ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / HURTO CALIFICADO / TENTATIVA DE HURTO / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN SÍNTESIS DEL CASO: El señor O. V. P. fue capturado por la Policía Nacional y privado de la libertad desde el 28 de octubre hasta el 2 de noviembre de 2005, en el marco de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de hurto calificado en grado de tentativa; no obstante, se precluyó la investigación en su favor.

Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ERROR JURISDICCIONAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 30 de septiembre de 2014, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa puede instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 22 de junio de 2017, Exp. 44784, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 24 de mayo de 2017, Exp. 42979, C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia de 10 de noviembre de 2017, Exp. 47874, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a Sala considera importante destacar que la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que mediante la sentencia C-037 de ese mismo año efectuó el análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental (…) la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 072/18, señaló que ningún cuerpo normativo -ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuestos de responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 05 de febrero de 1996, Exp. C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y sentencia de 05 de julio de 2018, Exp. SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 PROCEDENCIA DE LA ORDEN DE CAPTURA / CONFIGURACIÓN DE LA FLAGRANCIA [L]a Sala encuentra que las circunstancias que dieron lugar a la captura del señor O. V. P. sí se enmarcaban dentro de los eventos en que resultaba procedente su captura en virtud de lo que la Corte Constitucional ha denominado “flagrancia extendida” y, frente a ello, no hay lugar a establecer responsabilidad alguna de la Policía Nacional.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Improcedente / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / PROLONGACIÓN ILÍCITA DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Se debe reiterar que cuando una persona capturada no es sujeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva, la responsabilidad no queda comprometida de manera objetiva, por lo cual se debe analizar la falla derivada de la inobservancia de los términos legales que debían correr una vez materializada la misma, caso en el cual se configuraría una prolongación indebida de la restricción de la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 24 de mayo de 2017, Exp. 41533, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO - El sindicado recuperó la libertad antes del término establecido para definir su situación jurídica / LEGALIDAD DE LA CAPTURA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [C]omo hasta ese momento se estaban cumpliendo los plazos legales para escuchar al demandante en indagatoria, para luego resolver su situación jurídica, la Sala concluye que el daño no puede catalogarse como antijurídico, por cuanto, en primer lugar, la captura del demandante fue acorde con lo dispuesto en la Constitución y la Ley y, en segundo término, porque la Fiscalía cumplió con los términos dispuestos en la ley para decidir acerca de la libertad de los sindicados.

En virtud de lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia, por las razones aquí expuestas. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2008-00378-01(54274) Actor: ORLANDO VILLAMIZAR PANQUEBA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – No se probó falla en el servicio – El sindicado recuperó la libertad antes del término establecido para definir su situación jurídica.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander[1], que dispuso (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los daños causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor ORLANDO VILLAMIZAR PAQUEBA.

“SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de los demandantes: ORLANDO VILLAMIZAR PANQUEBA (Víctima), su esposa NATALIA BERMONT MARTÍNEZ, sus hijos MARLON ORLANDO VILLAMIZAR BELMONT, HAROL RONALDO VILLAMIZAR BERMONT, ANDERSON ARLEY VILLAMIZAR BERMONT, y sus padres JOSÉ DOMINGO VILLAMIZAR GONZÁLEZ Y CARMEN ROSA PANQUEBA, la suma equivalente en pesos a QUINCE (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

“Así mismo a favor de su hermana ALICIA VILLAMIZAR PANQUEBA, la suma equivalente en pesos a SIETE COMA CINCO (7,5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN pagar a favor del señor ORLANDO VILLAMIZAR PANQUEBA, la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS ($154.000).

“CUARTO: DENIÉGASE las demás prestaciones de la demanda. “QUINTO: Las sumas liquidadas ganarán intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. “SEXTO: DEVUÉLVASE a la parte actora la suma consignada para gastos del proceso o su remanente. “SEPTIMO: La POLICÍA NACIONAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN darán cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A “OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995, las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

“NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVESE el expediente (…)” (negrillas del texto original). I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Orlando Villamizar Panqueba fue capturado por la Policía Nacional y privado de la libertad desde el 28 de octubre[2] hasta el 2 de noviembre de 2005[3], en el marco de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de hurto calificado en grado de tentativa; no obstante, se precluyó la investigación en su favor.

Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 14 de septiembre de 2007[4], en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial[5], los actores[6] presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, con la finalidad de obtener la declaratoria de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados por la privación de la libertad del señor Orlando Villamizar Panqueba.

Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a las demandadas a pagar, por concepto de perjuicios morales, 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el afectado directo con la medida de aseguramiento y su grupo familiar, por concepto de “daño a la vida de relación”, 100 salarios mínimos para el actor y 650 salarios mínimos para el resto de los demandantes, quienes alegaron las calidades de esposa[7], hijos[8], padres[9] y hermana de la víctima directa del daño[10].

Por otra parte, solicitaron por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del actor un salario mínimo legal mensual vigente, con sus respectivos intereses a la fecha de la sentencia. 2. Hechos La parte actora relató -en síntesis- que, el 28 de octubre de 2005, el señor Orlando Villamizar Panqueba se encontraba en una clínica del Instituto de Seguros Sociales donando sangre para su suegro, cuando miembros de la Policía Nacional lo capturaron por el delito de hurto calificado, luego de que el señor Jorge Antonio Rey Jaimes (vigilante informal que laboraba a las afueras de la clínica) lo acusara de intentar abrir un vehículo que estaba estacionado en dicha entidad.

El 31 de octubre de ese mismo mes y año, la Fiscalía declaró abierta la instrucción[11] y, por proveído del 2 de noviembre de 2005, la Fiscalía Quinta delegada ante los Jueces Penales Municipales precluyó la investigación a favor del señor Villamizar Panqueba[12]. En criterio de los demandantes, el referido señor estuvo privado injustamente de la libertad, pues era claro que él no había cometido el delito que le imputó la Fiscalía, circunstancia que compromete la responsabilidad patrimonial del Estado. 3.

Trámite en primera instancia El proceso se adelantó inicialmente ante el Juzgado Primero Administrativo de Circuito de Cúcuta – (Norte de Santander)[13], el cual, por medio de auto de 14 de octubre de 2008[14], declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual, mediante proveído del 9 de febrero de 2009, avocó conocimiento y ordenó seguir con el trámite procesal[15].

El 10 de diciembre de 2009, la parte actora presentó escrito de adición de demanda en la que agregó: i) hechos, ii) fundamentos de derecho y iii) perjuicio de “daño a la vida de relación”. Adicionalmente aclaró el acápite de declaraciones y condenas por perjuicio moral.[16] El 12 de febrero de 2010, el a quo admitió la corrección de la demanda y ordenó notificar personalmente las partes, así como fijar en lista por el término de 10 días a efectos de que se surtiera el trámite correspondiente[17]. 3.1.

Contestación de la demanda 3.1.1 La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional[18] se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que su actuación se ajustó al cumplimiento de los deberes constitucionales y legales a su cargo, tal y como se desprende de “las probanzas allegadas al paginario entre ellas el informe policía de fecha 28 de octubre de 2005, suscrito por el PT.

SOLANO BUENDIA EDWIN, la denuncia N° 2729 instaurada por el señor LUDWIN RODRIGUEZ NIETO y la declaración rendida ante funcionario de la seccional de Policía Judicial por el señor JOSE ANTONIO REY JAIMES, quien por voces de alerta informara a los uniformados sobre la aparente comisión de un hecho ilícito por parte del accionante”. Adujo que sus agentes actuaron ante el llamado de la comunidad, la cual, el 28 de octubre de 2005, reportó un hecho delictivo que se pretendía desarrollar y que las personas sindicadas fueron señaladas por alguien que directamente se percató de la situación y, posteriormente, por el afectado directo, quien presentó denuncia por esos hechos.

Precisó que no existía prueba o indicio alguno que permitiera demostrar que actuó en forma omisiva, arbitraria, displicente o violatoria de los derechos del actor en el momento de su captura, pues el procedimiento policial efectuado se enmarcó dentro de las facultades legales y constitucionales que le fueron otorgadas. Finalmente, solicitó que se le exonerara de toda responsabilidad y respecto de la adición de la demanda y su corrección, solicitó que se tuvieran en cuenta los mismos argumentos del escrito presentado el 15 de diciembre de 2009[19]. 3.1.2.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación[20] se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que su actuación se ajustó al cumplimiento de los deberes constitucionales y legales a su cargo, tendientes a investigar los delitos y a sus posibles autores o partícipes. Precisó que la detención del señor Orlando Villamizar Panqueba se produjo como consecuencia de las declaraciones del señor José Antonio Rey Jaimes, quien lo acusó de manera directa como una de las personas que participó en el intento de hurto investigado y también por la denuncia instaurada por el señor Ludwin Rodríguez Nieto, quien, posteriormente, desistió de las acusaciones formuladas en su denuncia y que, ante este hecho, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales precluyó la investigación y ordenó la libertad inmediata del demandante.

Señaló que no debía ser condenada en virtud del título jurídico de imputación de falla en el servicio, dado que no cometió ninguna acción u omisión que comprometiera su responsabilidad patrimonial, en cambio, actuó en el marco de la gradualidad propia del proceso penal y la realidad procesal que obligaba a tomar decisiones respecto de la situación jurídica del actor y la imposición de la medida de aseguramiento en su contra.

Explicó que tampoco era procedente condenarla en aplicación del régimen de responsabilidad objetivo, pues este era uno de esos casos en el que la víctima estaba en la obligación de soportar la detención preventiva como compensación “de la vida en comunidad y contribución a la recta administración”. Adicionalmente, indicó que la detención del actor no fue desproporcionada ni arbitraria.

Aseguró que el testimonio del señor José Antonio Rey Jaimes y la denuncia de Ludwin Rodríguez Nieto fueron determinantes para que, de manera preventiva, se retuviera al señor Orlando Villamizar Panqueba, tanto así que, al momento en que se desistió de la denuncia, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Cúcuta procedió a precluir la investigación y a librar la boleta de libertad.

Indicó que no estaba probado que el actor hubiera “querellado” a las citadas personas por falso testimonio, a efectos de demostrar que aquellas faltaron a la verdad en relación con los hechos por los cuales se vio involucrado en una investigación penal y que dicha circunstancia se podía interpretar como la no utilización de los recursos que disponía para su defensa.

Finalmente, adujo que el daño moral se encontraba sobre estimado, de acuerdo con los presupuestos señalados por esta corporación y, en cuanto a los perjuicios materiales, resaltó que no existía prueba idónea de estos, por lo que, en su sentir, debían ser desestimados. Propuso como excepciones: i) “los hechos narrados y las pruebas anexadas por la parte demandante no comprometen la responsabilidad de mi representada, ii) inexistencia del daño antijurídico y, iii) culpa determinante de un tercero”. 3.2.

Etapa probatoria El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de providencia del 15 de abril de 2011[21], decretó las pruebas solicitadas. 3.3. Alegatos de conclusión Vencido el período probatorio, por auto del 22 de febrero de 2013[22], el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 3.3.1. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional[23] expuso que la captura del actor se realizó con ocasión a las voces de auxilio del señor Rey Jaimes, quien lo reconoció y señaló junto con dos personas más como los responsables de intentar robar un vehículo Renault Twingo y que, bajo dicho contexto, el patrullero Solano Buendía realizó la captura del señor Villamizar Panqueba, le informó sus derechos y lo dejó a disposición de la unidad investigativa del Departamento de Policía Norte de Santander – oficina de asignaciones de la Fiscalía, tal y como consta en el oficio 2154/SIJIN-UNJUD del 28 de octubre de 2005.

Resaltó que la captura fue avalada por la Fiscalía Quinta Delegada de Cúcuta, la que, mediante providencia del 31 de octubre de 2005, ordenó comunicar al sindicado la apertura de la instrucción penal en su contra, cumpliéndose los presupuestos establecidos en la Ley 600 de 2000 (norma vigente para la época de los hechos). Señaló que, si bien era cierto que el 1 de noviembre de 2005, el señor Rodríguez Nieto retiró la denuncia, ello no quería decir que el sindicado no hubiera cometido el delito, por lo que en su criterio, el procedimiento adelantado por la Policía Nacional se ajustó a la Constitución y a la Ley, sin que se violaran principios, derechos y garantías constitucionales del demandante y, que ante ello, no le asistía razón alguna al señor Villamizar Panqueba para pretender la declaración de responsabilidad administrativa y patrimonial de la Policía Nacional.

Indicó que el hecho de que el actor allegara “al plenario material probatorio en donde indica que el demandante estaba en el lugar de los hechos” para donar sangre a un familiar, ello no probaba nada respecto del hecho punible cometido, pues consideró que las dos circunstancias fueron coincidentes y que una situación no era excusa para encubrir otra, pues eran dos acciones y escenarios completamente diferentes.

Finalmente, reiteró que no existió falla del servicio por parte de la Policía Nacional en la aprehensión del demandante, en virtud a que existía un procedimiento legítimo ante la autoridad competente. 3.3.2. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación[24] resaltó que sus actuaciones se ajustaron a derecho y que fue a raíz del desistimiento del señor Ludwin Rodríguez Nieto que se precluyó la investigación, a pesar de que obraba el informe de policía en su contra y el testimonio del señor José Antonio Rey Jaimes, en relación con el delito a él endilgado.

Señaló que el testimonio del señor Rey Jaimes y la denuncia formulada por el señor Rodríguez Nieto fueron determinantes para que, de manera preventiva, se tuviera detenido al señor Orlando Villamizar por seis días y que fue en virtud de dichos señalamientos y de la denuncia que se iniciaron las actividades desplegadas por la Fiscalía General de la Nación, de manera que, una vez se presentó el desistimiento de la denuncia, la fiscalía precluyó la investigación y libró la boleta de excarcelación. Finalmente, resaltó lo expuesto en la contestación de la demanda, en relación con los perjuicios materiales e inmateriales solicitados por la parte actora. 3.3.3.

La parte actora[25] reiteró los argumentos que expuso en la demanda y en su corrección e insistió en que la detención se tornó injusta, pues la preclusión de la instrucción evidenciaba que el actor no fue aprehendido en flagrancia y tampoco cometió alguna conducta punible, por lo que la privación de su libertad fue injusta, a pesar de que la fiscalía posteriormente hubiera decidido absolverlo.

Indicó que la fiscalía no debió aceptar la captura del señor Villamizar Panqueba por ser ilegal y mucho menos restringirle su derecho a la libertad; que con ocasión de dicha investigación, era posible concluir la causalidad entre el hecho y el daño; que este último debía ser atribuido a las entidades demandadas de manera solidaria. Adujo que también era evidente que la fiscalía incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, debido a que el actor no había actuado delictivamente y tampoco había sido capturado en flagrancia, por lo que, en su criterio, no debió iniciarle proceso alguno, ni mantenerlo privado de su libertad hasta que se le resolviera su situación jurídica.

Finalmente, solicitó que se condenara a las demandas al pago de los perjuicios señalados en la demanda y en su adición, “como lo son los daños y/o perjuicios materiales y morales y por daño a la vida de relación causados a los actores, bajo los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en dicha demanda”. 4. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. 2.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional- y de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Orlando Villamizar Panqueba y las condenó en los términos descritos al inicio de esta providencia. Al respecto, el a quo señaló (se transcribe de manera literal): “… En relación con el recaudo probatorio del presente caso, observa la Sala que conforme al reporte de captura del Departamento de Policía de Norte de Santander y la boleta de libertad proferida por la Fiscalía Quinta Delegada ante los jueces Penales Municipales, se prueba que el señor ORLANDO VILLAMIZAR PANQUEBA fue privado de la libertad desde el 28 de octubre de 2005 hasta el 2 de noviembre de 2005, sindicado por el delito de Hurto Calificado.

“Durante el proceso penal se acreditó que el actor fue detenido cuando se encontraba en la Clínica de Seguros Social el 28 de noviembre de 2005 sin orden judicial y sin flagrancia; dicha captura se efectuó por la Policía con base en el testimonio de JOSE ANTONIO REY y la posterior denuncia instaurada por LUDWIN RODRIGUEZ NIETO. “Una vez asignado a la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales Municipales, mediante Resolución del 31 de octubre de 2005 se abre instrucción en contra del señor ORLANDO VILLAMIZAR PAMQUEBA y posteriormente con resolución No. 414 del 2 de noviembre de 2005, resuelve librar boleta de libertad a favor del demandante VILLAMIZAR PANQUEBA y precluye la investigación. “Para la Sala se hace notorio y concluye que el hecho por el cual fue detenido el señor ORLANDO VILLAMIZAR PANQUEBA no existió, al encontrarse probado que el carro de que fue motivo de denuncia, no presentaba ninguna manipulación de la cerradura para su acceso por parte del demandante, tal y como se señala en la Resolución de preclusión del sindicado (…).

“(…) “En el presente caso se evidencia que no están probados los indicios por los cuales se inició el proceso penal, al comprobarse que el sindicado no manipuló la cerradura del vehículo del señor LUDWIN RODRÍGUEZ NIETO para su acceso. “Ahora bien, su captura se efectuó sin orden judicial y sin flagrancia, por lo tanto, de manera que la detención del señor ORLANDO VILLAMIZAR PANQUEBA se presentó por un actuar irregular de los miembros de la Policía, por lo que la detención puede ser calificada como ilegal, para empezar, el señor VILLAMIZAR PANQUEBA fue capturado en una supuesta flagrancia, cuando es claro que ni siquiera se hallaba en el lugar de los hechos ni en posesión de los elementos relacionados con el presunto intento de robarlo.

Téngase en cuenta que la captura que efectúo la Policía no tiene fundamento legal, al acreditarse por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales Municipales, que el señor VILLAMIZAR PANQUEBA fue aprehendido cuando se encontraba en el Seguro Social donando sangre. “Posteriormente, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales Municipales abrió instrucción en contra del señor VILLAMIZAR PANQUEBA con base en la denuncia del señor LUDWIN RODRÍGUEZ NIETO y en la declaración del señor JOSE ANTONIO REY JAIMES, sin otro fundamento del informe de la Policía que acredita la supuesta flagrancia. Ahora bien, aun aceptando que dicho informe pudiera ser tenido como elementos justificable de la decisión adoptada, lo cierto es que no es que no obraban elementos suficientes para su aprehensión, quedando sin fundamento el informe inicial.

“Así las cosas, la Sala considera que a pesar que la Administración de Justicia obrara ajustada a Derecho, es claro que las víctimas no se encontraban en deber jurídico de soportar la detención. Así pues, la privación injusta de la libertad del señor ORLANDO VILLAMIZAR PANQUEBA es una responsabilidad del Estado que deberá declararse, para que sea restablecido el derecho de igualdad de esas víctimas ante las cargas públicas, de conformidad on el artículo 90 de la Constitución. “En efecto, se presentó un daño antijurídico al señor ORLANDO VILLAMIZAR PANQUEBA el cual no estaba obligado a soportar, en consecuencia se genera una obligación para la Administración Pública de resarcir al demandante los perjuicios por las razones expuestas…”. 3.

Los recursos de apelación Inconformes con la decisión anterior, la Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación interpusieron recursos de apelación, en los siguientes términos: 3.1. El Ministerio de Defensa –Policía Nacional- señaló que su actuación se produjo en cumplimiento en las normas de carácter constitucional, legal y reglamentario, pues así lo evidenció el oficio 2154/XSIJIN-UNJUD del 28 de octubre de 2005, que dejó a disposición de la Fiscalía Seccional de Cúcuta a tres personas sindicadas del delito de tentativa de hurto, entre ellos, al aquí demandante.

Indicó que dichas capturas fueron realizadas en flagrancia -por voces de auxilio- y, que siete horas después fueron puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación, tal y como se observa en el informe 2154/XSIJIN-UNJUD ya citado. Resaltó que su la labor finalizó, una vez dejó a disposición de la Fiscalía General a los capturados y que de ahí en adelante le correspondía a la Rama Judicial definirles su situación jurídica por lo que no era posible endilgarle responsabilidad alguna.

Precisó que se encontraba probado que la actuación de la Policía se ajustó a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico constitucional y que, pese a que en el expediente obraban las diligencias en las que se evidencia la privación de la libertad del actor, lo cierto era que para esa fecha la Policía Nacional había actuado de conformidad con la Ley y que, por tanto, no hay lugar para que se declare su responsabilidad, pues no existió falla en la prestación del servicio.

Adujo que su función consiste en prevenir el delito y adelantar aquellas averiguaciones e indagaciones que lleven a establecer o a conducir a la certeza sobre los autores de los hechos delictivos, -como auxiliares de justicia- y, que la competencia a ellos asignada solo llegaba hasta la detención por indicios, pruebas y demás material probatorio, por lo que la responsabilidad de valorar esos elementos, ordenar capturas y proferir providencias, estaba en cabeza es la autoridad judicial.

Concluyó, que la llamada a responder por los posibles perjuicios causado al demandante no era la Policía Nacional, pues, a pesar de que inicialmente participó en la aprehensión del demandante, lo cierto es que en las consideraciones dadas por el ente instructor en la providencia que dispuso absolver de responsabilidad al demandante, no se advirtió irregularidad alguna de dicha institución. Finalmente, señaló que no estaba de acuerdo con la condena impuesta por el a quo, pues esta se basó en que no existía un fundamento legal para aprehender al demandante, lo que en su criterio no era procedente, pues la llamada realizada a la Policía Nacional y la declaración rendida por el señor José Antonio Rey Jaimes fueron determinantes para capturar al señor Villamizar Panqueba. 3.2.

La Fiscalía General de la Nación pidió revocar el fallo apelado y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por cuanto la imposición de esa medida no fue una decisión arbitraria, desproporcionada, ni violatoria de la ley, puesto que, durante la investigación penal, le garantizó al demandante el derecho al debido proceso, por lo que concluyó que sus actuaciones no configuraron una falla del servicio.

Resaltó que tampoco incurrió en error judicial, dado que las resoluciones por medio de las cuales resolvió la situación jurídica del hoy demandante y que calificó el mérito del sumario, fueron adoptadas en virtud al escaso valor probatorio a favor del actor. Señaló que para proferir una medida de aseguramiento no era necesario que existieran pruebas que condujeran a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues ese grado de convicción resultaba necesario sólo para proferir sentencia condenatoria, de manera que la detención preventiva de la cual fue víctima la demandante no comportó el desconocimiento del ordenamiento jurídico vigente para la época de los hechos.

Explicó que la privación de la libertad de que fue víctima el señor Villamizar Panqueba no podía tildarse de injusta, pues dicha medida fue dictada como consecuencia de la denuncia formulada por el señor Ludwin Rodríguez Nieto y las pruebas que fueron legalmente aportadas a la investigación. Finalmente, cuestionó la condena impuesta por perjuicios morales a favor de los demandantes, pues consideró que la suma reconocida era desproporcionada y no estaba acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado. 4.

Trámite en segunda instancia 4.1. El 20 de mayo de 2015 fracasó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, por cuanto no existió ánimo de las partes para conciliar y, por tanto, el Tribunal Administrativo de Santander, concedió los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional[26].

El 2 de septiembre de 2015[27], esta corporación admitió los citados recursos y, a través de decisión del 4 de noviembre de la misma anualidad[28], corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. 4.2. La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos que expuso en las demás etapas procesales y, adicionalmente, señaló que el desistimiento de la víctima del delito configuraba la eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero y que la conducta asumida por el demandante, de no haber ejercido el derecho a ser escuchado en versión libre, daba lugar a “excepcionar” la culpa exclusiva de la víctima.

Resaltó que el actor no tuvo la calidad de imputado, por cuanto no fue escuchado en indagatoria ni fue declarado persona ausente y que de haber ejercido dicho derecho, la fiscalía no hubiera tenido que esperar hasta el desistimiento de la denuncia[29]. 4.3. Por su parte, la Policía Nacional, luego de mencionar sus competencias y las de la Fiscalía General de la Nación, concluyó que la autoridad competente para iniciar la investigación y resolver la situación jurídica de los sindicados o imputados era la fiscalía, por lo que no era viable endilgare responsabilidad objetiva a la Policía y, que de ser el caso, únicamente se daría cuando se demostrara extralimitación o abusos de sus atribuciones, lo cual implicaba demostrar una prestaciones anormal del servicio o ausencia del mismo.

Finalmente, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones formuladas en su contra por existir ausencia de imputación y falta de legitimación en la causa por pasiva[30]. 4.4. La parte actora y Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal[31]. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

La competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 30 de septiembre de 2014, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso[32]. 2.

El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa puede instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[33].

Descendiendo al caso objeto de estudio, encuentra la Sala que en el expediente reposa la providencia del 2 de noviembre de 2005, a través de la cual la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales Municipales precluyó la investigación en favor del señor Orlando Villamizar Panqueba y otros, la que, según la fecha en que fue notificada por estado y la constancia de su ejecutoria, cobró firmeza el 11 de noviembre siguiente[34].

En este sentido, debido a que el término para ejercer el derecho de acción transcurrió entre el 12 de noviembre de 2005 y el 12 de noviembre de 2007, se impone concluir que la misma se ejerció en tiempo, por cuanto la demanda se presentó el 14 de septiembre de este último año[35]. 3. Legitimación en la causa En el presente asunto encuentra la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, está demostrado que el señor Orlando Villamizar Panqueba fue la persona a la que se le restringió el derecho a la libertad, de suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, en este caso, como afectado directo.

Asimismo, se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de los señores José Domingo Villamizar González y Carmen Rosa Panqueba, en consideración a que, mediante la copia del registro civil de nacimiento[36], probaron ser los padres de Orlando Villamizar Panqueba, mientras que Marlon Orlando, Harold Orlando y Anderson Arley Villamizar Bermont acreditaron ser sus hijos[37].

Hicieron parte también Alicia Villamizar Panqueba y Natalia Bermont Martínez, quienes alegaron, respectivamente, la calidad de hermana y esposa de la víctima directa del daño, según sus registros civiles de nacimiento y de matrimonio[38]. De otra parte, respecto de la legitimación material de la Nación-Fiscalía General de la Nación y Policía Nacional, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 4.

Hechos probados De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: El 28 de octubre de 2005, agentes de la Policía Nacional capturaron al señor Orlando Villamizar Panqueba[39], en el municipio de San José de Cúcuta, como posible responsable del delito de hurto calificado en grado de tentativa, luego de que el señor Jorge Antonio Rey Jaimes (vigilante informal que labora a las afueras del Instituto Colombiano de Seguros Sociales), dio aviso a las autoridades ante la presencia de tres sujetos que intentaron abrir un vehículo que él vigilaba.

Al respecto, la Policía, en el informe del 28 de octubre de la misma anualidad, señaló lo siguiente (se trascribe literal, incluso con posibles errores)[40]: “… El día de hoy, siendo aproximadamente las 10:15 horas en momentos en que efectuábamos patrullaje por el sector del Seguro Social fuimos informados por el señor JORGE ANTONIO REY JAIMES (…) de profesiones Celador informal de vehículos estacionados en las afueras del Seguro Social del barrio Guaimaral que 3 sujetos que habían ingresado a dicha instalación los cuales vestían (…) intentaron hurtarse un vehículo a lo cual ingresamos al Seguro y retuvimos en el banco de sangre de dicha instalación a los señores dejados a disposición en el presente informe; los cuales fueron señalados y reconocidos por el celador JORGE ANTONIO REY JAIMES como los que intentaron hurtar el vehículo Reanult de placas (…) conducido en el momento de los hechos por el novio de la propietaria identificado como LUDWIN RODRIGUEZ NIETO (…) quien instauró denuncio penal correspondiéndole el No. 2729 de fecha 281005”.

Ese mismo día, miembros de la Policía Nacional dejaron a los capturados a disposición de la Fiscalía General de la Nación[41] y el señor Ludwin Rodríguez Nieto presentó denuncia por el intento de hurto de su vehículo[42]. En la declaración que rindió el señor José Antonio Rey Jaimes, en su condición de testigo presencial de los hechos, afirmó (se trascribe literal, incluso con posibles errores)[43]: “PREGUNTADO: Sabe usted la razón por la cual usted va a rendir la presente declaración. CONTESTO: Si, por un caso que ocurrió el día de hoy, mas o menos a las 9:30am, con unos tipos que intentaron abrir un carro en el sector donde yo vigilo.

PREGUNTADO: Ya que manifiesta saber la razón por la cual va a declarar indique todo y cuanto sepa y le conste en lo que tenga que ver con el caso que usted comenta. PREGUNTADO: Yo me encontraba trabajando como de costumbre cuidando carros sobre el sector de la avenida (…), más exactamente en el sector ubicado en medio de urgencias y la farmacia de la clínica de los seguros sociales.

A eso de las nueve y media de la mañana de hoy, llegó allí un señor que venía solo conduciendo un automóvil de color amarillo, el señor se aorilló al frente donde yo ubico y amarro a un tubo las motos que cuido; el señor se bajó del carro y como me di cuenta que tal vez se iba a ir, le dije que no se demorara mucho porque de pronto llegaba la grúa y se llevaba el carro porque estaba mal estacionado, entonces el señor me dijo que él no se iba a demorar; le pregunté al señor para donde iba con el fin de que si aparecía la grúa poder ubicarlo; el señor me dijo que iba para la oficina de bienes y servicios; el señor se fue y dejó allí y yo me quedé pendiente del carro.

El carro llevaría unos diez minutos allí, cuando noté que al lugar llegaron a pie cuatro tipos, de unos 30 a 40 años, rodearon el carro y uno de ellos empezó a tratar de abrir con algo la cerradura puerta del conductor. Apenas veo lo que está pasando yo me acerco a los conductores de taxi que tiene un paradero al frente y ellos tratan de llamar a la policía, en ese mismo instante una señora que tal vez estaba escuchando lo que yo estaba diciendo la cual se encontraba a mi lado dijo que ella llamaba a la policía por su celular; vi que ella marcó y dio aviso a la policía y como a los treinta segundos apareció allí la policía pero ya los tipos se habían metido dentro de la clínica de los seguros sociales.

Yo de todas procedí a informar a la patrulla lo que estaba pasando, y la policía ingresó hacia donde yo le indique pero solo lograron ubicar a tres de los sujetos, supongo que el otro logró volarse porque no apareció por ningún lado. Al rato apareció el señor dueño del carro y alguien le informó lo que había sucedido. De ahí la policía se llevó los tipos y no pasó más nada.

PREGUNTADO: Cuanto tiempo lleva usted laborando como vigilante sobre este sector. CONTESTO: Llevó diecisiete años trabajando sobre este mismo sector, trabajo allí independiente, vivo de lo que la gente me da por cuidarle el carro, la moto o la cicla; tengo un carnet que me dio la policía que me acredita como vigilante. PREGUNTADO: En alguna oportunidad usted había observado la presencia de este mismo grupo de personas sobre este sector.

CONTESTO: No, es la primera vez que los veo. PREGUNTADO: Además de usted alguna otra persona logró observar el instante en que estos particulares intentaban abrir el vehículo. CONTESTO: Creo que solo me di cuenta yo, porque cuando yo cruce la vía y le avisé a los taxistas y la señora que me escuchó, los tipos como que se dieron cuenta de que yo los estaba viendo y empezaron alejarse del vehículo.

(…) PREGUNTADO: Si usted volviera a ver a cada una de esas personas los reconocería. CONTESTO: Si (…)”. El 31 de octubre de 2005, el Fiscal Quinto Delegado ante los Jueces Penales Municipales dispuso la apertura de la instrucción en contra de los capturados por el delito de hurto calificado en el grado de tentativa, para lo cual ordenó su vinculación mediante diligencia de indagatoria; asimismo, ordenó oír en declaración a los agentes captores que conocieron de los hechos, solicitó las anotaciones de los sindicados ante el CISAD, realizar la reseña de los procesados y oficiar a la registraduría a efectos de allegar la tarjeta decadactilar de los procesados.

El 1 de noviembre de 2005, el señor Ludwin Rodríguez Nieto rindió declaración, en la que retiró la denuncia que formuló contra Orlando Villamizar Panqueba y las otras personas implicadas. En ese sentido señaló (se trascribe literal, incluso con posibles errores): “PREGUNTADO.- Indiquele al despacho la razón de su presencia en el día de hoy.

CONTESTO.- Porque vengo a retirar la denuncia contra los señores que me iban a robar el carro, yo no los vi, solo que me dijeron que estaba cerca del carro, y yo no quiero tener problemas con nadie, porque yo no los conozco ni se quienes son, y el carro no estaba forcejeado ni dañado ni nada, pero no yo vi nada de eso, y por eso quiero desistir de toda acción penal y civil en contra de esos señores.

PREGUNTADO Tiene algo más que decir. CONTESTO.- Que ellos no vayan a tener ninguna represaría encontra mia ni encontra del celador, que no quiero ningún tipo de problemas con esos señores (…)”. El 2 de noviembre de 2005, la Fiscalía Quinta Delegada profirió resolución de preclusión en favor del señor Orlando Villamizar Panqueba y ordenó librar boleta de libertad, por considerar que “… los sindicados, no han cometido ninguna clase de conducta tipificada en nuestro código penal”.

En ese sentido indicó (se trascribe literal, incluso con posibles errores): “…Una vez se estudian las diligencias entramos a decidir sobre la solicitud de desistimiento que invoca la misma víctima, con los argumentos que al vehículo realmente no le paso nada, ya que no fue forzado para abrir, que él realmente no estaba cuando sucedieron los hechos y que su voluntad es desistir por cuanto no quiere tener problemas con nadie.

Si bien es cierto se sigue el proceso por el delito de hurto calificado, no podemos pasar por alto esta solicitud, ya que la decisión que se va a tomar ahora es la misma que se tomaría posteriormente, y así estaríamos descongestionando este despacho judicial, cuando la víctima ha expresado su voluntad libre y espontáneamente de no querer seguir con la investigación. “Si bien es cierto que no se ha indagado a las personas aprehendidas y dejadas a disposición de este despacho, no podemos olvidarnos que existen dentro de la investigación fotocopias en donde nos informan el porque estas personas aprehendidas se encontraban en el seguro social, efectivamente estaban donando o esperando para hacer la respectiva donación cuando llegó la policía, confirmación esta basada en el informe policivo cuando son dejados en disposición. “Además de lo anterior debemos analizar que ellos no fueron sorprendidos en flagrancia, sino por el señalamiento de una persona que fue la única testigo de los hechos y fue la persona que llevo a la policía para señalar cuales eran, entonces se crea la duda, por cuanto los sindicados tiene la coartada perfecta del porque estaban a esa hora y en ese lugar y la sindicación que hace el único testigo, y como bien sabido toda duda favorece al sindicado, deben dársele trámite a la solicitud de desistimiento.

“Como consecuencia de lo anterior, se procederá a librar la orden de libertad a favor de ORLANDO VILLAMIZAR PANQUEBA (…), de acuerdo a los argumentos antes esbozados, por lo tanto se dará aplicación al artículo 39 ibidem, que tiene que ver con la preclusión de la instrucción, en favor del sindicado, por cuanto está demostrado que los aquí sindicados no han cometido ninguna clase de conducta tipificada en nuestro código penal, ya que todo quedo en el grado de tentativa, pero con la salvedad que no presentó el carro alguna maniobra que haga sospechar que efectivamente fue manipulada la cerradura para el acceso al mismo (…)”. 5.

Daño En el caso concreto, el daño alegado por los demandantes consistió en la restricción del derecho fundamental a la libertad que afrontó el señor Orlando Villamizar Panqueba, como consecuencia de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito hurto calificado en grado de tentativa. En consideración a lo anterior y de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, la Sala encuentra que el primer elemento de la responsabilidad está acreditado, porque el mencionado señor estuvo privado de la libertad desde el 28 de octubre (momento en el que se produjo su captura y de lo cual dan cuenta el acta derechos del capturado)[44], hasta el 2 de noviembre de 2005, cuando se precluyó la investigación y se emitió boleta de libertad[45]. 6.

Imputación Establecida la existencia del daño, se procederá a realizar el correspondiente juicio de imputación. Revisado el material probatorio recaudado en el expediente, la Sala considera importante destacar que la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que mediante la sentencia C-037 de ese mismo año[46] efectuó el análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, razón por la cual esta Subsección, en orden a examinar los argumentos del recurso de apelación, estima necesario determinar si la entidad demandada incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la Administración de Justicia, con la virtualidad de causar los perjuicios supuestamente irrogados a los demandantes.

Ciertamente, la Corte Constitucional, al realizar el estudio del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sostuvo que no resultaba viable la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectaron sus derechos a la libertad. Sobre el particular, esa Corporación consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

Por último, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072/18[47], señaló que ningún cuerpo normativo -ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En las condiciones analizadas, se encuentra que el señor Villamizar Panqueba fue privado de la libertad con ocasión de una investigación penal que culminó con preclusión a su favor, debido a que estaba demostrado que el sindicado no había cometido ninguna clase de conducta “tipificada en nuestro código penal, ya que todo quedo en grado de tentativa, pero con la salvedad que no presentó el carro alguna maniobra que haga sospechar que efectivamente fue manipulada la cerradura para el acceso al mismo”[48].

Sin embargo, la Sala, luego de analizar el material probatorio obrante el proceso, advierte que ni la Policía Nacional, ni la Fiscalía General de la Nación incurrieron en irregularidades al momento de realizar la captura y de vincularlo a la investigación penal, respectivamente, por las razones que se exponen a continuación. Los demandantes aducen que el procedimiento de captura fue ilegal y que la etapa de instrucción no debió ser declarada por el ente instructor, de una parte, porque en su criterio, las circunstancias fácticas en que se dio la aprehensión no correspondían a una situación de flagrancia y, de otra, porque, aun sabiendo la fiscalía que la captura era irregular, privó injustamente de la libertad al señor Villamizar Panqueba y abrió la instrucción en contra de él. Del recuento probatorio realizado se puede establecer que agentes de la Policía Nacional capturaron al señor Orlando Villamizar Panqueba[49], en el municipio de San José de Cúcuta, como posible responsable del delito de hurto calificado en grado de tentativa, luego de que el señor Jorge Antonio Rey Jaimes (vigilante informal que laboraba a las afueras del Instituto Colombiano de Seguros Sociales) avisó a las autoridades que cuatro sujetos intentaron abrir un vehículo que él vigilaba, de los cuales tres fueron encontrados y capturados en el banco de sangre de la clínica, entre ellos el señor Villamizar Panqueba, y el otro que no se pudo establecer su paradero.

Está acreditado que en el momento de su aprehensión al señor Orlando Villamizar Panqueba se le hicieron saber sus derechos [50] y que fue dejado a disposición de la Fiscalía General de la Nación dentro de las 36 horas siguientes a su captura[51]; asimismo, que el ente acusador no efectuó observaciones respecto de la actuación de la Policía Nacional, pues de lo visto en el expediente -el informe denominado “dejando a disposición 03 retenidos”-, no se evidenció reparo alguno del ente instructor sobre la captura de los sindicatos, tanto así, que el 31 de octubre de 2005 la Fiscalía Quinta Delegada dio apertura a la instrucción y ordenó oír en indagatoria a los sindicados[52].

En esas condiciones, las circunstancias fácticas en que se dio la captura del señor Villamizar Panqueba sí se enmarcaban dentro de los eventos en que resultaba procedente la captura en flagrancia[53], dado que, para ese momento, el señalamiento que efectuó la persona que ejercía la actividad de vigilante permite concluir que el procedimiento realizado por funcionarios de la policía no fue arbitrario y obedeció a circunstancias razonables y proporcionales, pues así lo prevé el numeral 2 del artículo 345 de la Ley 600 de 2000 cuando: “Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando: “1.

La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. “2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. “3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella.

(Negrillas y subrayado fuera del texto original). Como consecuencia de lo anterior, la Sala concluye que la Policía Nacional, en el momento en que capturó al señor Villamizar Panqueba, actuó en la forma dispuesta en la normativa penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos, es decir, procedió en la forma en la que le correspondía y ante el llamado de quien presenció los hechos aquel 28 de octubre de 2005.

La Corte Constitucional, en sentencia C-303 del 2019 respecto del estado de flagrancia, sostuvo (se transcribe de forma literal): “La flagrancia no se limita a aquella hipótesis en la que (i) la persona es aprehendida en el momento mismo en el que se encuentra cometiendo la conducta -flagrancia en sentido estricto-, sino también (ii) cuando es aprehendida inmediatamente después de la conducta, pero como resultado de una persecución, de un señalamiento de un hecho que acaba inmediatamente de ocurrir o de la utilización de medios de videovigilancia y la persona es aprehendida inmediatamente después -flagrancia extendida-; igualmente (iii) cuando es capturada con objetos o instrumentos o en el vehículo utilizado para huir, a partir de los cuales es posible inferir razonablemente que acaba de realizar la conducta punible -flagrancia inferida por las cosas- (…)”.

En el mismo sentido, la misma Corte expuso lo siguiente: “Nótese que las hipótesis descritas, tienen en común la relación de inmediatez que debe existir entre la realización del comportamiento punible y la aprehensión, al mismo tiempo que la urgente necesidad de realizar la aprehensión, para evitar la fuga y permitir así la judicialización del presunto responsable del delito porque, en dichas circunstancias, no es posible esperar a que sea un juez quien ordene la captura[90].

Esto se explica porque la flagrancia deriva etimológicamente de flagrar[91], es decir, arder como el fuego, por lo que, para que exista flagrancia, el hecho debe aún estar aún en desarrollo o, al menos, suficientemente reciente (…)” Negrillas fuera del texto original. De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que las circunstancias que dieron lugar a la captura del señor Orlando Villamizar Panqueba sí se enmarcaban dentro de los eventos en que resultaba procedente su captura en virtud de lo que la Corte Constitucional ha denominado “flagrancia extendida” y, frente a ello, no hay lugar a establecer responsabilidad alguna de la Policía Nacional.

Por otro lado, respecto de la privación de 6 días del hoy actor, la Sala estima que se encuentra probado que el 31 de octubre de 2005, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales Municipales profirió resolución de apertura de instrucción en contra del hoy actor por el delito de hurto calificado en grado de tentativa y que además, ordenó su vinculación mediante diligencia de indagatoria[54].

También se encuentra acreditado que el 1 de noviembre de ese mismo año, el señor Ludwin Rodríguez Nieto retiró la denuncia que interpuso contra el demandante y otras dos personas, en razón, a que él -no los vio cometiendo el intento de hurto y porque no quería tener problemas con nadie-[55]. Ante ello, la diligencia de indagatoria no se realizó y, en su lugar, el ente instructor inmediatamente precluyó la investigación y ordenó la libertad de los sindicados, la cual ocurrió al día siguiente[56].

En ese sentido, se debe reiterar que cuando una persona capturada no es sujeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva, la responsabilidad no queda comprometida de manera objetiva[57], por lo cual se debe analizar la falla derivada de la inobservancia de los términos legales que debían correr una vez materializada la misma, caso en el cual se configuraría una prolongación indebida de la restricción de la libertad.

Al respecto, se tiene que el artículo 346 de la Ley 600 de 2000 establecía que en ningún caso el capturado podía permanecer más de 36 horas[58] a cargo de una autoridad distinta a la judicial (para esa fecha, Fiscalía General de la Nación). Así mismo, el artículo 340 y 354 de la Ley 600 señalaban que la indagatoria debía recibirse en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes en que el capturado haya sido puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación o su delegado[59] y, resolver su situación jurídica a más tardar dentro de los cinco días siguientes de haber rendido indagatoria, lo que en criterio de la Sala aconteció, toda vez que el señor Orlando Villamizar Panqueba fue puesto a disposición de la Fiscalía el mismo día de la captura, esto es, el 28 de octubre de 2005 y, el 31 del mismo mes y año, la Fiscalía ordenó escucharlo en indagatoria; sin embargo, esto último no se pudo realizar ante el desistimiento de la denuncia y la falta de pruebas de responsabilidad de los acusados.

Así las cosas, como hasta ese momento se estaban cumpliendo los plazos legales para escuchar al demandante en indagatoria[60], para luego resolver su situación jurídica, la Sala concluye que el daño no puede catalogarse como antijurídico, por cuanto, en primer lugar, la captura del demandante fue acorde con lo dispuesto en la Constitución y la Ley y, en segundo término, porque la Fiscalía cumplió con los términos dispuestos en la ley para decidir acerca de la libertad de los sindicados.

En virtud de lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia, por las razones aquí expuestas. 7. Condena en costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander del 30 de septiembre de 2014, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 200 a 212, cuaderno del Consejo de Estado. [2] Dejan a disposición de la Fiscalía tres retenidos. Folio 24, cuaderno 1. [3] Boleta de libertad visible a folio 52, cuaderno 1. [4] Folio 59, cuaderno 1. [5] Folios 1 a 4, cuaderno 1. [6] El grupo demandante está integrado Orlando Villamizar Panqueba (afectado directo con la medida, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Marlon Orlando, Harold Rolando y Anderson Arley Villamizar Bermont, Natalia Bermont Martínez (esposa), Alicia Villamizar Panqueba (hermana), José Domingo Villamizar González y Carmen Rosa Panqueba (sus padres). [7] Folio 22, cuaderno 1. [8] Folios 18 a 29, cuaderno 1. [9] Folio 17, cuaderno 1. [10] Folio 21, cuaderno 1. [11] Folio 34, cuaderno 1. [12] Folio 50, cuaderno 1. [13] Folio 60, cuaderno 1. [14] Folios 65 y 66, cuaderno 1. [15] Folios 69 a 79, cuaderno 1. [16] Folios 80 a 82, cuaderno 1. [17] Folio 135, cuaderno 1. [18] Folios 84 a 86, cuaderno 1. [19] Folio 144, cuaderno 1. [20] Folios 107 a 114 del cuaderno 1. [21] Folio 153, cuaderno 1. [22] Folio 167, cuaderno 1. [23] Folios 176 a 182, cuaderno 1. [24] Folios 408 a 412 del cuaderno 1. [25] Folios 186 a 189 del cuaderno 1. [26] Folios 294 a 295, cuaderno 1. [27] Folio 312 del cuaderno principal. [28] Folio 314 del cuaderno principal. [29] Folios 315 a 319, cuaderno principal. [30] Folios 327 a 330, cuaderno principal. [31] Folio 341, cuaderno principal. [32] Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. [33] Al respecto consultar la sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44784, Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42979, Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón, sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47874, Magistrado Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.294, entre muchas otras providencias. [34] Folio 53, cuaderno principal. [35] Folio 59, cuaderno principal. [36] Folio 5, cuaderno 1. [37] Folios 18 a 20, cuaderno 1. [38] Folios 21 a 22, cuaderno 1. [39] Diligencia de lectura de los derechos del capturado visible a folio 26, cuaderno 1. [40] Folio 25, cuaderno 1. [41] Folio 241, cuaderno 1. [42] Folios 29 a 30, cuaderno 1. [43] Folio 31, cuaderno 1. [44] Folio 27, cuaderno 1. [45] Folios 51 y 52, cuaderno 1. [46] Sentencia del 5 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, providencia mediante la cual se efectuó la “Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, ‘Estatutaria de la Administración de Justicia’ ”. [47] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [48] Folio 50 a 51, cuaderno 1. [49] Diligencia de lectura de los derechos del capturado visible a folio 26, cuaderno 1. [50] Folio 27, cuaderno 1. [51] Folios 24 y 25, cuaderno 1. [52] Folio 34, cuaderno 1. [53] “La flagrancia se convierte pues, en una excepción necesaria, oportuna y eficiente para perseguir e imponer responsabilidad a quien ha cometido un delito, a través de su captura que puede hacer cualquiera, el particular y la autoridad pública, pero que para proteger la libertad personal y la garantía de reserva de la primera palabra, debe llevar siempre a someter en el menor tiempo posible, al fiscal la valoración de esta aprehensión de la persona y en su caso, al juez de control de garantías”.

Corte Constitucional sentencia C-303 de 2019. [54] Folio 34, cuaderno 1. [55] Folio 38, cuaderno 1. [56] Folios 50 a 51, cuaderno 1. [57] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [58] “Para la jurisprudencia constitucional, el aprehendido tiene derecho a ser llevado ante un juez, dentro de máximo 36 horas”.

Corte Constitucional, sentencia C-303 de 2019. [59] Artículo 340 de la ley 600 de 2000: “Términos para recibir indagatoria del capturado. La indagatoria deberá recibirse en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado.

Este término se duplicará si hubiere más de dos (2) capturados en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha. Negrillas fuera del texto original. Se resalta el 28 de octubre de 2005, no solo fue capturado el hoy demandante, sino también dos personas más que lo acompañaban. [60] Artículo 340 ley 600 del 2000: “Términos para recibir indagatoria del capturado.

La indagatoria deberá recibirse en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado. Este término se duplicará si hubiere más de dos (2) capturados en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha”.

Negrillas fuera del texto original. Se resalta que con el señor Orlando Villamizar Panqueba fueron capturados dos personas más, conforme se evidencia a folio 26 y 28 del cuaderno 1.