ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Interpretación razonable de la normativa sobre inhabilidades / INHABILIDAD POR FALLO QUE DECLARA LA RESPONSABILIDAD FISCAL – Se produce para el momento de la posesión / INHABILIDAD POR RESPONSABILIDAD FISCAL –Aplicación a los congresistas En el caso concreto, revisado el contenido de la providencia cuestionada, se observa que la interpretación realizada por la Sección Quinta del Consejo de Estado no fue irrazonable ni caprichosa.
Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad el juez, dicha autoridad hubiese concluido que el señor (J.A.G) no se encontraba inhabilitado para desempeñar el cargo de Representante a la Cámara, de conformidad con la previsión del artículo 38 numeral 4º de la Ley 734 de 2002 (…), Por lo anterior, determinó que del contenido de la norma se desprende que la aplicación de la inhabilidad no se produce para el momento de la inscripción o elección sino para la posesión, lo que no constituye un defecto sustantivo, sino que se trata de una interpretación razonable realizada, además, por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la Sección especializada en asuntos electorales.
En la decisión cuestionada también se indicó que como la inhabilidad para desempeñar el cargo público surge al momento en que queda ejecutoriado y, por ende, en firme el fallo de responsabilidad fiscal, el sujeto no podrá inscribirse porque con la aceptación de la candidatura se está manifestando bajo la gravedad de juramento que no se encuentra inhabilitado (…) Conviene mencionar que, el hecho de que la autoridad judicial accionada no interprete el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, como lo pretende el aquí accionante, no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.
Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez se hubiera analizado e interpretado de manera diferente a como lo plantea el señor (J.A.G), lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Providencias invocadas no son aplicables al caso / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – El acervo probatorio fue valorado conforme a las reglas de la sana crítica De otra parte, se tiene que el accionante plantea que se desconoció la sentencia C-544 de 2005.
Sin embargo, revisado ese pronunciamiento, la Sala advierte que no constituye precedente aplicable, dado que en ese caso la Corte Constitucional circunscribió el estudio al numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, mientras que en la providencia cuestionada se analizó la posible configuración de la causal consagrada en el numeral 4º de dicha norma.
Lo mismo ocurre con la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 5 de febrero de 2015 (radicado No. 110010328000201400082 00), habida cuenta de que en esa decisión se estudió la posible configuración la inhabilidad contenida en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, una inhabilidad diferente a la atribuida al señor Jaramillo Largo y, en ese sentido, no podría predicarse un defecto por desconocimiento del precedente al no tenerse en cuenta lo decidido en esa oportunidad.
(…) Ahora bien, el accionante planteó que la autoridad judicial accionada efectuó una indebida valoración de las pruebas obrantes en el expediente, las que, según el tutelante, evidenciaban que la inscripción de la candidatura del señor (J.A.G) se hizo cuando ya se encontraba en firme la declaratoria de responsabilidad fiscal. (…) Así las cosas, la Sala estima que las conclusiones de la Sección Quinta del Consejo de Estado son producto de un análisis probatorio fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas.
Se estima, por tanto, que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y la sana crítica, analizó el acervo probatorio del proceso ordinario, que, a pesar de no resultar favorable al ahora accionante, no se puede predicar que esa labor y, por ende, la decisión fueron contrarias a derecho y menos aun cuando se trata de una providencia dictada por una alta corte la que, tal como lo estableció la Corte Constitucional, debe existir: la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 179 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 38 – NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCESION A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020 Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00034-01 (AC) Actor: JUVENAL ARRIETA GONZÁLEZ Demandado: SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 19 de febrero de 2020[1], mediante la cual la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 19 de diciembre de 2019, el señor Juvenal Arrieta González instauró demanda de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a participar en el ejercicio del poder político, a ser elegido, a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y a la igualdad.
Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal): “(…). “SEGUNDA: Dejar sin efecto la Sentencia de fecha 8 de agosto de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del radicado 11001-03-28-000-2018-00124-00, acumulado con los 11001-03-28- 000-2018-00094-00 y 11001-03-28-000-2018-00097-00, por medio del cual se negaron las pretensiones de los demandantes de anular la declaración de elección de Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial Indígena ABEL DAVID JARAMILLO LARGO para el periodo constitucional 2018-2022, contenida en la Resolución 1593 del 19 de Julio de 2018, como también en el formulario E-26 CAM-CIRCUNSCRIPCIÓN ESPECIAL INDÍGENA de la misma fecha, ambos expedidos por el Consejo Nacional Electoral.
“TERCERO: Ordenar a la Sección Quinta del Consejo de Estado que, dentro de los 30 días siguientes, profiera una nueva sentencia de única instancia, dentro de los radicados de la referencia, por medio de cual (sic) anule la declaración de elección como Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial Indígena de ABEL DAVID JARAMILLO LARGO para el periodo constitucional 2018-2022, contenida en la Resolución 1593 del 19 de Julio de 2018, como también en el formulario E-26 CAM – CIRCUNSCRIPCIÓN INDÍGENA de la misma fecha, ambos expedidos por el consejo Nacional Electoral”. 2.- Hechos En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, los señores Juvenal Arrieta González, Alexandra Fonrodona Montoya y Daniel Francisco Caro Cubillos -de manera separada-, demandaron el acto que declaró la elección del señor Abel David Jaramillo Largo como Representante a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades indígenas para el período 2018- 2022.
Mediante sentencia del 8 de agosto de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado –la que acumuló dichos asuntos en un solo proceso con radicado No. 110010328000201800124 00–, negó todas las pretensiones de los demandantes. 3.- Fundamentos de la acción El accionante alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, porque “encuentra alcances inexistentes en las diferencias gramaticales del artículo 170 superior con el artículo 38 de la Ley 734 de 2002”.
Precisó (trascripción literal con posibles errores incluidos): “La sentencia atacada considera que la expresión ‘también constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos’ usada por el artículo 38 de la Ley 734 para desarrollar el título de ‘OTRAS INHABILIDADES’, difiere sustancialmente de la del artículo 179 de la Constitución cuando señala que ‘NO PODRÁN SER CONGRESISTAS’ para tipificar algunas inhabilidades.
Sin embargo, esta consideración resulta contraria al significado que la norma tiene dentro del conjunto de disposiciones que regulan la materia, comenzando por normas constitucionales (art. 122 y el mismo 179), legales (Ley 5 de 1992, art. 279; Ley 734 de 2002, art. 38, numeral 4; ley 1864 de 2017, art. 5; Ley 610 de 2000, art 60) …”.
Afirmó que si la Sección Quinta del Consejo de Estado hubiera realizado una interpretación sistemática de las normas habría concluido que “la inhabilidad prevista en el artículo 38, numeral 4 de la Ley 734 de 2002, armonizada con el artículo 122 de la Constitución debe entenderse como una inhabilidad electoral, que impide tanto la inscripción como la elección de un candidato al Congreso de la República, más aún si se tiene en cuenta lo sensible de su finalidad”.
De otra parte, dijo que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que el artículo 279 de la Ley 5 de 1992 define lo que debe entenderse por inhabilidad, esto es, “… todo acto o situación que invalida la elección de Congresista o impida serlo”. Planteó que la Sección Quinta del Consejo de Estado interpretó equivocadamente el artículo 5 de la Ley 1864 de 2017, habida cuenta de que “en el texto de esta norma se puede identificar que se exige para la tipificación que el ciudadano sea elegido para desempeñar un cargo público; luego la elección es el verdadero presupuesto del desempeño del cargo, contrario a lo afirmado por la sentencia atacada, que limita el presupuesto para el desempeño de cargos a la posesión. No hay manera de entender que esta norma castigue como ‘elección ilícita’ la posesión, más aún si se tiene en cuenta, como se expresa adelante, que el propósito fue castigar la elección y no la posesión de los inhabilitados”.
Afirmó que la decisión cuestionada desconoció tanto las sentencias C-544 de 2005, C-077 de 2007 y la C-101 de 2018, dictadas por la Corte Constitucional, como la sentencia del 5 de febrero de 2015 (radicado No. 110010328000201400082 00), proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Sostuvo (trascripción literal con posibles errores incluidos): “A través de toda la sentencia atacada, la Sección Quinta del Consejo de Estado señala que la expresión desempeñar cargos públicos contenida en la inhabilidad por haber sido declarado responsable fiscal denota relación con la posesión del cargo, lo que significa que al momento de la elección puede estar declarado responsable fiscal sin que ello comporte una limitación de acceso al servicio público.
Sin embargo, también afirma que la responsabilidad fiscal no puede estar vigente al momento de la inscripción de la candidatura, pero si al momento de la elección, pero no al momento de la declaración de elección. “Lo congruente con la tesis de la Sección Quinta es que, si la expresión ‘desempeño de cargo público’ denota gramaticalmente una restricción solo para la posesión, poco importa que la declaración de responsabilidad fiscal esté presente en otros momentos anteriores a este, como la inscripción, la elección y la declaración de elección, puesto que a ellos no les afecta.
De manera que, afirmar que la inhabilidad aplica para la inscripción, pero no para la elección y si para la declaración de elección y la posesión, no deja de resultar ininteligible. Es decir, si la responsabilidad fiscal está declarada y en firme, no se puede inscribir, pero si se puede elegir, pero no se podría declarar la elección”.
Planteó que se incurrió en un defecto fáctico, porque se efectuó una valoración equivocada de las pruebas obrantes en el expediente y que evidenciaban que la decisión mediante la cual se declaró la responsabilidad fiscal del señor Abel David Jaramillo Largo quedó ejecutoriada el 7 de noviembre de 2017 -fecha en que se expidió el auto mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Auto 580 del 27 de septiembre de 2017-, lo que daba cuenta de que la inscripción de la candidatura del mencionado señor se hizo cuando ya se encontraba en firme la declaratoria de responsabilidad fiscal. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 16 de enero de 2020, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Consejo Nacional Electoral, al Movimiento Alternativo Indígena y Social MAÍS, a los señores Abel David Jaramillo Largo, Arelis María Uriana Guayu, Alexandra Fonrodona Montoya, Daniel Francisco Caro Cubillos y a los demandantes y demandados dentro de los procesos números 20018-0097 y 2018-0094 –acumulados al proceso 2018- 00124–, como terceros interesados en esta actuación. 4.2.- La Sección Quinta del Consejo de Estado se opuso al amparo solicitado por considerarlo improcedente, toda vez que algunas de las argumentaciones, aunque infundadas, darían para apoyar un recurso extraordinario.
Agregó que tampoco se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, habida cuenta de que lo pretendido por el tutelante, quien se consideraba con mejor derecho que el electo Abel Jaramillo Largo, es replantear de nuevo el debate jurídico para obtener una curul de Representante a la Cámara. Sin perjuicio de lo anterior, expuso que la decisión cuestionada refleja, de manera más que suficiente, las razones fácticas, jurídicas y probatorias que llevaron a la Sala a denegar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el Representante a la Cámara Abel David Jaramillo Largo, por la Circunscripción Especial Indígena.
Resaltó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): “… el caso, a diferencia de muchos otros de los que conoce la Sección Quinta, tiene sus propias especialidades fácticas y probatorias que lo hacen especial dentro del trasegar normal de un proceso electoral, no solo por el tipo abierto de la norma que consagra el impedimento para desempeñar el cargo, en cuanto a la fecha o hecho de aplicación del hecho constitutivo de la inhabilidad, esto es, el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, norma que es la base principal del contencioso electoral subyacente a esta demanda de tutela, sino porque la censura recae sobre un Congresista frente a quienes por mucho tiempo se indicaba que los era aplicable la norma en cita, porque el alcance fiscal es viable que deje de existir mediante el pago de la suma respectiva quedando al arbitrio del responsable -lo cual no acontece con casi ninguna otra inhabilidad- sino porque probatoriamente, el demandado canceló el alcance fiscal antes de posesionarse en la curul de Representante a la Cámara”.
Indicó que más que la configuración de unos defectos, la demanda de tutela lo que evidencia es el desacuerdo con la interpretación judicial hecha en el fallo, tan es así que vuelve a traer a la discusión las normas y el concepto de violación que planteó en la demanda de nulidad electoral, con el fin de que se analicen nuevamente, desconociendo que ello no es competencia del juez de tutela. 4.3.- El Consejo Nacional Electoral indicó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, dada la inexistencia de una conducta de esa entidad respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de los derechos fundamentales. 4.4.- La señora Alexandra Fonrodona Montoya coadyuvó la demanda de tutela, para lo que indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en una irregularidad porque no tuvo en cuenta los distintos argumentos presentados dentro de los procesos de nulidad electoral promovidos contra el acto de elección del señor Jaramillo Largo, respecto de la aplicación del artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002, el artículo 5 de la Ley 1864 de 2017, la sentencia C-101 de 2018, el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, el numeral 5 del artículo 275 del CPACA, la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado (radicado 2204-00059-02), el artículo 122 de la Constitución Política y el Concepto de 2099 de 2012 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. 4.5.- El señor Abel David Jaramillo Largo se opuso al amparo solicitado por el señor Juvenal Arrieta González e indicó que la demanda de tutela es improcedente, porque lo que se pretende es revivir un debate debidamente concluido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 19 de febrero de 2020, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, tras considerar que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, pues lo que pretende el tutelante es reabrir una discusión que ya fue resuelta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Puntualmente, expuso (se transcribe de manera literal): “En la acción de tutela el actor expuso que la sentencia atacada adolece de los defectos sustantivo y fáctico porque la autoridad judicial restringió el alcance de las inhabilidades previstas en el numeral 4º y el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley 734 de 2002; desconoció el concepto de inhabilidad del artículo 279 de la Ley 5 de 1992; consideró erróneamente que la expresión ‘al que sea elegido’ del artículo 5 de la Ley 1864 de 2017 brindó un marco de oportunidad para que el demandado pueda pagar una sanción fiscal que le fue impuesta, previo a ser posesionado en el cargo de representante a la cámara; e ignoró las pruebas que daban cuenta de la fecha en que quedó ejecutoriada la declaración de responsabilidad fiscal del demandado.
“33. Sin embargo, todas y cada una de esas controversias ya fueron resueltas por el juez electoral. “34. En efecto, los argumentos del accionante con los que pretende sustentar la presunta vulneración a derechos fundamentales, son una réplica conjunta de aquellos plasmados en las tres demandas de nulidad electoral que fueron resueltas por la Sección Quinta de esta Corporación. “35.
En lo relacionado con el alcance de las inhabilidades previstas en el numeral 4º y el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, el contenido del artículo 279 de la Ley 5 de 1992 y el artículo 5 de la Ley 1864 de 2017, la Sala observó los siguientes cargos de nulidad de las referidas demandas: ‘(…)’. “36. Al considerar todos los argumentos de reproche de las demandas acumuladas y, en particular, aquellos del aquí accionante, relacionados con los planteamientos que sustentaron la presunta ocurrencia de los defectos sustantivo y fáctico, el 8 de agosto de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió una extensa sentencia en la que de manera detallada analizó uno a uno los cargos de nulidad expuestos por los demandantes.
De ese análisis la Sala extrae lo siguiente: ‘(…)’. “37. Así, es evidente que la controversia planteada por el actor atañe a sus discrepancias con la decisión judicial y comprometen la valoración eminentemente legal que se surtió en la etapa procesal pertinente. Tal argumentación no comporta la vulneración de ningún derecho fundamental y, por ende, escapa al ámbito de protección del juez de tutela.
“38. En este asunto se incumplió el requisito de relevancia constitucional, porque aunque se cuestiona el desconocimiento de derechos fundamentales, esa posible afectación tiene su origen en un debate estrictamente legal relacionado con la aplicación a congresistas de la causales de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002; la causal de inhabilidad por responsabilidad fiscal y su incidencia sobre el trámite de aval e inscripción de una candidatura para el cargo de Congresista; y los efectos retroactivos del pago ordenado en un proceso coactivo de naturaleza fiscal; aspectos que fueron detalladamente y en su totalidad resueltos por el juez natural de la controversia.
“39. La discusión central resuelta por la Sección Quinta de esta Corporación fue justamente aquella relacionada con los alcances de la inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y su incidencia sobre el desempeño del cargo y concluyó que si bien, en principio, tal inhabilidad no debería estar presente en ninguna de las etapas electorales, era necesario remitirse a la literalidad de la norma para comprender que sus efectos atañen a dicho desempeño, lo que denota la concurrencia con el ejercicio del cargo a cumplir, a ocupar, a realizar, lo cual a su vez tiene directa incidencia con la posesión, pues ese hecho es el que constituye presupuesto para el desempeño del cargo de congresista.
“40. Así entonces, el argumento del accionante, consistente en que el análisis de la autoridad accionada se limitó a los efectos de la inhabilidad en el desempeño del cargo y que con ello desconoció los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de esta Corporación, hacen referencia a una discusión eminentemente legal que ya fue resuelta en la sede judicial pertinente.
“41. En consecuencia, como la presunta afectación tiene su origen en un debate meramente legal, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Juvenal Arrieta González en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado, por cuanto el asunto carece de relevancia constitucional”[2]. 6.- La impugnación El actor impugnó la anterior decisión e insistió en que la interpretación del numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, realizada por la autoridad judicial accionada, es contraria a lo establecido en las sentencias C-101 de 2018, C-223 de 2019, C-544 de 2005 y C- 077 de 2007, en el Concepto 2099 de 2020 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y las sentencias del 5 de febrero de 2015 (radicado 2014- 00082) y del 26 de mayo de 2016 (2015-000434), dictadas por la Sección Quinta de la Corporación. Agregó que la providencia cuestionada también contraría lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1864 de 2017 y el artículo 279 de la Ley 5 de 1992.
Dijo que la sentencia tiene claras incongruencias, contradicciones e inconsistencias, dado que en algunos apartes sostiene la existencia de la inhabilidad mientras que en otros la niega e incluso “llega a afirmar que la inhabilidad existe para la inscripción de la candidatura, para la posesión en el cargo; no para la fecha de la elección, pero sí para la fecha de la declaración de elección”.
Respecto del requisito de la relevancia constitucional, precisó que, si bien el punto central del debate recae sobre el alcance de una norma legal, lo cierto es que ello no implica que no exista una vulneración de derechos fundamentales, pues justamente es la indebida interpretación efectuada por la autoridad judicial accionada lo que causó la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se reclama.
Adujo que (trascripción literal con posibles errores incluidos): “En la demanda no solo se explican los yerros de la sentencia, sus contradicciones tanto internas como con la ley y la jurisprudencia constitucional, sino que en el punto 8.5 se precisa la forma como se ven afectados todos y cada uno de estos derechos. Resulta sorprendente que la decisión impugnada acuda a la ausencia de relevancia constitucional de manera abstracta sin siquiera tratar de desvirtuar los argumentos planteados o estudiarlos a fondo.
Pues basta con leer la sentencia objeto de reproche, para concluir que existe un sesgo hermenéutico sobre la fecha en que quedó ejecutoriada la decisión que decretó la responsabilidad fiscal, así como la aplicación de la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado, sobre el estudio realizado en otrora, respecto a quién aplica la consulta a la cual se refiere el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.
Actos que a la luz de cualquier lector, violan mis derechos fundamentales, enmarcados en mandatos de relevancia constitucional”. Añadió que el mismo Consejo de Estado tiene pronunciamientos en los que ha establecido que la interpretación errada de normas legales en sentencias judiciales afecta derechos fundamentales y da lugar al amparo de tutela.
Para sustentar esa afirmación, relacionó las sentencias del 7 de febrero de 2019 (radicado 2017-0154300) y del 10 de marzo de 2020 (radicado 2019-03079- 01), dictadas, respectivamente, por la Sección Primera y la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación. Señaló que la decisión de primera instancia se quedó en el simple análisis de la discusión sobre la interpretación de la ley, pero dejó de observar su repercusión constitucional, máxime cuando el derecho a la participación política y a elegir y ser elegido, son preceptos esenciales de los derechos civiles y políticos que la comunidad internacional ha conquistado en las democracias modernas, de las cuales el Estado Colombiano hace parte.
Sostuvo que (trascripción literal): “… dentro de cualquier jurisdicción la controversia del derecho puede involucrar simultáneamente tanto manifestaciones de rango constitucional como legal, caso en el cual prevalece la salvaguarda de los primeros y el respeto por la interpretación que el órgano competente haga de ellos, es decir, la Corte Constitucional.
“Justo el caso que se reclama combina tanto la relevancia legal como la constitucional, de manera que mal puede considerarse un asunto de ‘mera legalidad’ para evadir la evaluación de la injustificada vulneración de derechos fundamentales constitucionales”. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3].
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[4].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[5]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[6].
Conviene mencionar que, cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.
Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[7].
En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.
En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.
“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.- El caso concreto En primer lugar, se debe precisar que –contrario a lo que se estableció en el fallo de primera instancia– la Subsección considera que se cumple con el requisito de la relevancia constitucional.
Lo anterior, habida cuenta de que, como se expuso en el escrito de impugnación, la indebida interpretación de una norma puede implicar la transgresión de derechos fundamentales y, en ese sentido, aunque el debate de la acción de tutela sea respecto de la configuración o no de la inhabilidad alegada respecto del Representante a la Cámara Jaramillo Largo, la Sala considera que debe hacerse un estudio de fondo para efectos de establecer si se configuraron los defectos alegados por el accionante, los que se habrían configurado en la sentencia –de única instancia– proferida el 8 de agosto de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se sostuvo (trascripción literal): “1) LA APLICACIÓN A CONGRESISTAS DE LA CAUSAL DE INHABILIDAD DEL NUMERAL 4º DEL ARTÍCULO 38 DE LA LEY 734 DE 2002 (…) “La Sección Quinta considera que la inhabilidad del ejercicio de cargos públicos, que se prevé en el artículo y numeral en cita, surge porque al funcionario le ha sido imputada y probada responsabilidad fiscal mediante fallo ejecutoriado, dado que el correr o el paso del tiempo (5 años prorrogable en caso de no pago), el pago o la exclusión del Boletín respectivo es la forma de condonar o finiquitar la consecuencia que genera ser sujeto de declaratoria de responsabilidad fiscal, lo primero, cuando el alcance fiscal es monetario y lo segundo, cuando el pago de suma de dinero no es procedente.
“Ahora bien, nótese que el plazo de la inhabilidad por responsabilidad fiscal es el de cinco (5) años -ampliables según el inciso 2º del parágrafo 1º en caso de no pago- que se cuentan al día siguiente a la ejecutoria del fallo, por lo que de la norma se evidencia que esta inhabilidad tiene tres formas de desaparecer, a saber: una temporal, con el paso del tiempo, como acontece con la gran mayoría de las circunstancias impeditivas que el Constituyente o el legislador ha sometido a un límite temporal; otra, precisamente y en atención a su característica de resarcitoria del erario por pago total, cuando la Contraloría recibe el pago de la suma que corresponde al alcance fiscal, sus intereses, gastos, etcétera, es decir, por pago absoluto, o finalmente, por exclusión -en los casos en que el pago no es procedente- cuando la CGR suprima o excluya a la persona del Boletín de Responsables Fiscales.
“Por lo que se trata de las formas de terminar la inhabilidad, más no de dar surgimiento o nacimiento a la misma, que como ya se vio, emerge con el fallo en firme o ejecutoriado, en este caso, la declaratoria de responsabilidad fiscal. “(…) Ahora bien, era solo cuestión de tiempo que la Corte Constitucional con su sentencia C-101 de 24 de octubre de 2018, al declarar exequible el numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, considerara que no se transgrede el bloque de constitucionalidad al aplicar a los congresistas otras inhabilidades como se titula el artículo 38, incluida la de responsabilidad fiscal, abogando por la probidad que se les exige a los legisladores (…) “(…) Si para el Consejo de Estado, de tiempo atrás, no era admisible que en materia electoral, se alegara que el artículo 38 numeral 4º de la Ley 734 de 2002 fuera inaplicable para los cargos de Congresistas, bajo el derrotero de un sistema cerrado de inhabilidades congresales, menos se podrá ahora esgrimir tal argumento, a partir de la decisión que adoptó la Corte Constitucional en la sentencia precitada.
“Por contera, no es de recibo para la Sala el contra argumento esgrimido por la parte demandada de que al artículo 38 numeral 4º de la Ley 734 de 2002 no le sea aplicable y en el que incluso insiste en sus alegaciones finales. “2) EL CONTEXTO Y DETERMINACIÓN DE LA CAUSAL DE INHABILIDAD POR RESPONSABILIDAD FISCAL “Ahora bien, es claro que la responsabilidad fiscal regulada, actualmente y por ahora, por el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, en su faceta de inhabilidad, debe conectarse con la determinación de que la inhabilidad surge cuando el fallo cobre ejecutoria, por cinco (5) años contados desde el día siguiente a la ejecutoria, los cuales son prorrogables por razones del no pago, pero como se trata de aplicar tal dispositivo a la situación de los Congresistas, nada distinto puede hacerse que armonizarlo con el artículo 179 superior, que contiene las causales de inhabilidad propiamente dichas para los parlamentarios.
“(…) Lo anterior denota claramente que no todas las causales de inhabilidad responden o tiene como parámetro homogéneo temporal o de referencia el de ‘la fecha de la elección’ y no por ello puede considerarse ni se ha determinado así que se violan, entre otros, los principios de la función pública de moralidad y transparencia o que se ha enviado por años un mensaje equivocado a los administrados por no estandarizar el momento de aplicación del hecho impeditivo a la fecha de la elección, votación o comicios.
“(…) Sin perjuicio de lo anterior, es claro que la connotación de la inhabilidad creada por el artículo 38 numeral 4º de la Ley en cita fue la de bloquear fiscalmente y, consecuencialmente políticamente, a quienes dieron un manejo irresponsable a los recursos públicos y, en la teleología de la norma hizo claridad la C-101 de 2018, lo cual resulta ilustrativo, pues hace referencia al propósito de la Ley 734 de 2002 y, por ende, no constituye aplicación retroactiva de dicho fallo.
“(…) Siguiendo tales derroteos, es claro que esa inhabilidad del numeral 4º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, en principio, no debería estar presente en ninguna de las etapas electorales, sin olvidar que dos presupuestos sustantivos son una constante ineluctable en estos eventos, a saber: debe tratarse de fallo de responsabilidad fiscal ejecutoriado y que no haya sido objeto de pago total, en tanto es indudable su finalidad resarcitoria del erario.
“Pero es clara la diferencia de redacción entre la norma en cita con otras normas que contienen las causales de inhabilidad de los Congresistas. En efecto, nótese que los artículos 179 y 180 de la Constitución Política, en su perentoriedad de utilizar la expresión ‘no podrán ser congresistas’ para las inhabilidades y los ‘Congresistas no podrán’ para las incompatibilidades.
“Siendo una expresión contundente potencializada con la definición de cada uno de los numerales que contienen el fundamento descriptivo del hecho, el motivo, la conducta, a partir de qué hecho se configura en el tiempo, en que circunscripción y, en general, los complementos del tipo de inhabilidad de la cual se pretende derivar la consecuencia jurídica que quiere la norma y es que la persona que encuadre en cualquiera de los eventos descritos no aspire a ser congresista.
“Contrasta con la forma gramatical en que están redactados ambos mandato superiores con el contenido del dispositivo legal en cita, cuando indica que se trata de una inhabilidad para desempeñar cargo público, lo que denota que hay en el sentido gramatical de esa oración, un aspecto de concurrencia con el ejercicio del cargo a cumplir, a ocupar, a realizar, lo cual tiene plena y directa incidencia con la posesión, pues ese hecho, constituye presupuesto para el desempeño del cargo de congresista.
“Es claro entonces que el contenido de la norma no hizo referencia a que fuera al momento de la inscripción o de la elección, dejando a la posesión el entendimiento o la hermenéutica del término a tener en cuenta para aplicabilidad de la inhabilidad en cita. “Así las cosas, se hace necesario considerar que como la inhabilidad para desempeñar el cargo público surge al momento en que queda ejecutoriado y en firme el fallo de responsabilidad fiscal, el sujeto no podrá inscribirse, por cuanto dentro de las normas generales sobre la inscripción se indica que con la aceptación de la candidatura y la rúbrica de esa aceptación se entiende que bajo la gravedad del juramento no se encuentra inhabilitado, por lo que la imposibilidad de inscripción deviene de un entendimiento armónico con la norma de inscripción. “Otro aspecto que se tiene claro, es que estará inhabilitado el responsable fiscal para desempeñar el cargo público, al momento de posesionarse.
“Ahora bien, no puede considerarse que tal impedimento se predique a la fecha de la elección, por cuanto la norma no solo no hace indicación explícita atinente a que éste sea el momento sino a que siempre está latente la forma de dar por terminada o levantar dicha inhabilidad mediante el pago total que le permita al responsable fiscal desempeñar el cargo.
“En la praxis siendo sujeto de fallo ejecutoriado de responsabilidad fiscal si no cancela la totalidad del alcance no podrá inscribirse, precisamente porque conforme a lo dicho es deber del inscrito proceder a declarar que no se encuentra inhabilitado, lo que supone que nadie puede inscribirse estando inhabilitado para el cargo, itera la Sala por las exigencias generales propias del acto de inscripción para elección por voto popular.
Tampoco podrá ser posesionado cuando habiendo sido declarado responsable fiscal con decisión ejecutoriada no cancele la suma con la que debe resarcir al erario, entendimiento que esta vez sí lo consagra expresamente la norma que contiene la inhabilidad (art. 38- 4 y el par. 1º ib), al indicar que recae sobre el desempeño del cargo, por lo que el impedimento en cita debe inexistir.
“No debe dejarse de lado que las condiciones de la inhabilidad por responsabilidad fiscal es un evento sui generis no solo porque se desmarca de la tradicional redacción de las inhabilidades, como se advirtió de cara al artículo 179 Superior, porque se plasmó en una ley, por su naturaleza eminentemente resarcitorio -aunque también sancionatoria- que permite que desaparezca con el pago del respectivo alcance, dejándola a voluntariedad del responsable fiscal y su intención de pago, siendo entonces el elemento del arbitrio personal un referente propio de esta causal y ajeno, por no decir que extraño, a los restantes eventos inhabilitantes que consagran las demás normas aplicables a cargos de elección popular de Congresistas.
“Tampoco puede entenderse que la inhabilidad que prevé como plazo un quinquenio prorrogable, sea el término previsto en la norma como si se tratara de sello imborrable, pues mantener ese término en forma absoluta e inamovible, haría inane la parte última del parágrafo 1º del artículo 38, y de hecho entraría en una franca antinomia con la previsión de que esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.
“Sin duda el pago, modifica en forma trascendente los efectos consecuenciales de la norma de cara a la inhabilidad y a su temporalidad, lo cual no desarmoniza en nada con el quinquenio y su prórroga, pues estos dos últimos se condicionan o someten al impago por parte del responsable fiscal. “Y es que el tema económico que permea a esta inhabilidad responde a la finalidad resarcitoria de la medida.
En esto resulta una figura sui generis debido a su propósito bífido, constituido por una parte conductual y de altos principios, al pretender que no llegue a desempeñar el cargo quien afectó el erario, conforme a la declaratoria respectiva en fallo fiscal ejecutoriado y de otra parte, un aspecto económico reparatorio que logra levantar la inhabilidad con el pago del daño infligido al erario.
“Así las cosas, proferido el fallo que declara responsable fiscal a la persona y habiendo cobrado firmeza o ejecutoria, su aplicación y cumplimiento es inmediato, generando la consecuencia inhabilitante que prevé la norma para el desempeño del cargo, en este caso, del Congresista, pero esa inmediatez es también predicable para que la inhabilidad cese por el pago acreditado ante el ente de control.
“En términos del artículo que se analiza no podría desempeñar el cargo por el que entró en la puja electoral, quien haya sido declarado responsable fiscal mediante fallo ejecutoriado, salvo que: o bien pague la totalidad del alcance fiscal, lo que incluye el monto del capital, los intereses y gastos, o bien logre desvirtuar la legalidad del acto que lo declaró responsable fiscal, todo antes de que se posesione, por cuanto el propósito obvio del declarado responsable fiscalmente es levantar la inhabilidad que le impide el ejercicio del cargo.
“Este beneficio, ajeno a otra inhabilidad, se trata de lo que coloquialmente se menciona como ‘borrón y cuenta nueva’ por pago, aunque puede sonar discordante al lector desprevenido, lo cierto es que fue permitido y consagrado por el legislador, pretendiendo en forma ágil y rápida resarcir el daño al patrimonio público, todo muy sincronizado al prever el momento en que opera la inhabilidad por alcance fiscal, su término temporal máximo que se cuenta al día siguiente de la ejecutoria y su ‘prórroga’ luego de pasados los cinco (5) años sin obtener el pago y, al consagrar un aspecto que le es propio de permitir sanear la situación con el pago total o el retiro o exclusión del Boletín de Responsables Fiscales, cuando el pago es improcedente.
“(…) Así las cosas, insiste la Sala que la inhabilidad que se analiza está limitada al ‘desempeño del cargo’, lo cual da un giro de contenido gramatical que no implica y de hecho se aleja de permitir predicar que en realidad el legislador quiso decir o referirse al acceso del o al cargo, que sí se predica de la contundencia del artículo 179 superior cuando dice ‘no podrán ser…’.
“Valga recordar que es por ello que en la sentencia que declaró exequible el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, frente a la inhabilidad fiscal dio cuenta de punto de referencia la posesión, como se lee a continuación en la sentencia C-077 de 2007: ‘(…)’. “3) LA SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO DE CARA A LOS HECHOS PROBADOS Y A LOS CARGOS DE VIOLACIÓN DE LAS DEMANDAS.
“Pues bien, retomando las probanzas del caso concreto, la Sala encuentra con lo dicho anteladamente, que aunque varios sujetos procesales noticiaron al proceso y así está probado que el demandado ABEL DAVID JARAMILLO LARGO tiene varias denuncias en su contra, el tema a decidir, se enfoca en la responsabilidad fiscal, proceso que maneja y regenta la Contraloría. Por lo que la suspensión en el ejercicio del cargo de Alcalde Municipal de Riosucio, que luego fue convertida en multa, tampoco es de recibo, por cuanto ya se indicó que de esa clase de sanciones solamente inhabilita aquella que explícitamente así lo prevé la norma en su sanción o consecuencia, iterando así el antecedente de la Sala de 5 de febrero de 2015, antes referido.
“(…) VIOLACIÓN POR INTERPRETACIÓN ERRADA DEL ARTÍCULO 38 DE LA LEY 734 DE 2002: conforme al artículo 279 de la Ley 5 de 1992, conceptualmente la inhabilidad se entiende como ‘todo acto o situación que invalida la elección de Congresista o impide serlo’. Refiriéndose esta última parte a todas aquellas circunstancias sobrevinientes a la elección, que impiden asumir o mantener la investidura.
“(…) Para despachar este cargo, la Sala considera que deben tenerse en cuenta las consideraciones antes referentes atinentes a que el demandado sí se encontraba inhabilitado a partir del día siguiente de la ejecutoria del fallo de responsabilidad fiscal (14 de febrero de 2018), pero precisamente con el pago total que se hiciera en dos contados, los días 31 de mayo y 6 de junio de 2018, se levanta la inhabilidad fiscal para desempeñar el cargo de Congresista, por lo que al momento de la declaratoria de elección (19 de julio de 2018) y de la posesión (20 de julio de 2018), el demandado ya había levantado el hecho de la inhabilidad fiscal por pago total de la suma por concepto de alcance fiscal.
“Para la Sala, en atención a la realidad de lo acontecido y conforme a lo considerado, teniendo claro el tema de la inhabilidad fiscal aplicable a los Congresistas, no puede anularse el acto declaratorio de elección porque la inhabilidad fiscal no se dio ni en la inscripción ni para los otros dos momentos referidos (…) “Conforme a lo ya considerado se evidencia que es la Ley 734 de 2002, la que al ser cotejada gramaticalmente con otras de las normas que prevén impeditivos para aspirar a la curul de Congresista sí denota un alcance diferente y que se puede deslindar de la inhabilidad propiamente dicha para el cargo, dado que su referente semiótico fue ‘también constituyen inhabilidades para desempeñar el cargo’ las siguientes, sin que cuente con la contundencia del ‘no podrá ser congresista’ que recae en forma directa sobre la figura, sobre la persona, sobre la investidura, sobre la capacidad de ser elegida o designada, mientras que el desempeño se enfoca más al ejercicio del cargo como tal, aunado y concordante con el carácter resarcitorio y reparador del erario como propósito trascendental de esta inhabilidad y que, por ende, permite pagar totalmente el alcance fiscal para suprimir la inhabilidad.
“No se advierte el desconocimiento al efecto útil de la norma, cuando en realidad se responde al alcance, a la exégesis, a la armonía con el carácter resarcitorio de la medida y con sus finalidades. Ya se dijo con antelación que la consagración de esta inhabilidad fiscal resulta especialísima, por lo menos en el contexto de la generalidad del gran mundo de impeditivos para ser Congresista.
“(…) conforme a las pruebas obrantes en el proceso y en lo que las partes demostraron a lo largo del mismo, el demandado no ha sido condenado penalmente, mediante sentencia ejecutoriada, por los hechos que se analizan en el caso sub júdice. Y en dado caso, se imponía entonces que la censura, por lo rogada de la jurisdicción, hubiera sido modificada o complementada con los aspectos del enjuiciamiento penal, pero ningún sujeto procesal mostró o argumentó la incidencia de fallo penal en firme frente a esta situación particular en estudio, pues si bien la contra parte presentó una relación de delitos, solamente menciona en un listado lo investigado penalmente contra el señor JARAMILLO LARGO, sin que se advierta condena alguna con las características indicadas, ni conexidad con los hechos que sustentan este asunto de nulidad electoral ni con las censuras de violación. “(…) En suma, quien resulta inhabilitado fiscalmente no puede llegar con ese impeditivo al momento de la posesión, porque ésta formaliza para el conglomerado el inicio de labores en la curul para la cual se declaró elegido y se adecúa a la noción de ‘inhabilidad para desempeño del cargo’, que es la expresión que su literalidad emplea el numeral 4º y el parágrafo 1º de artículo 38 la Ley 734 de 2004.
“Como se vio y así lo explicó la Sala, el hecho de que el candidato no pueda inscribirse estando inhabilitado fiscalmente deviene de una completitud entre la norma en cita y de aquellas que regentan la generalidad en la inscripción y es que se le impone que al momento de aceptar la candidatura, mediante rúbrica se entienda que bajo juramento le indica al partido o movimiento que lo avala y luego cuando se registra y lo socializa ante la entidad electoral a cargo de dicho registro, que no se encuentra inhabilitado, cuando la norma del artículo 734 dispone que la inhabilidad fiscal se encuentra vigente desde el día siguiente de la ejecutoria del fallo que lo declaró responsable fiscalmente.
“Sin embargo, tales disertaciones no son extensibles al momento de la elección propiamente dicha, en tanto existen en todo el vademécum normativo variadas inhabilidades que no toman como referente el momento de la elección y dado el contexto de redacción de la norma en estudio, no se considera viable su extensión, por fuera de los parámetros del contenido de la misma.
“Y si bien dentro de los interesantes argumentos presentados por las partes, se indicó y se trajo a mención el artículo 5º de la Ley 1864 de 2017 (…) lo cierto es que la interpretación armonizada con el artículo 38 numeral 4º de la ley 734 de 2002 no se advierte ni contradicha ni antinómica, por cuanto conforme a las voces de esta norma resultará ‘inhabilitado para desempeñar el cargo’ quien haya sido declarado elegido y posesionado estando inhabilidad fiscalmente, por lo que resultará encausable penalmente, bajo el contenido de este tipo penal electoral en ese contexto, por lo que se deja el margen propio del carácter resarcitorio de lograr levantar la inhabilidad fiscal con el pago total antes de la declaratoria de la elección y, por ende, sin pretender inmiscuirse la Sala en temas que no son de su competencia, resultaría que al desaparecer la inhabilidad en ese preciso momento su conducta penal electoral será atípica.
“Es más si se lee con detenimiento la norma penal y se compara con los vocablos empleados por el artículo 179 Constitucional, aquella indica ‘el que sea elegido’, mientras que las causales constitucionales respectivas se refieren expresamente a la ‘fecha de la elección’. “Sin perjuicio de la anterior, la Sala itera que encontró probado que el demandado al momento de la inscripción no contaba con sentencia fiscal en firme y, por tanto, no estaba inhabilitado y no es de su resorte, como ya lo explicó, cuestionar al procedimiento de control fiscal que dio lugar a la declaratoria de responsabilidad fiscal ni el contenido de las certificaciones que el ente de control expidió atestando y certificando la fecha de ejecutoria y firmeza del acto fiscal.
“Por contera no se advierte que el caso sub júdice haya sido de aquellos e inhabilidad sobreviniente. “(…) la Sala considera que el desempeño del cargo se materializa con la posesión, no con la elección o la votación propiamente dicha, en el entendido que si el legislador hubiera querido disponer que la inhabilidad fiscal se aplicaría para el momento de la elección, es claro que así lo hubiera previsto como lo hace en el mandado constitucional del 179, en cuyas varias causales tienen como evento de referencia las elecciones.
“De tal suerte, que no es que se le den efectos retroactivos al pago, sino que el pago es viable y permite levantar la inhabilidad que afecta el desempeño o ejercicio del cargo, que se repite, lo marcan el acto declaratorio de elección y el hecho de la posesión.(…)” (negrilla y subraya del original). 2.1.- Defecto sustantivo Según lo expuesto en la demanda de tutela, la inconformidad del señor Juvenal Arrieta González, en suma, radica en la interpretación de la Sección Quinta del Consejo de Estado respecto del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y por el supuesto desconocimiento de las sentencias C-544 de 2005, C-077 de 2007 y la C-101 de 2019, dictadas por la Corte Constitucional y de la sentencia del 5 de febrero de 2015 (radicado No. 110010328000201400082 00), proferida por misma la Sección Quinta.
La Corte Constitucional ha establecido que el “… defecto sustantivo parte del ‘reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta’[8]. En consecuencia este defecto se materializa cuando ‘la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto’[9]”[10] (negrilla del original).
Pues bien, revisado el contenido de la providencia cuestionada, se observa que la interpretación realizada por la Sección Quinta del Consejo de Estado no fue irrazonable ni caprichosa. Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad el juez, dicha autoridad hubiese concluido que el señor Jaramillo Largo no se encontraba inhabilitado para desempeñar el cargo de Representante a la Cámara, de conformidad con la previsión del artículo 38 numeral 4º de la Ley 734 de 2002[11].
Para arribar a la anterior conclusión, observa la Sala que la Corporación realizó un estudio juicioso de dicha norma, en consonancia con el artículo 179[12] de la Constitución Política y fue justamente dicho análisis el que le permitió concluir que, además de las inhabilidades previstas en Carta para ser Congresista, podían predicarse las inhabilidades contenidas en otras normas, dado que es “… la forma de armonizar el carácter taxativo de las inhabilidades y la restricción al derecho político, es con aquellas que generan inhabilidad de rango disciplinario, es decir, los casos en que el Constituyente o el legislador hayan expresamente limitado el derecho a ser elegido”.
La Sección Quinta del Consejo de Estado refirió que, de la redacción de los artículos 179 y 180[13] de la Constitución Política, se desprende que cuando se utiliza la expresión “no podrán ser Congresistas” se habla de las inhabilidades y al utilizarse la expresión “los Congresistas no podrán” se refiere a incompatibilidades. En ese sentido, contrastó dichas normas con la inhabilidad contenida en la Ley 732 con 2002 y concluyó que “… cuando indica que se trata de una inhabilidad para desempeñar un cargo público, lo que denota que hay en el sentido gramatical de esa oración, un aspecto de concurrencia con el ejercicio del cargo a cumplir, a ocupar, a realizar, lo cual tiene plena y directa incidencia con la posesión, pues ese hecho, constituye presupuesto para el desempeño del cargo de congresista”.
Por lo anterior, determinó que del contenido de la norma se desprende que la aplicación de la inhabilidad no se produce para el momento de la inscripción o elección sino para la posesión, lo que no constituye un defecto sustantivo, sino que se trata de una interpretación razonable realizada, además, por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la Sección especializada en asuntos electorales.
En la decisión cuestionada también se indicó que como la inhabilidad para desempeñar el cargo público surge al momento en que queda ejecutoriado y, por ende, en firme el fallo de responsabilidad fiscal, el sujeto no podrá inscribirse porque con la aceptación de la candidatura se está manifestando bajo la gravedad de juramento que no se encuentra inhabilitado.
No obstante, para la Sala, ello no constituye una contradicción, por cuanto la Sección Quinta fue clara en establecer que la inhabilidad por responsabilidad fiscal puede terminarse cuando se realiza el pago total –en los casos en que el alcance fiscal es monetario– y en ese caso sería posible desempeñar el cargo de Congresista. En otras palabras, en principio, una persona que haya sido declarada responsable fiscal no podía desempeñar un cargo electoral, salvo que pague la totalidad del alcance fiscal o que logre desvirtuar la legalidad del acto que lo declaró responsable fiscal, lo que debe ocurrir antes de la posesión para levantar la inhabilidad que le impide ejercer el cargo.
Así las cosas, la Sala considera que la Sección Quinta del Consejo de Estado explicó, de manera clara y suficiente, las razones por las que la inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, la que consideró sui generis, se limita al desempeño del cargo, contrario a lo que ocurre con las contenidas en el artículo 179 de la Constitución Política, que sí son para acceder al cargo de Congresista.
En ese sentido, se consideró que el señor Jaramillo Largo no se encontraba inhabilitado al momento en que inscribió su candidatura como Representante a la Cámara, porque fue inscrito el 6 de diciembre de 2017 y el fallo que lo declaró responsable fiscalmente quedó ejecutoriado el 14 de febrero de 2018 y, además, que aunque para la fecha de los comicios -11 de marzo de 2018- sí existía la inhabilidad, lo cierto es que para el momento de la declaratoria de la elección -19 de julio de 2018- y su posesión -20 de julio de 2018- la inhabilidad ya había sido levantada por pago total del alcance fiscal, por lo que no se encontraba inhabilitado para desempeñar el cargo de Representante a la Cámara.
Conviene mencionar que, el hecho de que la autoridad judicial accionada no interprete el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, como lo pretende el aquí accionante, no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”[14], lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.
Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez se hubiera analizado e interpretado de manera diferente a como lo plantea el señor Juvenal Arrieta González, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma.
Igualmente se observa que, contrario a lo afirmado por el accionante, la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta la sentencia C-101 de 2018. Tan es así que señaló que, aunque, de tiempo atrás, el Consejo de Estado afirmaba que no era admisible aplicar el numeral 4º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 para los cargos de Congresistas debido a un “sistema cerrado de inhabilidades congresales”, lo cierto es que dicha postura cambió en atención al pronunciamiento referido en el que se estableció que no se trasgrede el bloque de constitucionalidad al aplicar a los Congresistas otras inhabilidades, incluida la responsabilidad fiscal del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.
También se tuvo en cuenta la sentencia C-077 de 2007, tan es así que ese fue el pronunciamiento invocado por la Sección Quinta del Consejo de Estado para fundamentar la afirmación de que la inhabilidad fiscal establecida en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002 opera para el momento de la posesión. De otra parte, se tiene que el accionante plantea que se desconoció la sentencia C-544 de 2005.
Sin embargo, revisado ese pronunciamiento, la Sala advierte que no constituye precedente aplicable, dado que en ese caso la Corte Constitucional circunscribió el estudio al numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, mientras que en la providencia cuestionada se analizó la posible configuración de la causal consagrada en el numeral 4º de dicha norma.
Lo mismo ocurre con la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 5 de febrero de 2015 (radicado No. 110010328000201400082 00), habida cuenta de que en esa decisión se estudió la posible configuración la inhabilidad contenida en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, una inhabilidad diferente a la atribuida al señor Jaramillo Largo y, en ese sentido, no podría predicarse un defecto por desconocimiento del precedente al no tenerse en cuenta lo decidido en esa oportunidad. 2.1.
Defecto fáctico El accionante planteó que la autoridad judicial accionada efectuó una indebida valoración de las pruebas obrantes en el expediente, las que, según el tutelante, evidenciaban que la inscripción de la candidatura del señor Abel David Jaramillo Largo se hizo cuando ya se encontraba en firme la declaratoria de responsabilidad fiscal.
A juicio de la Subsección, en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues no se evidencia, en modo alguno, una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en su decisión. Por el contrario, se observa que la Corporación analizó en conjunto las pruebas obrantes en el expediente y le permitió establecer que, si bien es cierto que el auto mediante el que, entre otras cosas, se declaró la responsabilidad fiscal del señor Jaramillo Largo se dictó el 27 de septiembre de 2017 –Auto 580–, también lo es que esa decisión quedó ejecutoriada el 14 de febrero de 2018.
Esto, teniendo en cuenta que dos de los sancionados interpusieron el recurso de reposición contra el Auto 580 de 2017, el cual se resolvió el 7 de noviembre de 2017 –Auto 632– y, posteriormente, por Auto 000129 de 7 de febrero de 2018, se dio aplicación al artículo 18 de la Ley 620 de 2000[15]. En ese sentido, la autoridad judicial accionada estableció, de manera válida, que para la fecha de inscripción de la candidatura como Representante a la Cámara -6 de diciembre de 2017- todavía no se encontraba en firme la declaratoria de responsabilidad fiscal que recayó sobre el mencionado señor -14 de febrero de 2018-.
Así las cosas, la Sala estima que las conclusiones de la Sección Quinta del Consejo de Estado son producto de un análisis probatorio fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas. Se estima, por tanto, que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y la sana crítica, analizó el acervo probatorio del proceso ordinario, que, a pesar de no resultar favorable al ahora accionante, no se puede predicar que esa labor y, por ende, la decisión fueron contrarias a derecho y menos aún cuando se trata de una providencia dictada por una alta corte la que, tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2017, debe existir “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.
En definitiva, concluye la Sala que no se configuraron alegados por el señor Juvenal Arrieta González. Por lo expuesto, se modificará la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, y, en su lugar, se denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 19 de febrero de 2020, por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y, en su lugar, NEGAR el amparo solicitado por el señor Juvenal Arrieta González, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Según la información consignada en SAMAI el proceso fue repartido a la consejera ponente el 9 de junio de 2020, ingresó al despacho el 10 del mismo mes y año y el expediente digital fue cargado entre el 24 y el 30 de junio 2020. [2] Uno de los integrantes de la Sala aclaró voto tras considerar que sí se cumple el requisito de la relevancia constitucional, dado que el litigio “giraba alrededor de una violación al debido proceso por indebida valoración probatoria e interpretación errónea de las normas que sustentaron la decisión de esta Corporación”.
Sin embargo, estimó que se debía negar el amparo porque no se configuraron los defectos sustantivo y fáctico alegados en la demanda de tutela. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [7] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [8] Original de la cita: “Ver sentencia SU-210 de 2017”. [9] Original de la cita: “Cfr. Sentencia T-156 de 2009.
Ver también Sentencias T-008 de 1998 y C-984 de 1999”. [10] SU 632 -17. [11] “Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: “1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.
“2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. “3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.
“4. Haber sido declarado responsable fiscalmente. “PARÁGRAFO 1o. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.
“Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“PARÁGRAFO 2o. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público.
“Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado” (se destaca). [12] “ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: “1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.
Jurisprudencia Concordante “2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. Jurisprudencia Concordante “3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. “4.
Quienes hayan perdido la investidura de congresista. “5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. “6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.
“7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento. “8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. “Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.
“Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5”. [13] “ARTICULO 180. Los congresistas no podrán: “1. Desempeñar cargo o empleo público o privado. “2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición. “3. <Numeral modificado por el parágrafo 2o. artículo 2o. del Acto Legislativo No. 3 de 1993.
El nuevo texto del numeral es el siguiente:> Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos. “4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho prado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste.
Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones. “PARAGRAFO 1o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria. “PARAGRAFO 2o. El funcionario que en contravención del presente artículo, nombre a un Congresista para un empleo o cargo o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, incurrirá en causal de mala conducta”. [14] Sentencia T-321 de 2017. [15] “ARTÍCULO
18. GRADO DE CONSULTA. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio.
“Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. “Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso”.