ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Por ser las demandadas entidades públicas, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Igualmente la Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto la Ley 270 de 1996 que trató la responsabilidad del Estado por la actividad de la administración de justicia, determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía. Finalmente, la acción de reparación directa es la procedente, por cuanto la producción o fuente del daño alegado se atribuye a las acciones u omisiones presuntamente cometidas por una autoridad pública.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL El numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, impone un límite temporal de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño. En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 3 de marzo de 2010, Exp. 36473, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011, Exp. 40324, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 PROBLEMA JURÍDICO: La Sala debe determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor M. R. M. A., a raíz de su captura e imposición de una medida de aseguramiento que se sustentó en su presunta participación en el delito de tráfico de estupefacientes agravado, constituye una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación, y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los demandantes.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, en pronunciamientos anteriores, ha abordado el estudio de los casos de privación injusta de la libertad, bajo el siguiente orden metodológico: (i) Identificación de la existencia del daño;

(ii) análisis de la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva; (iii) en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial); (iv) se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; y (v) análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; y (vi) en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional de 05 de julio de 2018, Exp. SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y sentencia de 05 de febrero de 1996, Exp. C-037, M.P. Vladimir Naranjo Mesa. ACREDITACIÓN DEL DAÑO / EXISTENCIA DEL DAÑO / PRIVACIÓN DEL DAÑO / DELITO CON ESTUPEFACIENTES / TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Sobre el daño, contrario a lo estimado por la primera instancia, esta Sala sí lo encuentra demostrado, esto es, la privación de la libertad del señor M. R. M. A., quien fuera capturado el 18 de febrero de 2009 y dejado en libertad el 27 de marzo de 2009.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO / FUNCIONES DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Autoridad investigadora / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FACULTADES DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / FACULTADES DEL JUEZ DE CONOCIMIENTO [E]l mandato constitucional incorporado para asegurar la implementación del sistema acusatorio en materia penal, atribuyó al juez con funciones de control de garantías la adopción de medidas necesarias para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal, entre ellas, la restricción de su libertad.

El Código de Procedimiento Penal adoptado a través de la Ley 906 de 2004, tiene un diseño legislativo que distingue el rol de la Fiscalía General de la Nación como autoridad investigadora y el del juez, de un lado desde el ejercicio de la función de control de garantías y de otro, como juez de conocimiento durante la etapa del juicio. Bajo este entendido, la Ley 906 de 2004 radica en cabeza del juez con funciones de control de garantías la competencia para decidir sobre la libertad del imputado, lo que trae consigo la existencia de un proceso penal en el que a diferencia de la Ley 600 del 2000, la Fiscalía General de la Nación ya no se encuentra autorizada para proferir órdenes de captura, imponer medidas de aseguramiento o revocarlas, ya que si bien esta tiene bajo su cargo el deber de ejercitar la acción penal en nombre del Estado, su rol se relega al de ser más bien una parte dentro del proceso, bajo la lógica de un trámite acusatorio.

De igual modo, en lo que tiene que ver con el control de las capturas que se realicen en situación de flagrancia por parte de la policía judicial se tiene también que su control igualmente es realizado por parte el juez de control de garantías. FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 / LEY 600 DEL 2000 IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Estuvo avalada por el juez de control de garantías y no por la Fiscalía General de la Nación / RAMA JUDICIAL - No fue demandada / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [T]eniendo en cuenta que tanto la captura del señor M. R. M. en presunta situación de flagrancia como la medida de aseguramiento impuesta en su contra, fueron actuaciones estudiadas y avaladas por el Juez de Control de Garantías con base en las pruebas que se le pusieron de presente en su momento, sin que de esto de advierta una inducción a error o un actuar desleal de la fiscalía tendiente al ocultamiento o alteración de las pruebas presentadas ante el juez, es claro que aún en el caso de demostrarse falla o considerar que se presentan los elementos para la aplicación del título del daño especial, la eventual llamada a responder sería la Nación – Rama Judicial y no la Fiscalía General de la Nación. Luego, como en este caso es claro que quien avaló la captura y tomó la determinación que dio lugar al daño fue un juez de la república y no el ente investigador, y dado que la Rama Judicial no fue demandada, que por demás no puede ser sometida a un análisis de responsabilidad y menos ser condenada sin vulnerar su derecho de defensa y contradicción, se concluye entonces que no hay lugar a condena, lo que lleva consigo a confirmar la sentencia apelada en cuanto a negar las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.

Aunque como se dijo en párrafos anteriores, será modificada en lo relativo a la legitimación en la causa de F. A. M. S. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00744-01(48944) Actor: MANUEL RODRIGO MANCERA AVENDAÑO Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Privación injusta de la libertad bajo la Ley 906 de 2004, por el supuesto delito de tráfico, porte o fabricación de estupefacientes agravado.

Niega las pretensiones de la demanda. Bajo la Ley 906 de 2004, quien debe responder por las decisiones restrictivas de la libertad es la Nación - Rama Judicial, por cuanto son los jueces penales quienes tienen la competencia funcional para legalizar la captura y decretar medida de aseguramiento SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 14 de junio de 2013, dictada por la Subsección “C” en Descongestión de la Sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES A. Lo que se demanda 1. Mediante escrito presentado el 14 de octubre de 2010 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 16, c.1), los señores Manuel Rodrigo Mancera Avendaño en nombre propio y en representación de sus hijos Rodrigo Arturo Mancera Andrade y Luisa María Mancera Andrade; Álvaro Hernando Mancera Castillo, Meryl Rocío Mancera Avendaño, Flor Alba Morales Sedano y Luz Victoria Avendaño Colmenares, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto el primero de los mencionados.

En consecuencia, solicitaron:

PRIMERO: Que se declare a la NACIÓN-FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, es administrativa y patrimonialmente responsable por falla o falta del servicio de la administración por la detención ilegal por el término de 42 días y falsas imputaciones por cuenta de la Fiscalía 19 de UNAIM respecto del señor MANUEL RODRIGO MANCERA AVENDAÑO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía n.º 79.730.098 de Bogotá, como consecuencia de la vulneración a sus derechos fundamentales como la libertad, la honra y el buen nombre, el trabajo, la familia, a la intimidad, originados en la omisiva, negligente y deficiente ejercicio de la función pública de administración de justicia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es administrativamente y patrimonialmente responsable de los perjuicios MORALES y MATERIALES, como consecuencia de la vulneración a los derechos fundamentales de la libertad, la honra, el buen nombre, el trabajo, la familia y a la intimidad, originados en la omisiva, negligente y deficiente ejercicio de la función pública de administración de justicia, causados por la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor MANUEL RODRIGO MANCERA AVENDAÑO, dentro de la investigación que adelantó la Fiscalía 19 Especializada UNAIM bajo el radicado número 11001600009820098001600, procesos por los cuales (sic) perdió la libertad mi poderdante por el término de 42 días.

TERCERO: Que la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios MORALES CAUSADOS (…) A Flor Alba Morales Sedano, en calidad de compañera permanente del señor Manuel Rodrigo Mancera Avendaño (…) Álvaro Hernando señor Manuel Rodrigo Mancera Avendaño (…) Luz Victoria Avendaño Colmenares, en calidad de madre (…) Mery Rocío Mancera Castillo, en su calidad de hermana (…) Rodrigo Arturo Mancera Andrade, en su condición de hijo legitimo (…) Luisa María Mancera Andrade, en su condición de hija legitima (…).

NOVENO: Condénese en consecuencia a la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÒN, como reparación del daño ocasionado, a pagar al señor MANUEL RODRIGO MANCERA AVENDAÑO, en calidad de directamente afectado con la privación injusta, los perjuicios de orden moral y daños materiales, los cuales se estiman en la suma de MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.000 S.M.M.L.V.), aproximadamente, o conforme a lo que resulte probado en el proceso. 1.1.

Para todos los demandantes se solicitó en las pretensiones la suma de 100 smlmv, a título de reconocimiento de perjuicios morales. 2 Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora adujo que: (i) el señor Manuel Rodrigo Mancera Avendaño fue vinculado a una investigación penal por su presunta participación en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes;

(ii) la Fiscalía 19 especializada UNAIM solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Mancera Avendaño, que avaló el Juez de Control de Garantías; (iii) el 2 de junio de 2009, el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá decretó la preclusión de la investigación a favor de Manuel Rodrigo Mancera Avendaño, con fundamento en la causal prevista en el artículo 332 numeral quinto del C. de P. P. de 2004, “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”;

(iv) la privación a la que fue sometido el señor Manuel Rodrigo Mancera Avendaño durante el lapso de 42 días, fue una situación que no estaba en el deber de soportar, y que ocasionó tanto a él como a su núcleo familiar perjuicios morales y patrimoniales (f.1 a 16, c.1). B. Posición de la parte demandada 3. La Nación - Fiscalía General de la Nación sostuvo que: (i) la actuación de la entidad se surtió de conformidad a la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos;

(ii) formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto de conformidad la Ley 906 de 2004, no le correspondía imponer la medida de aseguramiento, tan solo adelantar la investigación para solicitarla si lo estimaba conveniente. En consecuencia, era el juez de control de garantías quien debía estudiar y analizar los elementos materiales probatorios para luego establecer su viabilidad (f. 24-33, c. 1).

C. Sentencia impugnada 4. Surtido el trámite de rigor, el 14 de junio de 2013, la Subsección “C” de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primer grado, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, por cuanto: 4.1. Consideró que no existía prueba con sustento en la cual se pudiera acreditar la ocurrencia efectiva de la privación de la libertad de Manuel Rodrigo Mancera Avendaño, pues echó de menos la certificación expedida por la autoridad penitenciaria sobre la entrada y salida de prisión de dicha persona. 4.2.

No aceptó como prueba los medios magnéticos contentivos de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, así como de las copias de las correspondientes actas, por cuanto estos documentos no fueron allegados en copia auténtica. De este modo, también adujo que existía imposibilidad para valorar si las decisiones restrictivas de la libertad se ajustaron a la ley (fl. 58 a 66, c.3).

D. Recurso de apelación 5. La parte demandante presentó recurso de apelación donde señaló que era claro, desde el inicio de la investigación, que Rodrigo Mancera no tenía nada que ver con los delitos por los cuales fue vinculado, pues era posible establecer que solo cumplía con su labor de taxista; sin embargo, fue presentado de manera arbitraria para efectos de la legalización de la captura y posterior solicitud de medida de aseguramiento ante el Juez de Control de Garantías, autoridad a la que la accionada indujo en error, mostrándolo como un narcotraficante, siendo que la misma Fiscalía contaba con pruebas y evidencia física que apuntaban a los verdaderos responsables. 5.1.

Adujo que la Fiscalía no pudo recaudar pruebas de la responsabilidad de Mancera Avendaño, lo que obligó a esa misma entidad a solicitar la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento, quien por demás llamó la atención del acusador al calificar la privación de injusta y abusiva. 5.2. Acerca de la demostración del daño, dijo que dentro del plenario aparecían una serie de documentos que informaban de la medida de aseguramiento, tales como las transcripciones de las audiencias, los oficios, boletas de encarcelamiento y órdenes de detención dirigidas al INPEC, que daban cuenta de su detención intramuros en la Cárcel Modelo de Bogotá y su posterior orden de libertad dictada en la audiencia donde se revocó la medida de aseguramiento, acompañada de los diferentes oficios donde se informó a las autoridades de la novedad (fl. 58 a 75, c.2).

E. Alegatos en segunda instancia 6. El 29 de noviembre de 20103 el Consejo de Estado corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (fl. 83, c.3), término dentro del cual la Nación – Fiscalía General de la Nación (fl. 84 a 91, c.3) y la parte demandante (fl. 92 a 96, c.3) insistieron en lo dicho en la demanda, la contestación, los alegatos de primera instancia y en el recurso de apelación, respectivamente.

El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES A. Jurisdicción, competencia y acción procedente 7. Por ser las demandadas entidades públicas, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente la Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto la Ley 270 de 1996 que trató la responsabilidad del Estado por la actividad de la administración de justicia, determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía[1].

Finalmente, la acción de reparación directa[2] es la procedente, por cuanto la producción o fuente del daño alegado se atribuye a las acciones u omisiones presuntamente cometidas por una autoridad pública. B. Legitimación en la causa 8. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte de quien aduce la privación de la libertad, el señor Manuel Rodrigo Mancera Avendaño, con sustento en los hechos que le sirven de causa.

También se encuentran legitimados Rodrigo Arturo Mancera Andrade y Luisa María Mancera Andrade en su condición de hijos[3]; Álvaro Hernando Mancera Castillo y Luz Victoria Avendaño Colmenares en su calidad de padres[4]; y Meryl Rocío Mancera Avendaño en su condición de hermana[5] 8.1. Flor Alba Morales Sedano acudió en calidad de compañera permanente del señor Manuel Rodrigo Mancera Avendaño, de manera que para acreditar su condición aportó declaración extra judicial rendida por ella y por el mismo Manuel Rodrigo Mancera ante la Notaría 55 del Círculo de Bogotá fl. 13, c3), prueba que no será tenida en cuenta por provenir de los mismos demandantes y por cuanto no cumple con el requisito de ratificación de que trata el artículo 229 de Código de Procedimiento Civil.

De este modo, comoquiera que no existe alguna otra prueba con base en la cual pueda acreditarse, así sea su calidad de tercera damnificada, será declarada su falta de legitimación en la causa por activa. 9. La legitimación en la causa por pasiva se halla acreditada en relación con la Nación – Fiscalía General de la Nación, pues se trata de la entidad a la que se le endilga responsabilidad por los daños sufridos, comoquiera que fue a través de sus agentes que Manuel Rodrigo Mancera fue llevado ante el juez para la legalización de captura y para la imposición de una medida de aseguramiento.

C. Caducidad 10. El numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, impone un límite temporal de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño. En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal[6]. 10.1.

Se avizora que Manuel Rodrigo Mancera fue absuelto el 2 de junio de 2009, mediante preclusión de la investigación, en decisión tomada en audiencia por el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, la cual quedó ejecutoriada el mismo día al ser notificada en estrados, por cuanto no se presentaron recursos[7]. De este modo, el plazo para presentar la demanda vencía el 3 de junio de 2011, pero como fue radicada el 14 de octubre de 2010, lo fue dentro del término bienal establecido por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Ello sin contar que el término se suspendió desde el 8 de junio de 2010, con la radicación de la solicitud de conciliación prejudicial (fl. 16, c.2) hasta el 13 de julio de 2010, cuando la respectiva audiencia se declaró fallida (fl. 14, c2). D. Problema jurídico 11. La Sala debe determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Manuel Rodrigo Mancera Avendaño, a raíz de su captura e imposición de una medida de aseguramiento que se sustentó en su presunta participación en el delito de tráfico de estupefacientes agravado, constituye una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación, y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los demandantes.

E. Cuestión previa 12. Una de las razones por las cuales la primera instancia aseveró que en el presente caso no se encontraba acreditado el daño, consistió en que la mayoría de las pruebas documentales aportadas, especialmente aquellas contenidas en CD`s donde aparecen las correspondientes audiencias llevadas a cabo ante los jueces penales no fueron anexadas en copia auténtica.

No obstante, según criterio de esta Sala, tales documentos sí serán tomados en cuenta, conforme a lo dicho en la sentencia de unificación de Sala Plena de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2013[8], toda vez que no fue controvertida su autenticidad. F. Hechos probados 13. Conforme a las pruebas aportadas a este proceso, están acreditados los siguientes hechos relevantes: 13.1.

El 18 de febrero de 2009, siendo las 7:00 p.m., en el Puente Aéreo de Bogotá, la Subintendente de la Policía Nacional Olga Marcela Gómez Ricaurte, observó el comportamiento sospechoso de una persona que trataba de sacar una maleta de un taxi, al acercarse la agente, el sujeto se sorprendió y cerró la tapa del baúl, ante ello, solicitó la identificación del pasajero y la del conductor del taxi, y observó que los documentos del taxi se encontraban en orden.

El conductor, el señor Manuel Rodrigo Mancera, negó que la maleta fuera suya, el pasajero, Víctor Julio Torres Avendaño, también lo negó. La maleta llevaba un candado y ninguno dijo que portaba las llaves. Según entrevista realizada a dicha Subintendente, el señor Manuel Rodrigo Mancera manifestó que recogió en la vía pública al señor Víctor Julio Torres en el barrio Fontibón. Las personas fueron dirigidas, con su anuencia, a la Estación de Policía Aeroportuaria, en donde el guía canino reaccionó de manera positiva para estupefaciente a las 7:26 pm.

Entre las 7:50 y 8:06 p.m., con el apoyo de la SIJIN y peritos, se revisó la maleta en donde se hallaron 26 bloques que arrojaron positivo para cocaína y sus derivados, con un peso neto de 25.827 gramos de cocaína[9]. 13.2. A las 8:23 p.m., se le dio a conocer a Manuel Rodrigo Mancera los derechos del capturado, de suerte que firmó el acta correspondiente y la de buen trato.

Se le informó que se procedía a la captura en estado de flagrancia por la conducta de tráfico de estupefaciente agravado, por cuanto la sustancia encontrada superaba los 5 kg de cocaína[10]. 13.3. Al día siguiente, el 19 de febrero de 2009, la Fiscalía 19 Especializada UNAIM, solicitó la práctica de audiencia preliminar para la legalización de la captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento (fl. 69 a 71, c.2). 13.4.

La audiencia preliminar se llevó a cabo el 19 de febrero de 2009 ante el Juzgado 26 Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, que se inició a las 11:50 a.m.; en esta, la Fiscalía 19 Especializada UNAIM solicitó la legalización de la captura en flagrancia de Manuel Rodrigo Mancera al considerar que fue sorprendido cometiendo la infracción contra la ley penal descrita en el artículo 376, con el agravante del artículo 384, numeral 3º del Código Penal, esto es, por tráfico de estupefacientes agravado[11]. 13.5.

El Juez 26 Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías declaró que la captura fue legal, por cuanto reunía los requisitos de los artículo 301, 302 y 302 de la Ley 906 de 2004, ya que se realizó en situación de flagrancia según los informes policiales y los elementos materiales de prueba que indicaban que el material que se llevaba en la maleta transportada en el taxi correspondía a cocaína con un peso bruto de 28.661 gramos y neto de 25.827 gramos, sin que por otra parte aparecieran irregularidades en el procedimiento que afectara los derechos fundamentales e integridad de los aprehendidos[12]. 13.6.

A continuación, la Fiscalía 19 Especializada UNAIM expresó que el taxi era de propiedad de Nohora Roa, quien había contratado desde hace ocho días al señor Manuel Rodrigo Mancera por recomendación de una vecina; como dicha propietaria no tenía dominio sobre los hechos y ninguna relación con el delito investigado, solicitó la entrega del taxi que había sido inmovilizado[13].

El Juez accedió a dicha petición, haciendo la entrega provisional a la propietaria a través de la Fiscalía “hasta tanto no se determine si el vehículo se encuentra involucrado de forma directa o indirecta en el presunto delito investigado”[14]. 13.7. En la misma audiencia la Fiscalía 19 Especializada UNAIM formuló imputación contra Víctor Julio Torres y Manuel Mancera Avendaño por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, según los artículos 376 y 384, numeral 3º del Código Penal, en concordancia con la Ley 890 de 2004, con una pena de prisión que se podría tasar, por la agravación, entre 21 y 30 años.

Sobre Mancera Avendaño reiteró su negativa a reconocer la maleta donde se encontró el estupefaciente, pues solo dijo recoger a Torres Avendaño, quien se habría subido con dicho equipaje; dijo también que lo que motivó a la agente de la Policía a acercarse al vehículo fue la actitud sospechosa de Víctor Julio Torres quien al no poder sacar la maleta y al ver a la agente cerró la cajuela de manera intempestiva, mostrando una actitud nerviosa[15], quien además se hallaba indocumentado, pero que ante la ubicación del equipaje (en el taxi) y el hallazgo del estupefaciente, se trataba de hechos que implicaban seriamente tanto a Torres como a Mancera Avendaño, aunado a que este último, como taxista no ayudó a bajar la maleta como era habitual, de manera que su reacción no se compadecía con su oficio, de ahí que infiriera dolo en su comportamiento. 13.8.

Ante la imputación en contra de Víctor Julio Torres Castillo, la defensa aceptó los cargos formulados. Pero en cuanto a Manuel Rodrigo Mancera formuló reparos, con relación a las circunstancias que dieron lugar a los hechos, e insistió en que era clara su actividad laboral de conductor de taxi, de suerte que hasta el momento solo se había tenido en cuenta lo manifestado por la Subintendente de la Policía que procedió a la captura, pero no la buena fe de este capturado, quien estaba dispuesto a renunciar a su derecho a guardar silencio para ser interrogado (art, 131 C. P. P)[16]. 13.9.

A continuación, el Juez 26 Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, le informó a los aprehendidos que, desde ese momento, adquirían la condición de imputados y se daba inicio formal al proceso penal[17]. Acto seguido, Víctor Julio Torres Castillo aceptó los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación[18], no así Manuel Rodrigo Mancera Avendaño. 13.10.

En ese orden, la Fiscalía 19 Especializada UNAIM solicitó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva de los procesados en centro carcelario, para lo cual reiteró la situación de flagrancia de la captura y demás elementos probatorios previamente referidos y las injustificadas exculpaciones de los detenidos ante el hecho de llevar más de 25 kilos de cocaína.

Dijo que se cumplían los parámetros objetivos exigidos por la ley, debido a la naturaleza del delito, e igualmente el subjetivo de necesidad de la medida, pues consideró el hecho como grave, el cual atentaba contra la salud pública y la seguridad ciudadana, dada la gran cantidad de estupefaciente que se portaba. Estimó que acorde con el artículo 310 del CPP, los imputados constituían un peligro para la sociedad, pues según la regla de la experiencia eventualmente estarían vinculados con una organización al margen de la ley y que pese a que tenían arraigo en la ciudad, consideró que estos no comparecerían con posterioridad al proceso, dada que serían llamados a responder por una pena alta.

Agregó que además hubo una mala justificación frente al comportamiento de los imputados[19]. 13.11. De esta suerte, el Juez 26 Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario a los imputados, al considerar que la medida era necesaria, proporcional y razonable, en los términos de la Ley 906 de 2004, así: (i) sobre la necesidad, dijo que esta obedecía a la protección de la sociedad, que era la que debía sufrir las consecuencias del delito, máxime cuando el lugar donde se hallaron los implicados, el Puente Aéreo, indicaba que su finalidad era distribuirla o enviarla a otras partes del país por vía aérea, de ahí el peligro que comportaba;

(ii) respecto de Rodrigo Mancera Avendaño, dijo que su condición de conductor del taxi donde se llevaba la maleta con el estupefaciente, indicaba que “era compañero” de Víctor Julio Torres en el actuar delictivo, quienes no dieron una debida justificación sobre la presencia de la maleta en el automotor, de modo que infirió que tanto el conductor como el pasajero conocían del contenido, pues de ser de otra manera habrían informado de lo que en ella se portaba y la razón de su presencia en el vehículo;

(iii) dijo que los hechos daban para considerar que los imputados hacían parte de una organización delictiva dedicada a traficar estupefacientes; (iv) aseveró que se podía inferir razonablemente que los dos implicados eran posibles autores del delitos que se les endilgaba con sustento en los medios de prueba aportados, una vez determinado el verbo rector “llevar consigo”, sin que ello significara un juicio de responsabilidad, sino de una posible coautoría, y reiteró que la captura se dio en situación de flagrancia al ser sorprendidos con el cargamento mientras lo transportaban en el taxi de servicio público;

(v) sobre la proporcionalidad, aseguró que el interés particular y el derecho de la libertad de los capturados debía ceder ante el interés general para efectos del cumplimiento de los fines estatales; y (vi) encontró cumplido el requisito objetivo, al ser el delito de competencia de los jueces especializados y porque la posible pena a imponer superaba el mínimo de cuatro años de prisión, según el artículo 313 del CPP[20]. 13.12.

De este modo el Juzgado 26 Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías libró la respectiva boleta de encarcelamiento, dirigida al director de la Cárcel Modelo de Bogotá para que se sirviera “mantener detenido en establecimiento carcelario al señor Mancera Avendaño Manuel Rodrigo (…)” (fl. 66, c.2). 13.13. La defensa solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento.

La audiencia tuvo lugar el 27 de marzo de 2009 ante el Juzgado 24 Penal Municipal de Bogotá con Funciones de Control de Garantías. Según el acta allegada al proceso, suscrita por el Juez Oswaldo Mojica Quintero, se accedió a la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba en contra de Manuel Mancera Avendaño “comoquiera que se han puesto de presente elementos materiales probatorios que dan cuenta de la viabilidad de revocar la medida (…) por lo que el despacho revoca la medida de aseguramiento solicitada por la defensa y avalada por la Fiscalía, ordenando la libertad inmediata del imputado, Manuel Rodrigo Mancera Avendaño”, sin que por otra parte se hubiere suministrado copia del CD que contenga lo dicho en la referida audiencia, solo la correspondiente acta (fl. 43, c.2).

Igualmente, obra la respectiva boleta de libertad emitida el 27 de marzo de 2009 por el Juzgado 24 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías (fl. 45, c.2). 13.14. La Fiscalía 19 Especializada UNAIM solicitó audiencia para la preclusión de la investigación, la cual se practicó el 2 de junio de 2009, pues consideró que frente a Manuel Rodrigo Mancera Avendaño se configuraba la causal de ausencia de intervención en el hecho investigado del artículo 332, numeral 5 del CPP, por cuanto no tenía conocimiento de la presencia del estupefaciente que llevaba el pasajero.

Para ello, aludió a los siguiente medios probatorios: (i) la primera entrevista de la policial Olga Marcela Gómez Ricaurte, quien dijo que el conductor del taxi le había dicho que recogió a Víctor Julio Torres en la vía pública en la localidad de Fontibón junto con la maleta; (ii) después de la imputación, el 2 de marzo de 2009, se realizó una segunda entrevista a la misma agente Olga Marcela López, en donde aclaró que el procedimiento de captura se debió al nerviosismo Víctor Julio Torres, y que Mancera había insistido en que prestó un servicio público y se había mostrado tranquilo ante el procedimiento;

(iii) en una tercera entrevista a la policial Olga Marcela López, esta habría precisado que fue apoyada por otro miembro de tránsito, quien se había ubicado en la parte delantera del vehículo y que el taxista había preguntado sobre quién le pagaría el servicio y que la maleta no era de él; (iv) aludió a otras entrevistas que daban cuenta de las actividades de Rodrigo Mancera como conductor de taxi y persona buena y responsable, se había aportado el contrato de prestación del servicio de conductor suscrito con la propietaria del taxi, sin que por otra parte le figuraran antecedentes en su contra;

(v) según interrogatorio realizado a Víctor Julio Torres Castillo, este señaló que si bien la maleta no era suya, sí la portaba, ya que fue abordado por un sujeto al salir de una cafetería en Fontibón, quien le propuso llevar la maleta al Puente Aéreo bajo el pago de $500.000 y que el conductor del taxi no tenía nada que ver con el ilícito y que se había reducido su actuar a la prestación de un servicio público[21].

En la audiencia la Fiscalía también expresó: Que la inicial entrevista que se le tomó a la policial de tránsito señora Olga Marcela Gómez en el momento de su captura fue muy corta, debido a las pocas horas antes de presentar el caso ante el juez de garantía que no relacionó importante hechos, como era el apoyo de otro policía de tránsito (…) razón por la cual, aparentemente en dicho informe y entrevista parecía que los dos estuvieran participando de la misma conducta, pero una vez ella fue escuchada en entrevista aclaró la situación que efectivamente el señor Mancera presentó sus documentos, explicó que había recogido al señor Castillo en el barrio Fontibón, y que finalmente él no tenía el tarjetón, tal como la señora Nohora Roa lo manifestara en su entrevista, debido sencillamente a que él estaba cumpliendo los 8 días de periodo de prueba como conductor que era la razón para que ella no hubiese tramitado el tarjetón (…) de ahí que posteriormente esta Fiscalía posteriormente solicitara la revocatoria de la medida de aseguramiento, toda vez que el señor Mancera no participó en el hecho investigado, no tuvo dominio del hecho, sencillamente él prestó un servicio público. 13.15.

Luego de esto, la Fiscalía modificó la causal de preclusión aludiendo que se adaptaba mejor la consagrada en el numeral 6º del artículo 332 del CPP, relativa a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 13.16. Ante esas manifestaciones, el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá declaró la preclusión de la investigación por cuanto: (i) encontró contradicciones e irregularidades en el relato de la servidora de la Policía Nacional, Olga Marcela Gómez Ricaurte que le restaban credibilidad, contradicción que conspiraba en beneficio del imputado;

(ii) consideró relevante lo dicho por Torres Castillo, quien explicó cómo había llegado a su poder la maleta, aceptó cargos y expresó que el taxista no tenía nada que ver en los hechos; y (iii) estimó coherentes las manifestaciones de Rodrigo Mancera con lo dicho por la uniformada en la última ocasión y lo afirmado por Víctor Julio Torres.

Finalmente, dijo que a esa fecha no se encontraba vigente medida de aseguramiento contra el señor Mancera por cuanto había sido previamente revocada por el juez de control de garantías[22]. G. Análisis de la Sala 14. Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[23], en pronunciamientos anteriores, ha abordado el estudio de los casos de privación injusta de la libertad, bajo el siguiente orden metodológico: (i) Identificación de la existencia del daño;

(ii) análisis de la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva; (iii) en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial); (iv) se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; y (v) análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; y (vi) en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 14.1.

No obstante, debido a las particularidades del presente caso, en el que si bien se demanda a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Nación – Fiscalía General de la Nación, pero no a la Nación – Rama Judicial, en un proceso penal tramitado bajo la ley 906 de 2004, la lógica debe ser distinta, de suerte que solo se abordarán dos puntos a saber: (i) lo relativo a la existencia del daño; y (ii) la verificación de la entidad a la cual debe imputarse el daño. (I) Sobre la existencia del daño 15.

Sobre el daño, contrario a lo estimado por la primera instancia, esta Sala sí lo encuentra demostrado, esto es, la privación de la libertad del señor Manuel Rodrigo Mancera Avendaño, quien fuera capturado el 18 de febrero de 2009 (v. párr. 13.2 y 13.12) y dejado en libertad el 27 de marzo de 2009 (v. párr. 13.13). (II) Verificación de la entidad a la cual debe imputarse el daño. 16.

Pese a que en la apelación la parte demandantes insiste en la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, es del caso recordar que el mandato constitucional incorporado para asegurar la implementación del sistema acusatorio en materia penal, atribuyó al juez con funciones de control de garantías la adopción de medidas necesarias para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal, entre ellas, la restricción de su libertad.

El Código de Procedimiento Penal adoptado a través de la Ley 906 de 2004, tiene un diseño legislativo que distingue el rol de la Fiscalía General de la Nación como autoridad investigadora y el del juez, de un lado desde el ejercicio de la función de control de garantías y de otro, como juez de conocimiento durante la etapa del juicio. 16.1.

Bajo este entendido, la Ley 906 de 2004 radica en cabeza del juez con funciones de control de garantías la competencia para decidir sobre la libertad del imputado, lo que trae consigo la existencia de un proceso penal en el que a diferencia de la Ley 600 del 2000, la Fiscalía General de la Nación ya no se encuentra autorizada para proferir òrdenes de captura, imponer medidas de aseguramiento o revocarlas, ya que si bien esta tiene bajo su cargo el deber de ejercitar la acción penal en nombre del Estado, su rol se relega al de ser más bien una parte dentro del proceso, bajo la lógica de un trámite acusatorio.

De igual modo, en lo que tiene que ver con el control de las capturas que se realicen en situación de flagrancia por parte de la policía judicial se tiene también que su control igualmente es realizado por parte el juez de control de garantías. 16.2. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que tanto la captura del señor Manuel Rodrigo Mancera en presunta situación de flagrancia como la medida de aseguramiento impuesta en su contra, fueron actuaciones estudiadas y avaladas por el Juez de Control de Garantías con base en las pruebas que se le pusieron de presente en su momento, sin que de esto de advierta una inducción a error o un actuar desleal de la fiscalía tendiente al ocultamiento o alteración de las pruebas presentadas ante el juez, es claro que aún en el caso de demostrarse falla o considerar que se presentan los elementos para la aplicación del título del daño especial, la eventual llamada a responder sería la Nación – Rama Judicial y no la Fiscalía General de la Nación. Luego, como en este caso es claro que quien avaló la captura y tomó la determinación que dio lugar al daño fue un juez de la república y no el ente investigador, y dado que la Rama Judicial no fue demandada, que por demás no puede ser sometida a un análisis de responsabilidad y menos ser condenada sin vulnerar su derecho de defensa y contradicción, se concluye entonces que no hay lugar a condena, lo que lleva consigo a confirmar la sentencia apelada en cuanto a negar las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.

Aunque como se dijo en párrafos anteriores, será modificada en lo relativo a la legitimación en la causa de Flor Alba Morales Sedano. H. Costas 22. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del 14 de junio de 2013, proferida por la Subsección “B” en Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de Flor Alba Morales Sedano, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas CUARTO: En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] Establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [3] Acorde con los registros civiles de nacimiento que aparecen a folios 3 y 4 del cuaderno 2. [4] Conforme al registro civil de nacimiento que obra a folio 1 del cuaderno 2. [5] Según aparece en el registro civil de nacimiento que reposa a folio 7 del cuaderno 2. [6] En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [7] En el acta correspondiente a dicha audiencia, se lee lo siguiente: “Se deja constancia que ante la no interposición de recursos contra la decisión adoptada en esa audiencia, la misma ha quedado en firme” (fl. 26, c.2) [8] Consejo de Estado - la Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, expediente n. º 05001-23-31-000-1996- 00659-01(25022), C.P Enrique Gil Botero. [9] Esto, según el informe ejecutivo que realizaron los agentes María Helena Hincapié y Sandro Suarez Niño, al que aludió la Fiscalía 19 Especializada UNAIM en la audiencia preliminar (minutos 00:05 a 1:00, Cd, fl. 76, c.2). [10] Según lo dicho por la Fiscalía 19 Especializada UNAIM en la audiencia preliminar ante el Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías (minuto 00:05:00, Cd. fl 72, c.2) [11] Así se afirmó por la Fiscalía 19 Especializada UNAIM en la audiencia preliminar ante el Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías (minuto 00:08:00 a 00:12:00, Cd. fl 72, c.2) [12] Según lo dicho el Juez 26 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías en la audiencia de legalización de captura (minutos 00:33 a 00:37, Cd. fl 72, c.2) [13] Minuto 00:42, de la audiencia preliminar llevada ante el Juez 26 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías (Cd. fl 72, c.2) [14] Minuto 01:07 de la audiencia preliminar llevada ante el Juez 26 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías (Cd. fl 72, c.2). [15] Minuto 01:12:00 de la audiencia preliminar llevada ante el Juez 26 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías (Cd. fl 72, c.2). [16] Minuto 1:25 de la audiencia preliminar llevada ante el Juez 26 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías (Cd. fl 72, c.2). [17] Minuto 1:36 de la audiencia preliminar llevada ante el Juez 26 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías (Cd. fl 72, c.2). [18] Minuto 2:09 1:36 de la audiencia preliminar llevada ante el Juez 26 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías (Cd. fl 72, c.2) [19] Minutos 02:14:00 a 02:20:51 de la audiencia preliminar llevada ante el Juez 26 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías (Cd. fl 72, c.2) [20] Minutos 02:22:00 a 02:45:00 de la audiencia preliminar llevada ante el Juez 26 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías (Cd. fl 72, c.2) [21] Record 00:03:50 a 00:38:35 de la audiencia de preclusión de la investigación, surtida ante el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá (Cd, fol 75, c.2). [22] Minutos 01.04.00 a 01:55:03, de la audiencia de preclusión de la investigación, surtida ante el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá (Cd, fl 75, c.2). [23] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.