al suyo, ha aplicado de manera correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales.

I.3.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pide que se deje sin efectos las providencias de 12 de mayo de 2019 y 23 de enero de 2020, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00133-01.

En efecto: “[…] 1. Se deje sin efectos jurídicos las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Zipaquirá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fechas 12 de mayo de 2019 y 23 de enero de 2020, respectivamente. 2. Se ORDENE a las autoridades accionadas que profieran una nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda y los precedentes jurisprudenciales existentes aplicables a mi caso. 3.

Que la orden impartida por el señor Magistrado sea de inmediato cumplimiento […]”. I.4.- Defensa I.4.1.- CREMIL solicitó declarar la improcedencia del amparo solicitado. Indicó que no puede entrar a apoyar alguno de los extremos de la litis, por cuanto con ello se violarían derechos fundamentales a las partes en conflicto, siendo solamente su objeto reconocer y pagar la asignación de retiro a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que acrediten tal derecho.

I.4.2.- El Tribunal y el Juzgado pese a ser notificados en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Destacado fuera de texto) La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[7] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor. Análisis del caso concreto En el presente caso, el señor FRANCISCO ANTONIO TEQUIA ORTIZ pretende que se deje sin efectos las providencias de 12 de mayo de 2019 y 23 de enero de 2020, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00133-01.

A las citadas providencias se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y al acceso a la administración de justicia, dado que, a juicio del actor, la autoridad judicial demanda incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto: i) no valoró en debida forma el material probatorio aportado al proceso ordinario y; ii) pasó por alto las sentencias de 10 de mayo de 2018 y 25 de abril de 2019, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de los expedientes identificados con los números únicos de radicación 2014-00128-01 y 2013- 00237-01, en las que, en casos similares al suyo, se ha aplicado de manera correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Es del caso advertir que si bien en la acción de tutela de la referencia se solicita dejar sin efectos las dos providencias antes enunciadas, la Sala realizará únicamente el análisis de la vulneración de los derechos fundamentales invocados a la sentencia dictada por el Tribunal, toda vez que esta dio por terminado el proceso. Se extrae del expediente de tutela que mediante providencia de 23 de enero de 2020, el Tribunal revocó la sentencia de 12 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: “[…] De la revisión integral del estatuto pensional de las fuerzas militares y de policía, contenido en el Decreto 4433 de 2004, se advierte que la interpretación que el actor hace de la aludida norma resulta contraria a lo querido por el legislador, toda vez que si para los restantes miembros de la fuerza pública las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidan aplicando el respectivo porcentaje a las partidas computables; no resulta entendible que sea diferente para los soldados profesionales.

Si se estudian los artículos 15 (asignación de retiro de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares), 19, 20 y 21 (Pensión de Sobreviviente miembros de las Fuerzas Militares ), 24 y 25 (Asignación de Retiro miembros Policía Nacional), 27, 28, 29 y 30 (Pensión de Sobrevivientes miembros de la Policía Nacional) y 30 a 33 (Pensión de Invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía) del Decreto 4433 de 2004, que señalan la forma de liquidación de las asignaciones de retiro y las pensiones de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, se encuentra que el querer del legislador fue que dichas prestaciones fueran liquidadas en un porcentaje prestablecido de las partidas computables.

Debe señalarse que la posición de la Magistrada Ponente en estos asuntos es que la asignación de retiro debe liquidarse en un 70% de las partidas computables, esto es promediando el salario básico y el 38.5% de la prima de antigüedad; sin embargo, se acoge la posición de la Sala mayoritaria, que al interpretar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 considera que: se debe tomar el monto de la asignación de retiro del demandante, el cual se determina tomando el 70% del salario básico mensual y a éste (sic) valor se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad.

Posición que se adopta con el propósito de no alterar el despacho propio como el del magistrado que sigue en turno. Se desprende de la proyección de la asignación de retiro (fl. 12), que la entidad tuvo en cuenta las siguientes partidas computables: |Sueldo básico al 100% | |$ 1.032.804,00 | | |70% |$ 722.963,00 | |Prima de Antigüedad |38.50% |$ 278.341,00 | |Subsidio Familiar ((SB*4%)+ |$ 193.955,00 | |(SB*58.5%))+30% | | |Total mesada |$ 1.194.955,00 | De lo transcrito se tiene que la prima de antigüedad fue liquidada por la demandada tomando la asignación básica ($ 1.032.804) aplicándole el 70% para obtener $ 722.963,00, y a este resultado le calculó el 38.5% como prima de antigüedad, forma de liquidación que no corresponde con lo dispuesto en la norma de que se sirve, pues se debe tomar el 38.5% de la prima de antigüedad que traía reconocida el actor y no reconocerle una nueva.

El actor pretende que al 100% del salario básico se le determine el 38.5% de la prima de antigüedad, no obstante para esclarecer cuál es la forma correcta de liquidar el precitado emolumento, con los datos transcritos, y la copia de la Hoja de Servicios que reposa a folio 10 del expediente y en la cual se advierte que a la fecha de retiro el actor venía devengando como prima de antigüedad $ 564.664, entiende la sala que la asignación de retiro del actor debió liquidarse de la siguiente manera: |70% salario básico ($ 1.032.804*70%) |$ 722.963,00 | |Prima de Antigüedad 38.50% de la que |$ 217.395,00 | |tenía en actividad | | |Subsidio Familiar |$ 193.955,00 | |Total mesada |$ 1.134.313,5 | Tal y como señaló el juez de primera instancia al aplicar la tesis de la Sala mayoritaria, que refiere a que en estos casos lo correcto es adicionar el 70% de la asignación básica el 38.5% del porcentaje en actividad de la referida prima, la liquidación efectuada por CREMIL, aún cuando incorrecta, le resulta más benéfica que la que correspondería al demandante.

En consecuencia, corresponde a esta Corporación confirmar en este punto la decisión de la sentencia recurrida. Respecto a si resulta procedente o no reajustar la asignación de retiro del actor, incluyendo como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad, es preciso señalar que mediante el Decreto 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, se consagró la prima de navidad en los siguientes términos: […] Así mismo el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 dispuso lo siguiente respecto de las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. […] De esta manera, el legislador extraordinario estableció claramente los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como es el caso del actor, quien considera que dicha norma vulnera el postulado constitucional de igualdad y que por lo tanto debe inaplicarse por inconstitucional. […] Así pues, en tratándose de la duodécima parte de la prima de navidad no es procedente inaplicar el parágrafo 13 del Decreto 4433 de 2004, que prohíbe adicionar partidas a las expresiones señaladas en la norma, para liquidar asignaciones de retiro, lo que conlleva a revocar el fallo apelado en cuanto accedió al reajuste de la asignación de retiro del demandante incluyendo como partida computable el referido emolumento.

Por esta razón es que a los soldados profesionales no les asiste derecho a que en su asignación de retiro se incluya la duodécima parte de la prima de navidad teniendo en cuenta que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 norma que establece las partidas computables para los mencionados miembros de la fuerza pública no la contempla. […] Por lo anterior se revocará la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Zipaquirá, el 12 de marzo de 2019; y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo estudiado en líneas anteriores […]”.

De los apartes de la providencia transcrita, la Sala observa que el Tribunal consideró que para liquidar la asignación de retiro del actor, el monto se determinaba tomando el 70% del salario básico mensual y a este valor se le adicionaría el 38.5% de la prima de antigüedad devengada en servicio activo; y que no le asistía derecho a que en tal prestación periódica se le incluyera la duodécima parte de la prima de navidad, pues el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004[8], no lo prevé. El actor asegura que el Tribunal desconoció los términos establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que refiere que en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales debe establecerse el 38,5% de la prima de antigüedad sobre el 100% de la asignación básica mensual al momento de adquirir tal status pensional.

La Sala se abstendrá de realizar estudio alguno frente al otro cargo desestimado en la sentencia acusada, esto es, el referente a que se le incluyera al señor TEQUIA ORTIZ en su asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad, pues, como quedó visto, en la presente solicitud de amparo aquel no ventiló tal situación ni señaló algún reparo respecto de ello.

En el caso concreto, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, establece la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro de los soldados profesionales, en los siguientes términos: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Resaltado fuera del texto original). Ahora, sobre su interpretación, es del caso traer a colación la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[9], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual, a juicio del actor, fue desatendida y, que al ser analizada, sentó una única lectura referente a la aplicación del referido artículo, en los siguientes términos: “[…] 6.

Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro […]”.

De lo precedente, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó a la normativa traída a colación en párrafos anteriores un sentido y/o interpretación que no corresponde a su tenor literal, así mismo desconoció la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado sobre la materia, que fue dictada con anterioridad a la decisión aquí cuestionada y que ha debido de tenerse en cuenta, la cual hubiera conducido a determinar que sí le asistía razón al actor a que en su reajuste pensional se tuviera en cuenta el 38,5% de la prima de antigüedad sobre el 100% del salario básico mensual devengado al momento de adquirir la asignación de retiro, más el 70% de esta.

En igual sentido se pronunció la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado, en sentencia de 21 de mayo de 2020[10], en la que indicó que en dicho escenario la prima de antigüedad se liquida a partir del 100% de la asignación básica mensual y no del monto de la prima que fuere devengada en servicio activo. En efecto, sostuvo: “[…] De lo anterior observa esta Sala que aunque el cálculo de la asignación básica se ajusta a las reglas fijadas por esta Corporación, pues se tomó el salario mínimo incrementado en un 60% y a ello se le extrajo el 70 % del que habla la norma, no ocurrió lo mismo con el cálculo de la prima de antigüedad, pues en este caso el 38.5 % se extrajo del valor de la prima devengada por el señor Corrales Corrales en servicio activo, que correspondía al 58.5 % de la asignación mensual, por lo que se hizo la siguiente operación: PR 38.5 %: 731.242 (que corresponde al valor de la prima de antigüedad devengada en servicio activo, que se calcula sobre el 58.5 % de la asignación básica) *38.5 %, lo que arrojó un total de $281.528.

Surge entonces que en este aspecto, el Tribunal aplicó inadecuadamente el criterio jurisprudencial citado en párrafos precedentes, pues lo que señala el Consejo de Estado es que la prima de antigüedad se calcula a partir del 100 % de la asignación básica y no del monto de la prima que fuere devengada en servicio activo. Por tanto, lo adecuado era calcular la prima de antigüedad así: 1`249.987 (asignación básica del 100 %) * 38.5 %= 481.244 Valor que debe sumarse al 70 % ya calculado: 874.991 + 481.244= 1`356.235.

Al evidenciarse que el Tribunal aplicó inadecuadamente el precedente vertical, pues aunque tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, no calculó la prima de antigüedad conforme a los parámetros allí señalados, se concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del accionante […]”.

(Destacado fuera de texto). Por último, se observa que el señor TEQUIA ORTIZ señaló que la parte demandada también incurrió en defecto fáctico al no tener en cuenta la totalidad del material probatorio allegado al proceso ordinario, no obstante, no enunció de manera clara qué pruebas se dejaron de apreciar y/o valorar erróneamente, por lo que la Sala no se pronunciará al respecto.

Así las cosas, la Sala amparará los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el actor por desconocimiento del precedente jurisprudencial. En consecuencia, se dejará sin efecto la providencia de 23 de enero de 2020, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00133-01, incoado contra CREMIL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se le ordenará a la Sección Segunda -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta los lineamientos señalados en esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales invocados como violados por el actor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DÉJASE sin efecto la sentencia de 23 de enero de 2020, proferida por la Sección Segunda -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00133-01, incoado contra CREMIL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se dispone: ORDÉNASE al citado Tribunal que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, profiera una nueva decisión de conformidad con los lineamientos señalados en esta sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 24 de julio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Juzgado. [2] En adelante Tribunal. [3] “Por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública”. [4] En adelante CREMIL. [5] “[…]

PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo núm. 201770115 de 3 noviembre de 2017, mediante el cual la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó la reliquidación de la asignación de retiro del señor Francisco Antonio Tequia Ortiz.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordenara a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL- reliquidar a partir del 23 de mayo de 2016 la asignación e retiro del señor Francisco Antonio Tequia Ortiz, teniendo en cuenta todas y cada uno de las partidas computables, incluyendo la duodécima parte de la prima de navidad.

TERCERO: Las cantidades a cargo de la entidad demandada serán reconocidas dentro del término establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y devengarán intereses en la forma prevista por el inciso tercero de la misma norma.

CUARTO: Las sumas que debe cancelar la entidad accionada por concepto de los reajustes personales, serán indexadas mes por mes desde la fecha en que se causó el derecho hasta el momento de la sentencia, conforme a lo indicado en la parte motiva.

QUINTO: ORDÉNASE a la demandada que realice, debidamente indexados, los descuentos legales de los aportes para asignación de retiro sobre las partidas computables respecto de los que no se haya efectuado, durante los últimos cinco años de la relación laboral pero únicamente en el porcentaje que corresponde al actor, y efectué la respectiva compensación con relación a las sumas que surjan en s favor.

Aspectos que se liquidaran conforme al canon 193 ejusdem […]

SÉPTIMO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda […]”. [6] M.P. William Hernández Gómez. [7] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [8] “ARTÍCULO 13.

Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 /N? ­º¾í [9] çϹϛƒnVnnA- &hŽk9hŽk95?CJOJ[10]QJ[11]\?^J[12]aJ)h @ƒ5?B*[pic]CJOJ[13]QJ[14]\?^J[15]aJph/hŽk9hš ^5?B*[pic]CJOJ[16]QJ[17]\?^J[18]aJphSoldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales”. [19] C.P. William Hernández Gómez, expediente identificado con el número único de radicación 2023.00237-01. [20] Expediente identificado con el número único de radicación 2020-00451- 00, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.