11001-03-15-000-2020-02276-01 — Consejo de Estado

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE TEMERIDAD / CONFIGURACION DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Visto lo anterior, la Sala procederá a verificar si en el caso sub examine se observa identidad de partes, hechos y pretensiones en relación con la acción de tutela identificada con número único de radicación 11001-03-15- 000-2019-00706-01 y, en consecuencia, si nos encontramos ante la existencia de cosa juzgada y/o temeridad.

Según lo expuesto, para la Sala resulta claro que en el presente caso se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, comoquiera que hay identidad de partes, hechos y pretensiones entre las tutelas promovidas, además, existe auto ejecutoriado por medio del cual la Corte Constitucional decidió no seleccionar para revisión el asunto.

Ahora, teniendo en cuenta que fue el mismo actor quien advirtió de la existencia de una primera acción de tutela promovida por los mismos hechos y pretensiones a la presente, y que justifica la presentación de una nueva acción constitucional en la sentencia SU-237 de 2019, como un hecho sobreviniente que lo habilita para acudir nuevamente a la jurisdicción constitucional, la Sala descarta un actuar temerario por parte del señor [O.S.], toda vez que no se advierte un abuso del derecho ni una conducta desleal que permita estructurar la temeridad en el asunto sub examine.

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz para cuestionar la incongruencia y la nulidad originada en la sentencia De otra parte, el actor también justifica la interposición de una nueva acción constitucional en el hecho de que las autoridades judiciales accionadas, al momento de analizar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, omitieron estudiar de fondo las particularidades del caso y de las cuales era dable concluir la irregularidad planteada respecto a su retiro por llamamiento a calificar servicio.

Al respecto, la Sala encuentra que, para discutir tal planteamiento esgrimido en la presente acción de tutela, el actor tuvo a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, esto es, por presuntamente existir una nulidad en la sentencia acusada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02276-01 (AC) Actor: JHON JAIRO ORDÓNEZ SAAVEDRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Y OTROS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 2 de julio de 2020, mediante la cual la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO[1], por un lado, declaró improcedente el amparo contra las providencias dictadas dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2019-00706-01 y, por el otro, declaró la cosa juzgada constitucional.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor JHON JAIRO ORDÓNEZ SAAVEDRA, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ[2] y la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” – DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA[3], porque, a su juicio, vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y “al ejercicio de cargos públicos y la primacía de la realidad sobre las formalidades”, al proferir las providencias de 24 de mayo de 2016 y 21 de junio de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-013- 2013-00764-02.

I.2 Hechos Pese a que el actor no expuso la totalidad de los hechos en su escrito de tutela, del expediente se lograron extraer los siguientes: Que el actor ingresó al servicio activo de la Policía Nacional el 27 de enero de 1992 y mediante Decreto 837 de 24 de abril de 2013, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, fue llamado a calificar servicio.

Que mediante Oficio S2013-144875 de 24 de mayo de 2013, la Policía Nacional le informó que la Junta de Evaluación y Clasificación no sesionó para proponer su retiro del servicio. Que a través de Oficio núm. 249606 de 17 de agosto de 2013 la Policía Nacional le manifestó que su promoción no estaba propuesta para realizar curso de ascenso y le informó el procedimiento a realizar para ser llamado al curso de ascenso a Teniente Coronel.

Que teniendo en cuenta lo manifestado por la Policía Nacional en los anteriores oficios, promovió demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del Acta núm. 002 de 5 de febrero de 2013, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios, con fundamento en el Decreto núm. 837 de 24 de abril de 2013.

Que a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional en el cargo de igual jerarquía que el de sus compañeros de curso, así como el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir y el reconocimiento de los perjuicios materiales, morales y la vida en relación para él y su grupo familiar.

Que a la demanda le correspondió el número único de radicación 11001-33-35- 013-2013-00764 y fue conocida en primera instancia por el Juzgado que, en sentencia de 24 de mayo de 2016, declaró la nulidad parcial del Decreto núm. 837 de 24 de abril de 2013, ordenó el reintegro del actor al grado de Mayor o a uno equivalente, condenó a la demandada al pago de los sueldos, prestaciones y emolumentos dejados de percibir, debidamente actualizados, y negó las demás pretensiones del medio de control.

Que la anterior decisión fue objeto de recurso de apelación por ambas partes del proceso, el cual fue resuelto por el Tribunal mediante sentencia de 21 de junio de 2018, por medio de la cual revocó el fallo del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. Que promovió acción de tutela por estimar que, tanto el Juzgado como el Tribunal, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo al proferir las sentencias de 24 de mayo de 2016 y 21 de junio de 2018, a la cual correspondió el número único de radicación 11001-03-15-000-2019-00706.

Que la acción constitucional fue resuelta en primera instancia por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado mediante providencia de 18 de marzo de 2019, en el sentido de denegar el amparo solicitado, al considerar que no se incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente alegados. Que el anterior fallo fue objeto de impugnación por parte del actor, el cual fue desatado por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado que, mediante sentencia de 22 de agosto de 2019, confirmó la decisión del a quo.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio del actor, la interposición de una segunda acción de tutela contra las mismas providencias no constituye un actuar temerario, pues se fundamenta en lo siguiente: i) surge una nueva circunstancia jurídica como lo es la sentencia SU-237 de 30 de mayo de 2019, por medio de la cual se dispone que el llamamiento a calificar servicio se aplica siempre y cuando el uniformado no haya pasado su trayectoria profesional para adelantar el curso de ascenso, cumpla con el tiempo para la asignación de retiro y se tenga concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; y, ii) porque las autoridades judiciales accionadas, al momento de analizar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, omitieron estudiar de fondo las particularidades del caso y de las cuales era dable concluir la irregularidad planteada respecto a su retiro por llamamiento a calificar servicio.

Arguyó que no se encontraba en el tiempo establecido para realizar el curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, por lo que no cumplía con los requisitos establecidos para el llamamiento a calificar servicio. Sostuvo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico al desconocer las pruebas documentales allegadas al proceso, entre ellas, el documento por medio del cual la Policía Nacional sostiene que la Junta de Evaluación y Clasificación no sesionó para proponer su retiro de la institución; el Decreto núm. 1972 de 2009, por medio del cual se establece que fue ascendido el 1 de junio de 2009, por lo que al momento de su retiro tenía 3 años y 11 meses en el grado de Mayor y no cumplía con el tiempo establecido para ser llamado al curso de ascenso de Teniente Coronel; y, la respuesta de la Policía Nacional en la cual manifestó que la promoción 070 de curso de oficiales no estaba propuesta para realizar curso de ascenso.

Agregó que también se incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al aplicar los artículos 1º y 2º de la Ley 857 de 2003, pues en esa norma solo se hace alusión a la causal, sin que se especifiquen los requisitos para dar aplicación a la misma, dando así prelación a lo formal sobre lo sustancial. Señaló que las autoridades judiciales incurrieron en un defecto sustantivo al dejar de analizar los artículos 22 y 23 del Decreto 1791 de 2000 y 49 y 50 del Decreto 1800 de 2000.

Finalmente, pese a que manifestó que el Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, no indicó sentencia alguna en la cual fundamentara tal yerro. I.4. Pretensiones El actor solicitó en el escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al “ejercicio de cargos públicos y la primacía de la realidad sobre las formalidades” y, además: “[…]

PRIMERO: Que se dé plena aplicación a la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-237/19, la cual sostiene que el llamamiento a calificar servicios se aplica cuando el personal uniformado no pasó su trayectoria profesional para realizar el curso de ascenso y lo expuso de la siguiente manera: Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles.

SEGUNDO: Que se dé plena aplicación a la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-168/17 y SU-1073/2012, donde manifiestan que la expedición de una nueva sentencia constituye hechos nuevos, por tal motivo no es temeraria, y lo sostiene de la siguiente manera: Por consiguiente, es claro que en este caso no se configura la temeridad en relación con la presentación de la segunda tutela, porque la expedición de la sentencia SU-1073 de 2012, constituye un hecho nuevo que justifica la procedencia de la acción.

TERCERO: Dejar sin efecto la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” de fecha 21 de junio de 2018, en el proceso núm. 11001333501320130076402, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde revocó la sentencia del 24 de mayo de 2016 proferida por el Juzgado 13 Administrativo Oral de Bogotá.

CUARTO: Como consecuencia a lo anterior, y en garantía de proteger mis derechos fundamentales, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva sentencia donde se confirmen las pretensiones expuestas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado núm. 110013335013201300764 […]”. I.5. Defensa I.5.1.

El Juzgado señaló que las decisiones cuestionadas están regidas por los principios de autonomía e independencia del juez y, que además, en ellas quedaron expuestos los fundamentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales en los que se basaron para resolver el asunto. Finalmente, puso de presente que el actor ya había promovido una acción de tutela con fundamento en los mismos hechos y pretensiones.

I.5.2 El Tribunal pese a haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. I.6. Intervinientes I.6.1. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional solicitó que se denieguen las presentes pretensiones, toda vez que luego de hacer un comparativo entre la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2019-00706 y la de la referencia, sostuvo que la actuación del actor resulta claramente temeraria.

Señaló que no le asiste razón al actor al esgrimir como hecho nuevo la sentencia de unificación SU-237 de 2019, en razón a que la misma no dispuso expresamente que sus efectos sean retroactivos por lo que no resulta aplicable a su caso; además, aseguró que no es posible modificar una decisión que, en principio, ya se encuentra consolidada, en aras de preservar la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada.

Adujo que, aun cuando la sentencia de unificación SU-237 de 2019 aplicara retroactivamente, la misma tampoco tendría la intensidad para lograr la procedencia de las pretensiones del actor, pues en ella se ratifica lo manifestado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-091 y SU-217 de 2016, respecto a la figura del llamamiento a calificar servicios.

Expuso que, además de lo anterior, la acción de tutela carece del requisito de inmediatez, pues fue presentada el 2 de junio de 2020 y la providencia cuestionada se profirió el 21 de julio de 2018, esto es, dejó trascurrir más de 23 meses para solicitar la protección de sus derechos fundamentales invocados. Resaltó que el retiro por llamamiento a calificar servicios se ajustó al marco de legalidad al estar precedido de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y porque el actor laboró el período que coincide con el mínimo exigido para ser acreedor de una asignación de retiro de conformidad con la Ley 857 de 2003.

Finalmente, manifestó que no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, por lo que solicitó que se denieguen las suplicas de la acción. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 2 de julio de 2020, la SECCIÓN QUINTA, declaró improcedente la acción contra las providencias dictadas dentro de la acción constitucional identificada con el número único de radicación 2019-00706- 01, en razón a que no se encuadra en ninguna de las causales establecidas por la Corte Constitucional para la procedencia excepcionalísima de tutela contra tutela.

Sostuvo que los argumentos planteados por el actor en el escrito de tutela, están encaminados nuevamente a cuestionar el acto administrativo por medio del cual fue llamado a calificar servicios, por lo que tampoco se observa la ocurrencia de alguna circunstancia de fraude que amerite su intervención. Aunado a lo anterior, refirió que teniendo en cuenta la triple identidad de partes, causa y objeto entre la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2019-00706-01 y la de la referencia, declaró la cosa juzgada.

Resaltó que de conformidad con la sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, es posible predicar la existencia de cosa juzgada constitucional, toda vez que la Corte Constitucional no seleccionó para revisión la tutela núm. 7785984, que corresponde al mecanismo constitucional que conoció esta Corporación en dos instancias, bajo el número único de radicación 2019- 00706-01.

Ahora, frente a la justificación del actor de presentar una nueva acción de tutela con fundamento en la sentencia de unificación SU-237 de 2019 que, a su juicio, constituye un hecho nuevo que habilita su presentación, consideró que tal razonamiento no es amañado, desleal ni abusivo del derecho, ni busca asaltar la buena fe de los administradores de justicia, por lo que no se estructuró un actuar temerario.

Finalmente, indicó que revisada la sentencia de unificación SU-237 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, se encuentra que la misma no puede ser considerada como un hecho nuevo toda vez que no fijó nuevas reglas de derecho frente a la causal de retiro del llamamiento a calificar servicios y, por el contrario, en ella se reiteraron las reglas establecidas en la sentencia SU-91 de 2016.

En efecto, la Sección Quinta dispuso lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Declarar la improcedencia del amparo deprecado por el señor JOHN JAIRO ORDÓÑEZ SAAVEDRA, frente a las decisiones adoptadas dentro del trámite de tutela, radicado con el No. 11001-03-15-000-2019- 00706-01, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Declarar la cosa juzgada constitucional, sin temeridad de la tutela promovida por el señor ORDÓÑEZ SAAVEDRA, respecto a la providencia dictada en segunda instancia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-013-2013- 00764-02, de acuerdo con lo expuesto en este proveído […]”. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor presentó escrito de impugnación contra la sentencia de primera instancia en el que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Indicó que el a quo expuso de forma errónea los hechos en los que fundamentó el presente mecanismo constitucional y, además, en la descripción de los antecedentes del fallo cuestionado, omitió incluir como hecho nuevo la sentencia de unificación SU-237 de 2019, lo cual haría procedente el análisis de fondo de la presente acción de tutela.

Resaltó que en ningún momento este mecanismo constitucional está dirigido a cuestionar las actuaciones proferidas dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2019-00706-01, pues las únicas providencias acusadas son las proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, no es posible declarar el fenómeno de cosa juzgada en el asunto, máxime ante la existencia de un nuevo hecho como lo es la sentencia de unificación SU-237 de 2019.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[4], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[5].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto). La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la providencia de 21 de junio de 2018, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-013-2013-00764-02, promovido por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

El actor le atribuye a la autoridad judicial accionada la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y “al ejercicio de cargos públicos y la primacía de la realidad sobre las formalidades”, toda vez que, a su juicio, incurrieron en los defecto fáctico, procedimental por exceso ritual manifiesto, sustantivo y desconocimiento del precedente.

A juicio del actor, la interposición de una segunda acción de tutela contra las mismas providencias dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se fundamenta en la existencia de un nuevo hecho, esto es, la sentencia SU–237 de 30 de mayo de 2019; y, además, porque las autoridades judiciales accionadas omitieron analizar de fondo las particularidades del caso y de las cuales era dable concluir la irregularidad planteada respecto a su retiro por llamamiento a calificar servicio.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Quinta que, en sentencia de 2 de julio de 2020, por un lado, declaró improcedente la acción contra las providencias dictadas dentro de la acción constitucional identificada con el número único de radicación 2019-00706-01, en razón a que no se encuadra en ninguna de las causales establecidas por la Corte Constitucional para la procedencia excepcionalísima de tutela contra tutela, además, porque los argumentos planteados por el actor están encaminados nuevamente a cuestionar el acto administrativo por medio del cual fue llamado a calificar servicios, sin que se observe la ocurrencia de alguna circunstancia de fraude que amerite su intervención. De otro lado, refirió que teniendo en cuenta la triple identidad de partes, causa y objeto entre la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2019-00706-01 y la de la referencia, y que la Corte Constitucional no seleccionó para revisión esa primera acción constitucional, declaró el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, sin encontrar que la conducta del actor pudiera ser considerada temeraria.

Finalmente, indicó que la sentencia de unificación SU-237 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, no fijó nuevas reglas de derecho frente a la causal de retiro del llamamiento a calificar servicios, para catalogarla como un nuevo hecho, pues en la misma se reiteraron las establecidas en la sentencia SU 91 de 2016. Inconforme con dicha decisión, el actor la impugnó, en cuyo escrito además de reiterar lo expuesto en la solicitud de tutela, sostuvo que la sentencia de unificación SU-237 de 2019 sí constituye un nuevo hecho que hace procedente el análisis de fondo de la presente acción. Resaltó que en ningún momento este mecanismo constitucional está dirigido a cuestionar las actuaciones de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2019-00706-01, pues las únicas providencias acusadas son las proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, no es posible declarar el fenómeno de cosa juzgada en el asunto, máxime ante la existencia de un nuevo hecho como lo es la sentencia de unificación SU-237 de 2019.

Antes de abordar el presente estudio, la Sala advierte que, contrario a lo afirmado por el a quo, los fundamentos y las pretensiones descritas en la acción de tutela de la referencia, están dirigidas unicamente a controvertir las providencias dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-013-2013-00764-02.

En ese orden de ideas, la Sala se relevará del estudio de los fallos dictados dentro de la acción constitucional identificada con el número único de radicación 2019-00706-01, y se limitará a estudiar las pretensiones del accionante. Aclarado lo anterior y antes de abordar el estudio del caso concreto, la Sala advierte que tanto el Juzgado como el tercero interviniente, en los informes que presentaron en el trámite que nos ocupa, indicaron que el actor había tramitado una acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones en los que se fundamenta la solicitud de amparo de la referencia, la cual está identificada con número único de radicación 2019- 00706-01, que fue conocida en segunda instancia por la Sección Tercera -Subsección “B”- de esta Corporación que, mediante sentencia de 22 de agosto de 2019, confirmó la decisión del a quo que había denegado las pretensiones de la acción. Es por lo anterior, que la Sala analizará si el actor incurrió en una actuación temeraria al actuar como parte demandante en dos acciones de tutela distintas radicadas en la Secretaría General de esta Corporación, a través de las cuales pretende controvertir las mismas providencias judiciales y si se configura el fenómeno de cosa juzgada.

De la temeridad y la cosa juzgada en acciones de tutela La presentación sucesiva[6] o simultánea[7] de varias acciones de tutela sobre un mismo asunto ha sido objeto de análisis de manera reiterada por la Corte Constitucional, aspecto sobre el cual ha estudiado la existencia de dos figuras a saber: la cosa juzgada y la temeridad. Al respecto, en sentencia T-560 de 2009, con ponencia del magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte Constitucional precisó que la cosa juzgada constitucional se configura en aquellos eventos en que de manera sucesiva se presentan acciones de tutela que guardan identidad de partes, hechos y pretensiones, siempre que frente a una de ellas ya hubiese un pronunciamiento definitivo e inmutable por parte del juez constitucional.

Dicho fenómeno opera, cuando: i) quede ejecutoriada la sentencia emitida por la Corte Constitucional en atención a la revisión que esta realiza en virtud del artículo 33 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[8]; o ii) esté ejecutoriado el auto por medio del cual se decide no seleccionar para revisión el asunto[9]. Por su parte, el juez debe entender por temerarias las acciones de tutela que se presenten, ya sea de manera sucesiva o simultánea, con identidad de partes, hechos y pretensiones, siempre que considere que dicha actuación “[…] “‘(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones;

(ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia.” […]”.[10] Ahora bien, de la simple comprobación de la triple identidad aducida en precedencia, no puede colegirse la existencia de la temeridad, dado que de advertirse una justificación expresa en la formulación de la nueva demanda, se desvirtuaría un actuar doloso o de mala fe por parte del libelista.

Adicionalmente, el alto Tribunal Constitucional ha previsto unos supuestos en los cuales, de manera excepcional, puede concluirse que no se configura la temeridad ante el ejercicio simultáneo o sucesivo de acciones de tutela con identidad de partes, hechos y pretensiones. Así en sentencia T-614 de 2015, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, dicha Corporación reiteró[11] los eventos en que no hay lugar a declarar el fenómeno referido, así: “[…]”(i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe;

(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante: y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión;[…]” (Destacado fuera de texto).

De todo lo anterior, resulta evidente que la valoración de la temeridad exige la estimación de un factor subjetivo, de tal forma que el juzgador logre advertir que la presentación sucesiva de una acción de tutela tiene una justificación, como lo sería el hecho de que el actor, en estado de ignorancia o indefensión, obre por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe.

Análisis del caso concreto Visto lo anterior, la Sala procederá a verificar si en el caso sub examine se observa identidad de partes, hechos y pretensiones en relación con la acción de tutela identificada con número único de radicación 11001-03-15- 000-2019-00706-01 y, en consecuencia, si nos encontramos ante la existencia de cosa juzgada y/o temeridad.

Que exista fallo ejecutoriado: el cual se entiende en aquellos eventos en los que la Corte Constitucional emite sentencia y esta queda en firme o cuando ésta decide no seleccionar el fallo de tutela para revisión. En el caso concreto se advierte que la Corte Constitucional, mediante proveído de 14 de febrero de 2020, dispuso no seleccionar para revisión la sentencia de 22 de agosto de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B”, de esta Corporación, dentro del proceso de tutela identificado con número único de radicación 2019-00706-01.

Identidad de partes: La acción de tutela de la referencia fue instaurada por el señor JHON JAIRO ORDÓNEZ SAAVEDRA contra el Juzgado y el Tribunal. De igual forma, la solicitud de amparo radicada bajo el número 2019-00706- 01 fue instaurada por el aquí accionante contra las mismas autoridades judiciales, razón por la cual la Sala considera que hay identidad de partes en las solicitudes de amparo referidas.

Identidad de pretensiones: Sobre este punto, la Sala encuentra que las pretensiones en las acciones de tutela persiguen exactamente lo mismo, esto es, que como consecuencia del amparo deprecado para los derechos fundamentales del actor se deje sin efectos la providencia de 21 de junio de 2018 y, en su lugar, se ordene al Tribunal que profiera una nueva providencia en la que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Identidad de Hechos: En este aspecto, la Sala advierte que en la acción de tutela radicada bajo el número 2019-00706-01, así como en la presente, el sustento fáctico de las pretensiones subyace de la misma situación, esto es, del hecho de que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el Tribunal erró al no encontrar ilegal el acto administrativo por medio del cual fue retirado por la causal de llamamiento a calificar servicios de la Policía Nacional.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que se encuentra demostrada la triple identidad entre la solicitud de amparo de la referencia y la acción de tutela identificada con el número único de radicación 11001-03-15-000- 2019-00706-01. Según lo expuesto, para la Sala resulta claro que en el presente caso se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, comoquiera que hay identidad de partes, hechos y pretensiones entre las tutelas promovidas, además, existe auto ejecutoriado por medio del cual la Corte Constitucional decidió no seleccionar para revisión el asunto.

Ahora, teniendo en cuenta que fue el mismo actor quien advirtió de la existencia de una primera acción de tutela promovida por los mismos hechos y pretensiones a la presente, y que justifica la presentación de una nueva acción constitucional en la sentencia SU-237 de 2019, como un hecho sobreviniente que lo habilita para acudir nuevamente a la jurisdicción constitucional, la Sala descarta un actuar temerario por parte del señor ORDÓNEZ SAAVEDRA, toda vez que no se advierte un abuso del derecho ni una conducta desleal que permita estructurar la temeridad en el asunto sub examine.

Con todo, la Sala advierte que la justificación del actor para presentar nuevamente una acción de tutela no tiene vocación de prosperidad en razón a que, tal como lo consideró el a quo, la sentencia de unificación SU-237 de 2019, por sí sola, no permite reabrir el debate sobre el fondo del asunto del presente caso, debido a que tal cuestión fue abordada en anterior oportunidad por esta Corporación dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 11001-03-15-000-2019-00706-01 y, particularmente, porque la Corte Constitucional no hizo expresamente extensivos los efectos de la sentencia de unificación aludida, para las personas que ya hubiesen presentado acción de tutela por los mismos hechos y con las mismas pretensiones, conforme con las consideraciones desarrolladas en precedencia. En ese orden de ideas, en la medida que la sentencia invocada por el actor no está modulada, ni hace extensivos sus efectos a asuntos ya decididos en sede de acción de tutela, no puede tenerse como un nuevo hecho que amerite reabrir un asunto ya discutido en el proceso ordinario.

Además de lo expuesto en precedencia, al verificar el contenido de la sentencia de unificación invocada por el actor, la Sala evidencia que la SU- 237 de 2019 no fijo nuevas reglas, sino que reiteró las establecidas en la SU-091 de 2019 para el llamamiento a calificar servicio de los miembros de la fuerza pública, de la siguiente manera: “[…] Existencia de un precedente vinculante de la Corte Constitucional en la materia 31.

Por medio de la Sentencia SU-091 de 2016, la Corte “establec[ió] una precisión de la jurisprudencia, pues se mant[uvo] el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarroll[ó] frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder” (negrillas originales). 32.

Del anterior precedente, se deben verificar los siguientes requisitos: (i) que el funcionario acredite un tiempo mínimo de servicio, en los términos del artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016[12]; y (ii) que ese tiempo lo haga acreedor a una asignación de retiro. Esto, sin perjuicio de los casos en los que es obligatorio el concepto de la Junta Asesora. 33.

En criterio de la Corte, exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios, “se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal”[13][…] En conclusión, la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto que se le imputa.

Sus decisiones fueron dictadas con fundamento en el precedente vigente de esta Corte, pues se verificaron las reglas jurisprudenciales de motivación en el acto de llamamiento a calificar servicios, establecidas en la sentencia de unificación SU-091 y reiterada en la SU-217 ambas de 2016. Además, el caso fue analizado de cara a la situación particular del accionante y las pruebas que este aportó en el expediente.

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, contenida en la sentencia del 25 de octubre de 2017, que, a su vez, confirmó el fallo de la Sección Cuarta de esa Corporación, que negó el amparo de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia solicitado mediante tutela. […] En el expediente T-7.530.835, la Corte verificó que la sentencia acusada no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente constitucional alegado, toda vez que los argumentos del accionante se fundaron en consideraciones que no constituyen precedente.

Igualmente, constató que, por el contrario, dicho fallo sí cumplió con las reglas jurisprudenciales de motivación en los actos de llamamiento a calificar servicios, establecidas en las sentencias de unificación SU-091 y SU- 217 ambas de 2016 (supra f.j. 35). 43. En consecuencia, reiteró que: (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;

(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.

Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles […]” (Destacado fuera de texto). De otra parte, el actor también justifica la interposición de una nueva acción constitucional en el hecho de que las autoridades judiciales accionadas, al momento de analizar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, omitieron estudiar de fondo las particularidades del caso y de las cuales era dable concluir la irregularidad planteada respecto a su retiro por llamamiento a calificar servicio.

Al respecto, la Sala encuentra que para discutir tal planteamiento esgrimido en la presente acción de tutela, el actor tuvo a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[14], esto es, por presuntamente existir una nulidad en la sentencia acusada.

Lo anterior, porque los argumentos expuestos están encaminados a demostrar una falta de congruencia en la providencia cuestionada, esto es, una carencia absoluta de motivación frente a un aspecto objeto del análisis puesto en conocimiento por el actor, situación que debió ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario aludido por la causal en mención. Por lo precedente, esta Sala dispone revocar el numeral primero de la sentencia impugnada, que declaró improcedente el amparo deprecado frente a las decisiones adoptadas dentro de la acción de tutela identificada con número único de radicación 2019-00706-01 y, confirmar la decisión del a quo en todo lo demás, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida el 2 de julio de 2020, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo deprecado frente a las decisiones adoptadas dentro de la acción de tutela identificada con número único de radicación 2019- 00706-01, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la decisión del a quo, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 30 de julio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Quinta. [2] En adelante el Juzgado. [3] En adelante el Tribunal [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [6] La presentación sucesiva de una acción de tutela se entiende en aquellos eventos en que después de haberse decidido una solicitud de amparo, la misma es presentada nuevamente. [7] La acción de tutela es simultánea cuando la persona la interpone ante varios jueces. [8] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [9] Al respecto, ver la Sentencia T-137 de 2014, entre otras. [10] Estas subreglas se puntualizaron en la Sentencia SU-713 de 2006, las cuales se reiteraron, entre otras, en las Providencias T-560 de 2009, y recientemente, en la SU-439 de 2017. [11] Al respecto, ver las sentencias T-433 de 2006, T-507 de 2011. [12] En el caso de los Oficiales, el tiempo es el siguiente: 4 años para los rangos Subteniente, Teniente, Brigadier General y Mayor General; y 5 años para los rangos Capitán, Mayor, Teniente Coronel y Coronel. [13] También aclaró que el retiro por llamamiento a calificar servicios tiene como finalidad la renovación de personal, busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados y se constituye como una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional.

Igualmente, que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es absoluto y, en consecuencia, quien es retirado de la Institución puede volver a ser reincorporado. [14] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”