ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicó la normativa vigente sobre el IBL para los beneficiarios del régimen de transición pensional / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Las providencias invocadas no son sentencias de unificación / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - IBL no hace parte del régimen de transición La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, porque excedió su ámbito de interpretación y desconoció que “el régimen aplicable al(a) actor(a) era el contenido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por tanto, que, para liquidar el monto de la pensión debía aplicarse el contenido. de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978”.(…) Agregó que también se configuró un defecto fáctico, porque no se valoraron las pruebas que evidenciaban que, a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la señora (L.M.L) ya contaba con más de 15 años de servicio y, por tanto, era beneficiaria del régimen de transición establecido en dicha norma, lo que implicaba que su pensión debió liquidarse con las normas anteriores a la Ley 33 de 1985.
(…) Revisada la decisión cuestionada –trascrita con anterioridad–, la Sala estima que no se configuró el defecto sustantivo que alegó la parte actora, porque dicha decisión en nada contradice lo establecido en la referida norma. Otra cosa es que, en ejercicio de su autonomía funcional, la sala mayoritaria del tribunal accionado considerara que, de la literalidad del parágrafo 2º, se desprende que la aplicación de normas anteriores a la Ley 33 de 1985 era solo respecto de la edad para acceder a la pensión de jubilación, pero que en lo demás, debían aplicarse las Leyes 33 y 62 de 1985(…) Tampoco hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues, como quedó establecido, el tribunal accionado sí analizó los documentos que evidenciaban el tiempo de servicio de la accionante, solo que, en atención a la interpretación que, de manera razonable, hizo de la norma, concluyó que, aunque cumplía el tiempo de servicios para considerar que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1984 (sic), ello solo aplicaba para establecer la edad de jubilación pero no aspectos como el IBL, cuestión que, como quedó establecida, no es susceptible de reproche constitucional.
(…) No obstante, para la Subsección la no aplicación de esa providencia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no puede traducirse en la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente, por cuanto no se trata de una sentencia de unificación sino de la postura de una de las Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en ese sentido, no era obligatorio acatarla.
En cuanto a los fallos de tutela proferidos el 10 de junio de 2019 (radicado No. 201901662 00) por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y el 12 de diciembre de 2019 (radicado No. 201904749 00) por la Sección Segunda, Subsección B de la misma corporación, la Sala considera que no pueden ser aplicados al caso bajo estudio dado que, mediante providencias del 19 de septiembre de 2019 y del 28 de mayo de 2020, respectivamente, fueron revocados tras considerar que no existía vulneración de derechos fundamentales por las interpretaciones hechas por las autoridades judiciales accionadas.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1° - PARAGRAFO 2° / LEY 62 DE 1985. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02765-00 (AC) Actor: LETICIA MACHADO DE LEGUÍZAMO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Leticia Machado de Leguízamo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.
I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 18 de junio de 2020[1], la señora Leticia Machado de Leguízamo, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad.
Así como los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, de la señora LETICIA MACHADO DE LEGUÍZAMO.
“2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN ‘A’, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 05 de Diciembre de 2019, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se había accedido a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de Enero de 1991 hasta el 31 de Diciembre de 1991.
“3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados” (mayúscula y negrilla del original). 2.- Hechos En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Leticia Machado de Leguízamo demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se “desconocieron y negaron los factores salariales que correspondían a su pensión de vejez” y, como consecuencia, solicitó que se le ordenara a la entidad demandada a reconocer y pagar dicha prestación con el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Mediante decisión del 18 de junio de 2019, el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo Oral de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. A instancia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de sentencia del 5 de diciembre de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó que el tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico, porque no valoró las pruebas obrantes en el expediente, como la historia laboral y los antecedentes administrativos, que evidenciaban que la señora Leticia Machado de Leguízamo tenía derecho a la reliquidación de su pensión. Precisó que en la sentencia impugnada no se tuvo en cuenta que, para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la accionada ya contaba con más de 15 años de servicio, por lo que era beneficiaria del régimen de transición establecido en dicha norma.
También desconoció que la actora adquirió el estatus de pensionada el 1 de noviembre de 1986 –aunque se retiró a partir del 31 de diciembre de 1991– y, por tanto, para el reconocimiento y determinación del monto pensional era aplicable lo previsto a las normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Dijo que el tribunal accionado concluyó que el monto de la pensión de la señora Machado de Leguízamo “… debe determinarse teniendo en cuenta únicamente los devengados durante el último año de prestación de servicios, siempre y cuando hayan servido de base para calcular los aportes y se encuentre relacionados en el artículo 1° la Ley 62 de 1985, sin tener en cuenta que los documentos obrantes en el expediente del proceso ordinario permitían inferir que la tutelante había cumplido con el presupuesto del tiempo de servicio para beneficiarse de la transitoriedad de la Ley 33 de 1985 y, por consiguiente, guardaba la expectativa legítima de obtener su pensión de acuerdo con la normativa anterior a la referida Ley 33, una vez cumpliera con todos los requisitos legales para ello”.
Precisó que debía tenerse en cuenta que, para la fecha de presentación de la demanda (29 de julio de 2016), la postura del Consejo de Estado era que debía ordenarse la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, lo que implica que, de haberse surtido un trámite procesal oportuno, la accionante “no tendría que estar soportando la aplicación de un precedente que hoy la perjudica y que por lo demás no le es aplicable, pues como reiterada he indicado, este (a) era acreedor (a) al régimen de transición de la Ley 33 de 1983”.
Planteó que se configuró un defecto sustantivo, porque (trascripción literal con posibles errores incluidos): “…la interpretación dada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN ‘A’, exceden su ámbito de aplicación normativa, y en consecuencia las sentencia proferidas contiene un defecto sustantivo, en virtud de que se apartaron del marco Jurídico que corresponde analizar para resolver el caso concreto, desconociendo que el régimen aplicable al(a) actor(a) era el contenido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por tanto que, para liquidar el monto de la pensión debía aplicarse el contenido de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978; así las cosas, el juez constitucional en aras de impartir protección a los derechos constitucionales que le asistente a mi prohijado(a), debe proceder a dejar si efectos la sentencia, ordenando al Juzgador dictar un fallo donde corrija el defecto advertido.
“Finalmente se concluye que la decisión de la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto se limitó a definir el Ingreso Base de Liquidación y los factores salariales aplicables a la pensión de la señora LETICIA MACHADO DE LEGUÍZAMO, con fundamento en los factores que se encuentran enlistados en el artículo 1° la Ley 62 de 1985, desconociendo que la pensión del actor se sujetaba a distintos preceptos legales”.
De otra parte, sostuvo que las reglas contenidas en los precedentes jurisprudenciales aplicados por el tribunal accionado –sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018–, no son aplicables al caso bajo estudio, dado que, como se dijo, la accionante es beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, mientras que ese pronunciamiento solamente hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para fundamentar lo anterior, trascribió apartes de la sentencia del 31 de enero de 2019 –radicado número 410012331000201200101 01 (1145 2016)– dictada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, de la sentencia del 10 de junio de 2019 –radicado número 110010315000201901662 00– proferida por la Sección Tercera, Subsección B de la misma corporación y del fallo del 12 de diciembre de 2019 –radicado número 110010315000201904749 00–.
Insistió en que “los factores salariales que se deben reconocer en vigencia de la transición de Ley 33 de 1985 al momento de determinar el IBL pensional de los empleados públicos, son los que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978”. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 1 de julio de 2020, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, como tercero interesado en el proceso. 4.2.- La UGPP solicitó que se declare improcedente o, en su defecto, se nieguen las pretensiones de la demanda de tutela, tras considerar que la decisión cuestionada no incurrió en los defectos alegados por la actora y, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal y a la jurisprudencia aplicable al caso y fue por ello que el tribunal accionado “negó las pretensiones de la demanda en lo relacionado con la inclusión de todos los factores salariales, conforme se señala en la Ley 33 de 1983 y Ley 62 de 1985, sobre los cuales NO se realizó descuento para aportes para pensión devengada por la actora en el año anterior al retiro del servicio”.
Señaló que lo que pretende la accionante es convertir en esta acción en una instancia adicional para que se revise la decisión que resultó contraria a sus intereses. Agregó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para el reconocimiento de prestaciones sociales y menos cuando el asunto ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte del juez competente. 4.3.- La autoridad judicial accionada guardó silencio.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[2]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[3].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[4]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[5]. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A incurrió en los defectos alegados en la demanda de tutela.
En la sentencia cuestionada, proferida el 5 de diciembre de 2019, la autoridad accionada –con salvamento de voto de uno de los miembros de la Sala– revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (trascripción de forma literal): “En este caso se tiene que el juez de primera instancia determinó que la accionante era beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la mentada ley, de allí que la liquidación de su pensión se encontraba gobernada en su integridad por la normatividad anterior a su vigencia, esto es, la Ley 6 de 1954 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
“No obstante, la Sala Mayoritaria ha mantenido la postura de aceptar la literalidad del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto señala en el parágrafo 2º que ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’, entendiendo que la remisión a las normas anteriores a la Ley 33 de 1985 es sólo cuanto a la edad de jubilación, en lo restante, deben aplicarse las Leyes 33 y 62 de 1985, que eran las normas vigentes cuando cumplió 20 años de servicio.
“De todas formas, de acuerdo a la situación fáctica planteada la actora cumplió los 20 años de servicio como servidora pública en 1986, por lo que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (01 de abril de 1994), tenía más de 20 años de servicio, lo que trae como consecuencia que la mentada ley no le afecte en absoluto, porque sabido es que los 20 años de servicio son los que marcan el régimen.
“(…). “Al considerar que son los años de servicio los que marcan el régimen se respeta la juridicidad y principios generales del derecho, por cuanto no es viable regir con normas que no estaban vigentes al empleado cuando ejercía funciones. Este ha sido el fundamento de consagrar regímenes de transición cuando existen cambios normativos, no hacerlos de manera intempestiva, desconociendo los tiempos en que aquél venía cobijado por disposiciones distintas, generalmente más benéficas.
“El cumplimiento de la edad como se afirma en la sentencia antes citada del alto tribunal de lo contencioso administrativo es un requisito adicional, pero que no se puede modificar el régimen que se adquiere con el tiempo de servicios, que es el que consolida el derecho. “En consecuencia, encuentra la Sala que en principio, a la demandante al encontrarse cobijada integralmente por el régimen anterior al sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, le resulta aplicable en su integridad la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1º establece puntualmente: ‘(…)’.
“En cuanto a los factores que se deben tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación con el cual ha de reconocerse el monto pensional a que se ha hecho alusión precedentemente, el artículo 3º de la ley ibídem, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, señala: ‘(…)’. “Con fundamento en lo antes expuesto, encuentra la Sala que la pensión de jubilación de la parte actora se debe liquidar con base en lo prescrito por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Destaca el Tribunal que para el propósito de liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 33 de 1985, deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones, tal como lo hizo la entidad accionada, pues así lo dispone expresamente el artículo 1º de la mencionada norma, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado, salvo que sobre los mismos se hubiesen realizado los respectivos aportes.
“Establecida la norma que se debe aplicar, conlleva al Tribunal a colegir que no le asiste razón a la demandante de obtener la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por cuanto, como ya se dijo, dicha norma establece que sólo deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se realizaron aportes, advirtiendo que si se cotizó sobre algún otro factor, siguiendo la regla del inciso tercero, debe incluirse en la liquidación, situación esta última que no logró demostrar la accionante.
“No está de mas mencionar que esta Sala de Decisión con anterioridad venía acogiendo la postura del Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010 que interpretaba que para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 el IBL estaría conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, a excepción de aquellos que el mismo legislador hubiera determinado que no constituían ‘factor salarial’, sin embargo, dicha postura fue recogida por esta Sala al considerar que los factores a tener en cuenta son aquellos sobre los cuales se realizaron aportes, postura que concuerda con la providencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena el Consejo de Estado y el Acto Legislativo 01 de 2005.
“Las anteriores consideraciones, conllevan a revocar la sentencia proferida el 18 de junio de 2019, por parte del Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda”. La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, porque excedió su ámbito de interpretación y desconoció que “el régimen aplicable al(a) actor(a) era el contenido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por tanto que, para liquidar el monto de la pensión debía aplicarse el contenido de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978”.
Agregó que también se configuró un defecto fáctico, porque no se valoraron las pruebas que evidenciaban que, a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la señora Leticia Machado de Leguízamo ya contaba con más de 15 años de servicio y, por tanto, era beneficiaria del régimen de transición establecido en dicha norma, lo que implicaba que su pensión debió liquidarse con las normas anteriores a la Ley 33 de 1985.
El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establecía (trascripción literal con posibles): “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
“No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. “En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. “PARÁGRAFO 1º.
Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
“PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. “Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
“PARÁGRAFO 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley” (se destaca). Revisada la decisión cuestionada –trascrita con anterioridad–, la Sala estima que no se configuró el defecto sustantivo que alegó la parte actora, porque dicha decisión en nada contradice lo establecido en la referida norma.
Otra cosa es que, en ejercicio de su autonomía funcional, la sala mayoritaria del tribunal accionado considerara que, de la literalidad del parágrafo 2º, se desprende que la aplicación de normas anteriores a la Ley 33 de 1985 era solo respecto de la edad para acceder a la pensión de jubilación, pero que en lo demás, debían aplicarse las Leyes 33 y 62 de 1985.
Dicho esto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, procedió a analizar las pruebas que obraban en el expediente, incluidas las que daban cuenta de los tiempos de servicio de la señora Machado de Leguízamo, para concluir que la mencionada señora sí era beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, solo que estimó que, como la norma trascrita se refería al tema de la edad, los factores que se debían incluir en el ingreso base de liquidación eran los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y que, en ese sentido, únicamente se incluirían los valores sobre los que se cotizó. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló (trascripción literal): “… la Ley 33 de 1985 también estableció un régimen de transición, pues fue querer del Legislador salvaguardar aquellas expectativas de algunos servidores públicos que para la época estaban cerca de adquirir su beneficio pensional.
“La transición de la Ley citada estuvo dirigida a dos grupos de servidores públicos. Un primer grupo compuesto por los empleados oficiales que pertenecieran a un régimen especial de pensiones, a quienes benefició permitiéndoles pensionarse con base en las normas especiales, sin ninguna restricción. Así lo dispuso el inciso 2 del artículo 1 en los siguientes términos: ‘(…)’ “El segundo grupo estuvo dirigido a aquellos servidores públicos que no tuvieran un régimen especial, pero que por haber laborado por más de 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, podían pensionarse con base en normas anteriores, pero sólo respecto de la edad, pues en relación con los demás requisitos de tiempo, monto y factores para liquidar la pensión serían los contemplados en la referida Ley 33 y sus modificaciones.
Corrobora lo anterior el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley citada que en lo pertinente señaló: ‘(…)’ “En tales condiciones, si bien el actor gozaba de la transición de la Ley 33 de 1985, por haber laborado por más de 15 años para el año de 1985; dicho beneficio solamente lo beneficia respecto de la edad del régimen anterior, quedando bajo las normas de la Ley 33 todo lo relacionado con el tiempo de servicio, el monto y los factores para liquidar su pensión de jubilación. De esta manera, la Sala encuentra que no es posible aplicar los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, como lo propone el demandante, pues dicho cuerpo normativo perdió vigencia para los empleados oficiales pertenecientes al régimen general y ordinario de pensiones, como lo es el actor”[6] (se destaca).
En definitiva, se tiene que el hecho de que la autoridad judicial accionada concluyera que, si bien la accionante era beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, lo cierto era que no le aplicaba la normativa anterior para establecer los factores para liquidar su pensión de jubilación, sino las Leyes 33 y 62 de 1985; no se debió a una interpretación equivocada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, sino que se circunscribió a la aplicación de la literalidad del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que establece que: “para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regía con anterioridad a la presente ley” (se destaca).
Así las cosas, la Sala estima que la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”[7], lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.
Cuestión diferente es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez, se hubiera determinado que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de la accionante eran los previstos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, en ese sentido, estimara que el IBL no podía calcularse con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios sino únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes al Sistema de Pensiones, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma.
Tampoco hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues, como quedó establecido, el tribunal accionado sí analizó los documentos que evidenciaban el tiempo de servicio de la accionante, solo que, en atención a la interpretación que, de manera razonable, hizo de la norma, concluyó que, aunque cumplía el tiempo de servicios para considerar que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1984, ello solo aplicaba para establecer la edad de jubilación pero no aspectos como el IBL, cuestión que, como quedó establecida, no es susceptible de reproche constitucional.
Al respecto, la Sección Cuarta, en sede de tutela, precisó (trascripción literal): “De lo anterior, se advierte que el estudio efectuado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, se circunscribió a determinar si el actor tenía o no derecho a que el IBL se calculara con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (no se planteó el debate relativo a la edad), frente a lo cual dando aplicación a la postura actual del Consejo de Estado contenida en la providencia de 28 de agosto de 2018, así como al precedente de la Corte Constitucional de la sentencia SU-395 de 2017, resolvió negar las pretensiones formuladas, como quiera que la aplicación de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, se aplican en lo que concierne a la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto (tasa de reemplazo o retorno), pero no respecto al IBL.
“En este orden de ideas, los defectos fáctico y sustantivo, estudiados conjuntamente, no se configuran porque aun cuando el Tribunal accionado pasó por alto que en la demanda se pidió la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, esa circunstancia per se no es suficiente para su configuración por cuanto el debate planteado sobre reliquidación pensional, realmente descansa en la aplicación del IBL y la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicio, lo cual fue debidamente abordado a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional aplicables al caso bajo examen.
“Cabe resaltar que aun cuando el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali accedió a las pretensiones del actor, se sustentó en la postura anterior del Consejo de Estado (4 de agosto de 2010), que permitía la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año que componen el IBL de la mesada pensional de aquellos empleados que se beneficiaban de la Ley 33 de 1985, al dar aplicación a una noción amplia de salario, sin embargo, dicho criterio fue recogido por la precitada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
“De este modo, la Sala considera que la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, fue acertada, en la medida en que observó lo dispuesto en la decisión de 28 de agosto de 2018, según la cual para ‘(…) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma’.
“Y frente a los factores salariales que hacen parte del IBL para liquidar la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, se indicó que son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”[8]. Finalmente, se tiene que la parte actora plantea que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente porque aplicó las reglas contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pese a que en ese pronunciamiento se hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que la señora Machado de Leguízamo es beneficiaria de la Ley 33 de 1985.
Pues bien, es cierto que en la providencia cuestionada se precisó que la postura según la cual el IBL estaba conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicio –adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010–, sería recogida “al considerar que los factores a tener en cuenta son aquellos sobre los cuales se realizaron aportes, postura que concuerda con la providencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena el Consejo de Estado y el Acto Legislativo 01 de 2005”.
Sin embargo, para la Subsección, el hecho de fundamentar la decisión en la postura adoptada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no constituye una irregularidad, dado que se ha establecido que “la exclusión de IBL del régimen de transición aplica a todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993”. Puntualmente, la Sección Cuarta precisó (trascripción literal): “Como lo ha advertido esta Sala[9], si bien la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se concentró en el análisis del régimen general de pensiones para los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que nada impedía que el Tribunal la aplicara al caso del actor, considerando que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en diversas sentencias, la regla de exclusión de IBL del régimen de transición aplica a todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.
Al respecto, la Corte sostuvo: ‘Así, en la Sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena <<reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C-258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos>> ‘Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.). ‘En otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales’[10] (Subraya fuera del texto original)”[11] (negrilla del original).
De otra parte se tiene que la señora Machado de Leguízamo sostuvo que debían tenerse en cuenta las sentencias del 31 de enero de 2019 –radicado número 410012331000201200101 01 (1145 2016)– dictada por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, del 10 de junio de 2019 –radicado número 110010315000201901662 00– proferida por la Sección Tercera, Subsección B de la misma corporación y del 12 de diciembre de 2019 –radicado número 110010315000201904749 00– dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.
Pues bien, se tiene que en la sentencia de 31 de enero de 2019 se indicó que “el régimen de transición pensional permite que se regule una determinada situación de acuerdo con las normas anteriores en su integridad, esto es, en cuanto a edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidación”. No obstante, para la Subsección la no aplicación de esa providencia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no puede traducirse en la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente, por cuanto no se trata de una sentencia de unificación sino de la postura de una de las Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en ese sentido, no era obligatorio acatarla.
En cuanto a los fallos de tutela proferidos el 10 de junio de 2019 (radicado No. 201901662 00) por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y el 12 de diciembre de 2019 (radicado No. 201904749 00) por la Sección Segunda, Subsección B de la misma corporación, la Sala considera que no pueden ser aplicados al caso bajo estudio dado que, mediante providencias del 19 de septiembre de 2019[12] y del 28 de mayo de 2020[13], respectivamente, fueron revocados tras considerar que no existía vulneración de derechos fundamentales por las interpretaciones hechas por las autoridades judiciales accionadas.
Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado por la señora Leticia Machado de Leguízamo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la señora Leticia Machado de Leguízamo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Remitido por correo electrónico. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 6 de agosto de 2008, radicación 2500023000200212846 01 (0640-08). [7] Sentencia T-321 de 2017. [8] Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia del 28 de mayo de 2020, radicado: 110010315000201904749 01. [9] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 14 de mayo de 2020, exp.
Nº 11001-03-15-000-2020-00282-01, C.P. Julio Roberto Piza (E)”. [10] Original de la cita: “Corte Constitucional. Sentencia T–109 de 2019”. [11] Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia del 28 de mayo de 2020, radicado: 110010315000201904749 01. [12] Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo Giraldo. [13] Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.