19001-23-31-000-2012-00352-01 — Consejo de Estado

19001-23-31-000-2012-00352-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2020-05-22

Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico (E)

Actor: William Alfredo Ortíz Muñoz Y Otros·Demandado: Nación – Rama Judicial Y Otra

De qué trata

Síntesis: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADSÍNTESIS DEL CASO: El señor […] fue vinculado a una investigación penal por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con el delito de porte ilegal de armas, en la cual se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria que se mantuvo hasta cuando se profirió sentencia absolutoria a su favor, por cuanto no se desvirtuó su presunción de inocencia. Como consecuencia, la parte actora considera que se le causó un daño antijurídico susceptible de reparación.COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Competencia por la naturaleza del procesoA la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00(IJ-00009), C. P. Mauricio Fajardo Gómez.ACUERDO CONCILIATORIO - Efectos de cosa juzgadaTal como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, mediante providencia del 10 de septiembre de 2015, el a quo aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre la parte actora y la Nación - Rama Judicial y, en ese mismo proveído, manifestó que el proceso culminaba respecto de estas partes. Así las cosas, es claro que existe cosa juzgada respecto de la responsabilidad patrimonial de la Nación -Rama Judicial- y, por tanto, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno sobre ese aspecto, de manera que solo se analizará la responsabilidad que pueda recaer en la Fiscalía General de la Nación, en caso de que el daño sea imputable a esta entidad, se procederá del reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales, de conformidad con los parámetros establecidos en la jurisprudencia de esta corporación y en los términos señalados en el recurso de la apelación interpuesto por los demandantes.COMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADEn relación con las acciones de reparación directa ejercidas por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. En este caso, observa la Sala que, mediante sentencia del 11 de abril de 2011, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán absolvió de responsabilidad penal al señor […] de los delitos que le fueron imputados y, como consecuencia, revocó la medida cautelar que le había sido impuesta -detención domiciliaria-, providencia que quedó ejecutoriada el mismo día, por cuanto no fue objeto de apelación. Así las cosas, para el presente caso, se contabilizará el término de caducidad desde el día siguiente al de la declaratoria de ejecutoria de la referida providencia absolutoria -12 de abril de 2011-, de suerte que la acción podía ejercerse hasta el 12 de abril de 2013 y, como la demanda se presentó el 26 de junio de 2012, resulta evidente su oportunidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44784, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42979, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47874, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47294.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIALLa legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADEl primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. […] La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. […] De conformidad con el criterio expuesto por dicha Corporación, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. Así mismo, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia SU-072 de 2018 , que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta. […] Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, sentencia SU-072 de 2018PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALLA EN EL SERVICIO / RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO - Valor probatorio[A] partir de las consideraciones de la sentencia penal absolutoria, que el reconocimiento fotográfico puede constituirse como un método válido para encausar una investigación hacia una determinada persona, empero, para que ese método tenga eficacia probatoria, resulta “indispensable que durante la etapa de investigación se practique la diligencia de reconocimiento en fila de personas, en caso de aprehensión o presentación del imputado”, lo cual, se insiste, en este caso no se realizó. Bajo estas condiciones, se tiene que el desconocimiento del precepto legal aplicable determinó una falla del servicio atribuible a la Fiscalía General de la Nación, lo cual tornó injusta la privación de la libertad a la cual fue sometido el actor, pues solicitó una medida de aseguramiento, sin contar con los elementos materiales probatorios suficientes para inferir razonablemente la participación de este en la conducta punible que le endilgó, pues únicamente tuvo en cuenta un reconocimiento fotográfico de la víctima del hurto, pero no realizó la diligencia de reconocimiento de fila de personas y no adelantó actividades investigativas adicionales que permitieran relacionar al imputado con la conducta punible que se investigaba. Si bien en su apelación la Fiscalía General de la Nación sostuvo que si algún daño se causó con la medida de aseguramiento, este es atribuible al operador judicial que tomó la decisión de imponerla, lo cierto es que, al margen de la responsabilidad que le pueda corresponder a la Rama Judicial -aspecto que no puede ser objeto de análisis en virtud la conciliación lograda entre esta entidad y la parte actora-, la Sala considera acreditada la falla del servicio en que incurrió el órgano de la instrucción en ejercicio de la función investigativa a su cargo, por cuanto, se insiste, desconoció el imperativa legal de practicar un reconocimiento en fila de personas de quien fue señalado en reconocimiento fotográfico, dado que había sido capturado. Por las razones expuestas, se desestimará el recurso de apelación formulado por Fiscalía General de la Nación, entidad que deberá responder por los perjuicios ocasionados a los demandantes en proporción del 50% del monto de la condena, pues se recuerda que frente al restante 50% hubo acuerdo conciliatorio entre la parte actora y la Rama Judicial.INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORALCon fundamento en las máximas de la experiencia, según la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Corporación, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil. Asimismo, la jurisprudencia de esta Subsección ha manifestado que, con el fin de calcular el monto indemnizatorio por perjuicios morales, se debe tener en cuenta qué tipo de medida afectó a la víctima, esto es, si se trató de una privación de la libertad en establecimiento carcelario, detención domiciliaria o si se le impuso una privación jurídica de la misma, pues la indemnización a reconocer frente a una persona que ha sufrido la restricción de su libertad en establecimiento carcelario no será la misma que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la soportó allí; así, en los casos en que dicha medida se cumple en un centro carcelario, la indemnización será del 100%, mientras que, en los casos en que la privación de la libertad se cumple en el domicilio, el monto a indemnizar debe reducirse en un 30%.ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE COMPAÑERO PERMANENTE - No probadoEn cuanto al argumento de la apelación de la parte actora, tendiente a señalar que, contrario a los señalamientos del a quo, en el proceso sí se probó la calidad de compañera permanente de la señora […], la Sala advierte que no habrá lugar a indemnización en favor de esta persona, por cuanto, como antes se dijo antes, aquella carece de legitimación en la causa por activa, pues no probó la calidad de compañera permanente del afectado, condición de la cual podía inferirse un padecimiento moral indemnizable. Es del caso precisar que, si bien algunos testigos se refirieron a esta demandante como la “esposa” del afectado con la medida, nada dijeron en relación con los sentimientos de aflicción o congoja que ella pudo haber experimentado con motivo de la detención, de modo que no se probó un padecimiento moral que pueda serle indemnizado como tercera damnificada.INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE - Trabajador InformalDe conformidad con la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación. […] La Sala encuentra procedente acceder al lucro cesante solicitado, pues, como lo consideró el a quo, se acreditó que, en el momento que se produjo la detención, el afectado con la medida ejercía una actividad productiva que le proporcionaba ingresos -venta de chontaduro-. Como la liquidación tal como fue dispuesta por el a quo, garantizó el principio de congruencia, la Sala mantendrá incólume la indemnización, pero la actualizará -por tratarse de una cantidad líquida de dinero- a la fecha del presente fallo, con base en la operación matemática empleada por esta Corporación para tal propósito. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, exp. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE - No probado[L]a Sala negará el reconocimiento del daño emergente, pues, si bien se acreditó que el abogado Alberto Navia López asumió la defensa del señor […] dentro del proceso penal, no se acreditó debidamente el pago por este concepto, si se tiene en cuenta que no se aportaron las facturas o documentos equivalentes expedidos por el referido profesional del derecho, ni la prueba de su pago. En cuanto al recibo de pago por concepto de “honorarios profesionales” que se aportó para acreditar el perjuicio, la Sala encuentra que este no puede asimilarse a una factura, dado que no satisface los requisitos previstos en el artículo 617 del Estatuto Tributario.CONDENA EN COSTAS - ProcedenciaEn consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede parcialmente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD SÍNTESIS DEL CASO: El señor […] fue vinculado a una investigación penal por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con el delito de porte ilegal de armas, en la cual se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria que se mantuvo hasta cuando se profirió sentencia absolutoria a su favor, por cuanto no se desvirtuó su presunción de inocencia. Como consecuencia, la parte actora considera que se le causó un daño antijurídico susceptible de reparación. COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA – Competencia por la naturaleza del proceso A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03- 26-000-2008-00009-00(IJ-00009), C. P. Mauricio Fajardo Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 ACUERDO CONCILIATORIO – Efectos de cosa juzgada Tal como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, mediante providencia del 10 de septiembre de 2015, el a quo aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre la parte actora y la Nación – Rama Judicial y, en ese mismo proveído, manifestó que el proceso culminaba respecto de estas partes.

Así las cosas, es claro que existe cosa juzgada respecto de la responsabilidad patrimonial de la Nación –Rama Judicial- y, por tanto, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno sobre ese aspecto, de manera que solo se analizará la responsabilidad que pueda recaer en la Fiscalía General de la Nación, en caso de que el daño sea imputable a esta entidad, se procederá del reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales, de conformidad con los parámetros establecidos en la jurisprudencia de esta corporación y en los términos señalados en el recurso de la apelación interpuesto por los demandantes.

COMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En relación con las acciones de reparación directa ejercidas por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

En este caso, observa la Sala que, mediante sentencia del 11 de abril de 2011, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán absolvió de responsabilidad penal al señor […] de los delitos que le fueron imputados y, como consecuencia, revocó la medida cautelar que le había sido impuesta –detención domiciliaria-, providencia que quedó ejecutoriada el mismo día, por cuanto no fue objeto de apelación. Así las cosas, para el presente caso, se contabilizará el término de caducidad desde el día siguiente al de la declaratoria de ejecutoria de la referida providencia absolutoria -12 de abril de 2011-, de suerte que la acción podía ejercerse hasta el 12 de abril de 2013 y, como la demanda se presentó el 26 de junio de 2012, resulta evidente su oportunidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44784, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42979, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47874, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47294.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. […] La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. […] De conformidad con el criterio expuesto por dicha Corporación, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

Así mismo, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia SU-072 de 2018, que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta. […] Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, sentencia SU-072 de 2018 FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALLA EN EL SERVICIO / RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO – Valor probatorio [A] partir de las consideraciones de la sentencia penal absolutoria, que el reconocimiento fotográfico puede constituirse como un método válido para encausar una investigación hacia una determinada persona, empero, para que ese método tenga eficacia probatoria, resulta “indispensable que durante la etapa de investigación se practique la diligencia de reconocimiento en fila de personas, en caso de aprehensión o presentación del imputado”, lo cual, se insiste, en este caso no se realizó. Bajo estas condiciones, se tiene que el desconocimiento del precepto legal aplicable determinó una falla del servicio atribuible a la Fiscalía General de la Nación, lo cual tornó injusta la privación de la libertad a la cual fue sometido el actor, pues solicitó una medida de aseguramiento, sin contar con los elementos materiales probatorios suficientes para inferir razonablemente la participación de este en la conducta punible que le endilgó, pues únicamente tuvo en cuenta un reconocimiento fotográfico de la víctima del hurto, pero no realizó la diligencia de reconocimiento de fila de personas y no adelantó actividades investigativas adicionales que permitieran relacionar al imputado con la conducta punible que se investigaba.

Si bien en su apelación la Fiscalía General de la Nación sostuvo que si algún daño se causó con la medida de aseguramiento, este es atribuible al operador judicial que tomó la decisión de imponerla, lo cierto es que, al margen de la responsabilidad que le pueda corresponder a la Rama Judicial –aspecto que no puede ser objeto de análisis en virtud la conciliación lograda entre esta entidad y la parte actora-, la Sala considera acreditada la falla del servicio en que incurrió el órgano de la instrucción en ejercicio de la función investigativa a su cargo, por cuanto, se insiste, desconoció el imperativa legal de practicar un reconocimiento en fila de personas de quien fue señalado en reconocimiento fotográfico, dado que había sido capturado.

Por las razones expuestas, se desestimará el recurso de apelación formulado por Fiscalía General de la Nación, entidad que deberá responder por los perjuicios ocasionados a los demandantes en proporción del 50% del monto de la condena, pues se recuerda que frente al restante 50% hubo acuerdo conciliatorio entre la parte actora y la Rama Judicial.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL Con fundamento en las máximas de la experiencia, según la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Corporación, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Subsección ha manifestado que, con el fin de calcular el monto indemnizatorio por perjuicios morales, se debe tener en cuenta qué tipo de medida afectó a la víctima, esto es, si se trató de una privación de la libertad en establecimiento carcelario, detención domiciliaria o si se le impuso una privación jurídica de la misma, pues la indemnización a reconocer frente a una persona que ha sufrido la restricción de su libertad en establecimiento carcelario no será la misma que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la soportó allí; así, en los casos en que dicha medida se cumple en un centro carcelario, la indemnización será del 100%, mientras que, en los casos en que la privación de la libertad se cumple en el domicilio, el monto a indemnizar debe reducirse en un 30%.

ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE COMPAÑERO PERMANENTE– No probado En cuanto al argumento de la apelación de la parte actora, tendiente a señalar que, contrario a los señalamientos del a quo, en el proceso sí se probó la calidad de compañera permanente de la señora […], la Sala advierte que no habrá lugar a indemnización en favor de esta persona, por cuanto, como antes se dijo antes, aquella carece de legitimación en la causa por activa, pues no probó la calidad de compañera permanente del afectado, condición de la cual podía inferirse un padecimiento moral indemnizable.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE – Trabajador Informal De conformidad con la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación. […] La Sala encuentra procedente acceder al lucro cesante solicitado, pues, como lo consideró el a quo, se acreditó que, en el momento que se produjo la detención, el afectado con la medida ejercía una actividad productiva que le proporcionaba ingresos –venta de chontaduro-.

Como la liquidación tal como fue dispuesta por el a quo, garantizó el principio de congruencia, la Sala mantendrá incólume la indemnización, pero la actualizará –por tratarse de una cantidad líquida de dinero- a la fecha del presente fallo, con base en la operación matemática empleada por esta Corporación para tal propósito. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, exp. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE – No probado [L]a Sala negará el reconocimiento del daño emergente, pues, si bien se acreditó que el abogado Alberto Navia López asumió la defensa del señor […] dentro del proceso penal, no se acreditó debidamente el pago por este concepto, si se tiene en cuenta que no se aportaron las facturas o documentos equivalentes expedidos por el referido profesional del derecho, ni la prueba de su pago.

En cuanto al recibo de pago por concepto de “honorarios profesionales” que se aportó para acreditar el perjuicio, la Sala encuentra que este no puede asimilarse a una factura, dado que no satisface los requisitos previstos en el artículo 617 del Estatuto Tributario. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 CONDENA EN COSTAS – Procedencia En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-31-000-2012-00352-01(56218) Actor: WILLIAM ALFREDO ORTÍZ MUÑOZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACUERDO CONCILIATORIO – Efectos de cosa juzgada por el 50% de la condena - DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Falla en el servicio por incumplimiento de los requisitos legales necesarios para dar eficacia probatoria al medio de prueba que soportó la acusación. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la parte actora contra la sentencia del 23 de abril de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad de la NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA JUDICIAL, por la privación injusta de la libertad de que fueron objeto el señor WILLAM ALFREDO ORTIZ MUÑOZ, según lo expuesto.

SÍNTESIS DEL CASO El señor William Alfredo Ortiz Muñoz fue vinculado a una investigación penal por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con el delito de porte ilegal de armas, en la cual se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria que se mantuvo hasta cuando se profirió sentencia absolutoria a su favor, por cuanto no se desvirtuó su presunción de inocencia. Como consecuencia, la parte actora considera que se le causó un daño antijurídico susceptible de reparación. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda El 26 de junio de 2012[2], los actores[3], a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios a ellos irrogados por la privación de la libertad de que fue víctima el primero de los nombrados.

Por lo anterior, solicitaron que se condenara a las demandadas a pagarles, por concepto de perjuicios morales, 150 SMLMV para cada uno de los demandantes y, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, $10’000.000.oo, correspondientes al pago de honorarios del abogado que asumió la defensa penal y $4’000.000.oo que corresponden al valor de las deudas adquiridas durante el tiempo de la detención y, en la modalidad de lucro cesante, pidieron $8’400.000.oo que corresponden a los ingresos laborales que dejó de percibir el afectado directo durante el tiempo de su detención. 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se indicó, en síntesis, que, en diligencia de reconocimiento fotográfico, la víctima del hurto de una motocicleta “Yamaha DT 110” señaló al señor William Alfredo Ortiz Muñoz como uno de los coautores de ese delito, lo cual determinó que fuera capturado. El 19 de junio de 2010, en audiencia de legalización de captura, el Juez de Control de Garantías decretó en contra del señor William Alfredo Ortiz Muñoz medida de aseguramiento de detención domiciliaria, como posible coautor del delito de hurto calificado y agravado en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones.

Posteriormente, se llevó a cabo audiencia de juicio oral, en la cual el Juez Segundo Penal del Circuito absolvió de responsabilidad penal al procesado, por cuanto no se logró desvirtuar su presunción de inocencia y, como consecuencia, ordenó su libertad inmediata e incondicional. Por lo anterior, a juicio de la parte demandante, el señor Ortiz Muñoz fue privado injustamente de su libertad, lo cual les causó un daño susceptible de reparación. 3.

Trámite de primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en auto del 29 de octubre de 2012[4], providencia que fue debidamente notificada a las demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[5]. 3.1. Contestación de la demanda 3.1.1. En el término de fijación en lista, la Rama Judicial se opuso a las pretensiones, para lo cual adujo que, en los eventos de privación injusta de la libertad, la responsabilidad del Estado se debe analizar desde la óptica de la falla del servicio, la cual no se configuró en este caso, pues su actuación no fue abiertamente desproporcionada o violatoria de los procedimientos legales.

Precisó que la privación de la libertad del actor reunió los requisitos legales y que, pese a que el proceso culminó con sentencia absolutoria, en aplicación del principio de in dubio pro reo, el Estado no es responsable patrimonialmente, por cuanto los asociados tienen el deber jurídico de soportar la carga pública que implica someterse a una investigación penal que se adelanta en cumplimiento de las normas aplicables y atendiendo las garantías procesales.

Señaló que la eventual condena debía ser asumida por la Fiscalía General de la Nación, la cual tiene autonomía administrativa y presupuestal, de manera que la Rama Judicial está exenta de responsabilidad, máxime cuando fue el juez de conocimiento, quien profirió la decisión absolutoria. Alegó la “ausencia de nexo causal”, pues sus decisiones se ajustaron a derecho, “inexistencia de perjuicios”, por cuanto no hubo privación injusta de la libertad y “corresponsabilidad”, si se tiene en cuenta que las decisiones tomadas por los jueces de conocimiento se basaron en la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación[6]. 3.1.2.

La Fiscalía General de la Nación, pese a que fue debidamente notificada, no contestó la demanda[7]. 3.2. Alegatos de conclusión en primera instancia y otras actuaciones 3.2.1. El Tribunal Administrativo del Cauca, en auto del 9 de mayo de 2014, dio inicio al período probatorio[8] y, el 2 de octubre de 2015, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto[9]. 3.2.2.

La parte demandante sostuvo que en el proceso se demostró que el señor William Alfredo Ortiz Muñoz estuvo privado injustamente de su libertad desde el 18 de julio de 2010, cuando se materializó su captura, hasta el 11 de abril de 2011, cuando se profirió sentencia absolutoria, porque no cometió la conducta punible que se le endilgó[10]. 3.2.3.

La Rama Judicial reiteró los argumentos expuestos en la contestación[11]. 3.2.4. La Fiscalía General de la Nación sostuvo que, en vigencia del sistema penal acusatorio, a los jueces de control de garantías les compete definir la procedencia o no de las medidas de aseguramiento, de suerte que, si algún daño se causó como consecuencia de una decisión en tal sentido, la responsabilidad recae de manera exclusiva en la Rama Judicial.

Precisó que su actuación se ajustó al cumplimiento de las funciones a su cargo y en acatamiento de la normativa penal que resultaba aplicable, por tanto, no se le puede atribuir ninguna falla del servicio. 3.2.5. El Ministerio Público guardó silencio. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia de primera instancia el 23 de abril de 2015, mediante la cual declaró administrativa y patrimonialmente responsables a la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor William Alfredo Ortiz Muñoz.

Como fundamento de su decisión sostuvo (se transcribe de forma literal incluso los posibles errores): “… es clara la configuración del nexo causal entre el daño antijurídico padecido y la acción u omisión en que incurrió la entidad demandada -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, porque luego de ser puesto a su disposición el 18 de julio de 2010 permaneció privado de su libertad con retención preventiva en su residencia, hasta ser dejado en libertad el día 22 de noviembre de 2010, para luego dictarse sentencia absolutoria ante la duda que generaba su responsabilidad y al no probarse su intervención en el ilícito, actuaciones que evidencian la responsabilidad objetiva por daño especial, que se encuadra dentro de la causal prevista en el artículo 68 de la ley 270 de 1993, porque la privación de la libertad que debió padecer el señor WILLIAM ALFREDO ORTIZ MUÑOZ se tornó injusta al no tener el deber jurídico de soportarla … “Es así porque tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, la presunción de inocencia … prevalece en favor del sindicado en todo momento, es decir desde el inicio de la investigación, y no solo cuando se han despejado las dudas.

Es por lo anterior que como el proceso penal en contra de WILLIAM ALFREDO ORTÍZ MUÑOZ culminó con ABSOLUCIÓN debido a que por falta de pruebas se generaron toda clase de dudas sobre la comisión del ilícito, por ello es atribuible la responsabilidad al NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN el daño y en consecuencia debe ser resarcido como se indica a continuación. “(…) “4.7 Porcentaje de la condena a cargo de las condenadas “En razón a que las actuaciones que condujeron a la privación injusta de la libertad estuvieron a cargo tanto de la Fiscalía General de la Nación como de la Rama Judicial, como pudo verse en el material probatorio que refleja que fue por solicitud del ente investigador que, con base en la denuncia penal contra del actor y de un reconocimiento fotográfico, pidió la medida de aseguramiento, decretada a su vez, con base en las mismas pruebas por el Juez de garantías, para luego en la etapa de juicio el primero solicitar la absolución, y el segundo decretarla, basándose en que las pruebas no conducían a la certeza sobre su participación en el ilícito., por lo que responderán cada una por el 50% de la condena impartida”[12].

Como consecuencia, el a quo condenó al pago de 25 smlmv, por perjuicios morales, en favor del afectado directo, hijo y cada uno de los padres y 12.5 smlmv en favor de la hermana[13]. Por otra parte, negó el perjuicio moral solicitado por la demandante que alegó la calidad de compañera permanente del afectado, porque, en su criterio, la prueba resultó contradictoria en orden a probar tal vínculo. 5.

Los recursos de apelación 5.1. En contra de la decisión anterior, la Rama Judicial interpuso recurso de apelación, en el que señaló que, de conformidad con la normativa penal vigente, al juez de control de garantías le compete verificar no sólo los requisitos y finalidades establecidos en la ley para el decreto de una medida de aseguramiento, sino también analizar su razonabilidad, proporcionalidad y ponderación, todo lo cual cumplió en este caso el operador judicial.

Precisó que, con base en los elementos materiales probatorios que le fueron presentados por la Fiscalía General de la Nación cuando ejerció la acción penal, el juez de control de garantías concedió la medida de aseguramiento, luego de valorar esos elementos de manera razonada y hallarlos suficientes para inferir la posible participación del actor en el ilícito investigado. 5.2.

La Fiscalía General de la Nación también apeló la decisión, por considerar que su actuación se ajustó al cumplimiento de las funciones a su cargo, las cuales, dentro del esquema del sistema penal acusatorio, se contraen a adelantar el ejercicio de la acción penal. Precisó que la función la jurisdiccional le compete de manera exclusiva y excluyente al juez penal, de suerte que, si algún daño se causa como consecuencia de la decisión judicial que decreta una medida de aseguramiento, la responsabilidad recae en la Rama Judicial. 5.3.

A su vez, la parte actora apeló la decisión, con fin de que la misma se revocara parcialmente en cuanto negó el reconocimiento de perjuicios morales solicitados en favor de quien alegó la calidad de compañera permanente. Afirmó que la prueba testimonial no era contradictoria y que, por el contrario, acreditaba suficientemente el vínculo o la relación que existe entre la señora Yohanna Sotelo Calvache y William Alfredo Ortiz Muñoz[14]. 6.

Conciliación de la condena de primera instancia 6.1. En audiencia de conciliación celebrada el 8 de septiembre de 2005 ante el Tribunal Administrativo del Cauca la parte actora y la Rama Judicial llegaron a un acuerdo conciliatorio en los siguientes términos (se transcribe en forma literal, incluso con posibles errores): “… la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, pagará en porcentaje en porcentaje del 70% el valor equivalente al 50% de la condena, cuya suma total asciende a $92.781.507, cuyo 50% es $46.390.753, y el 70% a pagar es por el valor de $32.473.527.45…”[15]. 5.2.

El anterior acuerdo conciliatorio fue aprobado por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia del 10 de septiembre de 2013, en la cual se declaró terminado el proceso respecto de la Nación – Rama Judicial y se concedieron los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la parte actora[16]. 6. Trámite de segunda instancia 6.1.

Esta Corporación, mediante auto del 30 de marzo de 2016[17], admitió los recursos de apelación y, mediante providencia del 1° de junio siguiente[18], dio traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 6.2. En esta oportunidad procesal, la Fiscalía General de la Nación solicitó revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto en este evento la privación de la libertad del actor no devino injusta, pues existían elementos de juicio que permitían inferir razonablemente la participación del señor William Alfredo Ortiz Muñoz en el ilícito investigado. 6.3.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio[19]. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[20]. 2.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia frente al presente asunto Tal como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, mediante providencia del 10 de septiembre de 2015, el a quo aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre la parte actora y la Nación – Rama Judicial y, en ese mismo proveído, manifestó que el proceso culminaba respecto de estas partes.

Adicionalmente, en uso de sus facultades oficiosas, la Subsección analizará en primer lugar, lo relacionado con la oportunidad en el ejercicio de la acción y la legitimación en la causa de los demandantes. 3. Ejercicio oportuno de la acción La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor William Alfredo Ortiz Muñoz, dentro de un proceso penal adelantado en su contra por ser supuestamente responsable del delito de hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego.

En relación con las acciones de reparación directa ejercidas por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[21].

Así las cosas, para el presente caso, se contabilizará el término de caducidad desde el día siguiente al de la declaratoria de ejecutoria de la referida providencia absolutoria -12 de abril de 2011-, de suerte que la acción podía ejercerse hasta el 12 de abril de 2013 y, como la demanda se presentó el 26 de junio de 2012[24], resulta evidente su oportunidad.

Aunque en nada interfiere para el cómputo de este término, resulta del caso indicar que se agotó el requisito de la conciliación extrajudicial -impuesto por la Ley 1285 de 2009-, según obra en la constancia de no conciliación expedida el 16 de febrero de 2012 por la Procuraduría[25]. 4. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 4.1.

Legitimación en la causa de los demandantes La Subsección encuentra probada la legitimación material en la causa del señor William Alfredo Ortiz Muñoz, toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal que dio origen a la presente controversia y, de manera consecuente, a él se le impuso la medida de aseguramiento objeto de la litis.

De otra parte, en cuanto a los señores Héctor Marino Ortiz y Carmen Rocío Muñoz (padres), Dilan Alejandro Ortiz Sotelo (hijo) y Sandra Milena Ortiz Muñoz (hermana), advierte la Sala que al proceso se allegaron los registros civiles de nacimiento visibles a folios 23 a 25 del cuaderno 1, con los cuales se acredita el parentesco que tienen con la víctima directa del daño; así, se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de los referidos demandantes.

En cuanto a la demandante Yohanna Sotelo Calvache, la Sala advierte que carece de legitimación en la causa por activa, pues la prueba testimonial que obra en el proceso es contradictoria respecto del vínculo que existe entre ella y el señor William Alfredo Ortiz Muñoz. En efecto, analizados los testimonios, se advierte que, si bien, a la pregunta de cómo estaba conformado el hogar del señor Ortiz Muñoz, el testigo Luis Carlos Narváez dijo “… su esposa YOHANA y el niño DILAN” –folio 10-, al paso que la testigo Gloria Milena Urrutia Cruz señaló que “él tiene un hijo de 5 años, la esposa es yohana” –folio 130-; sin embargo, estos señalamientos pierden contundencia frente a otros elementos de convicción que los desacreditan.

En efecto, en la declaración que rindió Deyanira Narváez Caicedo se afirmó “la esposa se llama JOHANA, pero son separados” –folio 132-, de suerte que no es claro si, para el tiempo de la detención del señor Ortiz Muñoz, ambos mantenían una relación de convivencia como compañeros permanentes. Por su parte, el testigo Jesús Hernán Idrobo Muñoz, quien afirmó conocer al afectado con la medida “desde más de doce años”, indicó que “… se que tiene papá, hermana, la mamá falleció… No se si tenga esposa no lo conozco si tiene, sí se que tiene un hijo” –folio 8-.

A lo anterior se suma que en la información que se registró en la actuación penal se indicó que el estado civil del señor Ortiz Muñoz era “soltero”. Por tanto, la Sala concluye que la señora Yohanna Sotelo Calvache carece de legitimación en la causa por activa, como se señaló en el fallo recurrido. 4.2. Legitimación de las demandadas 4.2.1.

Legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a esta a la que se le imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 5. Análisis de la responsabilidad 5.1 El daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[26].

La Sala encuentra acreditado que en contra del señor William Alfredo Ortiz Muñoz se adelantó un proceso penal por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con el de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o municiones, proceso en el que se le dictó una medida de aseguramiento de detención domiciliaria, por lo cual permaneció recluido en su residencia desde el 19 de julio hasta el 18 de noviembre de 2010 cuando se dictó el sentido de fallo absolutorio y se revocó la medida cautelar.

Bajo este escenario, se concluye la existencia del daño alegado, pues el señor Ortiz Muñoz vio restringido su derecho a la libertad durante 3 meses y 29 días -3.96 meses-, a causa de un proceso penal que se le adelantó y que culminó con sentencia absolutoria. 5.2 La imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a las entidades demandadas.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[27], analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por dicha Corporación, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. Así mismo, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia SU-072 de 2018[28], que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

Sobre el particular, indicó (transcripción literal): “80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

“81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

“(…) “101. Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio.

Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad. “Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

“(…) “En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión ‘injusta’ necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho … “(…) “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

“El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma” (resaltado del texto original).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Pues bien, en el caso concreto se encuentra acreditado que, por solicitud de la Fiscalía 001 Estructura de Apoyo, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Garantías de Popayán emitió la orden de captura 029 del 13 de julio de 2010 en contra del señor William Alfredo Muñoz Ortiz, como posible coautor del delito de hurto en concurso con el delito de porte de armas de fuego, luego de que, en entrevista practicada dentro las labores investigativas, la víctima lo identificara “en reconocimiento fotográfico” como la persona que le hurtó su motocicleta, mediante intimidaciones con arma de fuego[29].

El 19 de julio de 2010, se materializó la captura del procesado y, en audiencia de la misma fecha, el Juez Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Popayán legalizó ese procedimiento y le impuso medida de aseguramiento “de detención preventiva en su sitio de residencia”[30], decisión que fue objeto de apelación y confirmada en segunda instancia por el Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad[31].

El 19 de agosto de 2010, la Fiscalía presentó escrito de acusación, en el cual señaló que en entrevista practicada por miembros de la SIJIN a la víctima del delito, esta manifestó que durante el hurto forcejeó con el asaltante por lo que pudo reconocer su rostro, información con la cual los agentes investigadores practicaron un reconocimiento fotográfico, en el cual reconoció al señor William Alfredo Muñoz Ortiz como la persona que le había hurtado su motocicleta[32].

El 28 de octubre de 2010, se surtió audiencia de formulación de acusación en la cual se le imputó al procesado la comisión de los delitos hurto calificado y agravado en concurso con el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones[33]. El 18 de noviembre de 2010, se adelantó audiencia de juicio oral, en la cual, luego de escuchar a los testigos de cargo y de descargo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán dictó el sentido del fallo absolutorio para el acusado y ordenó de manera inmediata “orden de excarcelación”, por lo cual se expidió, en la misma fecha, boleta de libertad[34].

El 11 de abril de 2011, el referido juzgado profirió sentencia absolutoria en favor del señor William Alfredo Ortiz Muñoz, por cuanto “no existen pruebas serias” que comprometan su responsabilidad penal y porque el reconocimiento fotográfico “es totalmente insuficiente para con base en él construir una sentencia condenatoria”. Como fundamento de su decisión expuso (se transcribe literal, con inclusión de errores): “… apreciados los medios cognoscitivos reseñados de conformidad con las reglas de la sana crítica, esto es, con los dictados de la ciencia, la lógica y la experiencia, se advierte que no existen pruebas serias que señalen al enjuiciado ORTIZ MUÑOZ como coautor responsable del ilícito …sin que se pueda afirmar en grado de certeza su participación en el acto delictual.

“El reconocimiento fotográfico es totalmente insuficiente para con base en él construir una sentencia condenatoria, en tal sentido se torna justa y conforme a derecho la petición de absolución elevada por la Fiscalía … “(…) “Con respecto a la declaración de los policiales … solo dan fe que ante su presencia se efectuó el reconocimiento fotográfico que se practicara a ORTIZ MUÑOZ por cuenta de la víctima, entre otras cosas, sin la presencia del Ministerio Público como ambos lo manifestaron en sus intervenciones en el juicio oral, documento que no fuera arrimado a través de los testigos … quienes no rindieron testimonio en el juicio oral, en cuyo caso, dicho documento en su contenido se tendrá como una simple prueba de referencia. “… una prueba de referencia es incapaz por si sola de producir certeza racional sobre el delito y la responsabilidad penal del acusado, situación probatoria que se presenta en el sub judice, ya que la declaración del señor … no se halla complementado con otro medio de prueba que en conjunto brinde el conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal del aquí procesado.

“Pero además, es del contenido del artículo 252 del Código de Procedimiento Penal que se establecen los presupuestos de validez del reconocimiento por medio de fotografías o vídeos. “En efecto, el inciso final de la mencionada norma consagra que ‘Éste tipo de reconocimiento no exonera al reconocedor de la obligación de identificar en fila de personas, en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado’.

“Tal y como se tiene conocimiento, a pesar de que el señor ORTIZ MUÑOZ ha estado privado de la libertad hasta el día de la realización del juicio oral, fecha en la cual se le diera la libertad al anunciarse el sentido del fallo, en ningún momento se le practicó el reconocimiento en fila de personas como lo ordena la norma, en cuyo caso no puede tenerse dicha diligencia como suficiente para endilgar responsabilidad al procesado’.

“La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el reconocimiento fotográfico o en fila de personas no constituye por sí solo prueba de responsabilidad. “En efecto, en providencia del 29 de agosto de 2007 … precisó la Corte lo siguiente: ‘Las diligencias de reconocimiento fotográfico y en fila de personas, como uno de los métodos legalmente establecidos para identificar a los autores o partícipes de una conducta materia de investigación por la Fiscalía en los casos en que no se tiene certeza de quien o quienes son exactamente los imputados, aparecen regulados en los artículos 252 y 253 de la ley 906 de 2004’.

“Según estas disposiciones, en los eventos en que no se tiene certeza sobre la identidad del autor de un determinado comportamiento, el solo reconocimiento fotográfico no resulta suficiente para dotar de eficacia demostrativa el señalamiento realizado ante los investigadores por la víctima o el testigo. Si bien el reconocimiento fotográfico puede llegar a ser considerado como uno de los métodos válidos para encauzar la investigación hacía unas determinadas personas, para que pueda tener mérito persuasivo en el juicio oral en relación en relación con el señalamiento que el testigo realiza es indispensable que durante la fase de investigación se practique la diligencia de reconocimiento en fila de personas en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado como forma de confirmar la identificación fotográfica llevada a cabo y comprobar de este modo un verdadero elemento material probatorio de cargo por parte de la Fiscalía, el cual, de todos modos, necesariamente debe ser presentado a través de un testigo de acreditación …’.

“(…) “Como bien se tiene acreditado dentro de la presente investigación, jamás se practicó reconocimiento en fila de personas al aquí acusado, por las razones que fueren, desconociéndose las disposiciones normativas relativas al reconocimiento fotográfico a que antes se hizo alusión, por lo cual el documento aportado a la investigación … carece de aptitud probatoria.

“Dígase además, que la Fiscalía introdujo … el documento contentivo del reconocimiento fotográfico que se practicara al incriminado, lo cual ha debido cumplirse a través de la víctima o del servidor de policía judicial … como se dispone en el artículo 337 … personas estas que brillaron por su ausencia en el decurso del juicio oral, razón de más para considerar que la carencia de aptitud probatoria del tanta veces mencionado documento.

“(…) “Lo mismo se puede decir de la entrevista que se realizara a la víctima y que fuera allegada por la Fiscalía General de la Nación a través del testigo … pues el mismo documento fue realizado por el investigador de la SIJIN de la Policía Nacional … quien no fue citado como testigo de la Fiscalía y, obviamente, que la introducción de dicho documento ha debido realizarse a través de dichos testimonios y por tanto no cuenta con aptitud probatoria.

“(…) “Luego, dicha entrevista por si sola tampoco tiene vocación probatoria, dado que se precisa escuchar el testimonio de las personas que la suministraron, es decir, de la víctima o testigo que depusieron con antelación, con el fin de ser incorporadas debidamente a la actuación, como complemento de la prueba testifical”[35]. Contra la decisión anterior no se formuló recurso alguno y quedó ejecutoriada el mismo 11 de abril de 2011[36].

Con fundamento en lo anterior, queda claro que la vinculación del señor William Alfredo Ortiz Muñoz al proceso penal se originó por el reconocimiento fotográfico que la víctima del delito investigado hizo durante la entrevista practicada por funcionarios de la SIJIN, oportunidad en la cual lo señaló como la persona que lo había agredido con arma de fuego con el propósito de robarle su motocicleta.

Sobre el “reconocimiento de personas por medio de fotografías o vídeos”, el Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-[37] lo define como el método de identificación que permite, durante la etapa de indagación o investigación a cargo de la Fiscalía General de la Nación, establecer la identidad de una persona cuando, por ejemplo, “… se pretenda precisar la percepción del reconocedor con respecto a los rasgos físicos de un eventual indiciado” –artículo 251-.

Según la misma normativa, el reconocimiento por medio de fotografías “no exonera al reconocedor de la obligación de identificar en fila de personas, en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado. En este evento se requerirá la presencia del defensor del imputado” –ibidem-. En el sub lite, el reconocimiento fotográfico se produjo luego de que la víctima del delito afirmara que estaba en condiciones de reconocer al asaltante, por cuanto, durante el forcejeo con él, pudo identificar sus rasgos físicos, de suerte que, al momento del cotejo, aquella lo “reconoció sin dilación alguna”.

Sin embargo, dicho reconocimiento carecía de la eficacia probatoria necesaria para servir de fundamento a la sindicación que en contra del procesado hizo la Fiscalía General de la Nación, pues era claro que, ante la aprehensión de la persona señalada, se tornaba “obligatorio”, en virtud de la normativa aplicable, practicar un reconocimiento en fila de personas, con el fin de que se ratificara o rectificara dicho señalamiento, lo cual, como lo señaló el juez penal de la absolución “jamás se practicó”.

En efecto, revisada la actuación penal, la Sala encuentra que, una vez se materializó la orden de captura en contra del señor William Alfredo Ortiz Muñoz –19 de julio de 2010-, la fiscalía encargada de la instrucción no instó la práctica de un reconocimiento en fila de personas y guardó silencio respecto de una solicitud en tal sentido durante la etapa de investigación. Así las cosas, nada dijo al momento de solicitar la legalización del procedimiento de captura ni al momento de formular la acusación, lo que implicó que la detención del procesado se extendiera en el tiempo hasta la etapa de juicio, sin que se cumpliera con tal imperativo de carácter legal.

Es claro, a partir de las consideraciones de la sentencia penal absolutoria, que el reconocimiento fotográfico puede constituirse como un método válido para encausar una investigación hacia una determinada persona, empero, para que ese método tenga eficacia probatoria, resulta “indispensable que durante la etapa de investigación se practique la diligencia de reconocimiento en fila de personas, en caso de aprehensión o presentación del imputado”, lo cual, se insiste, en este caso no se realizó. Bajo estas condiciones, se tiene que el desconocimiento del precepto legal aplicable determinó una falla del servicio atribuible a la Fiscalía General de la Nación, lo cual tornó injusta la privación de la libertad a la cual fue sometido el actor, pues solicitó una medida de aseguramiento, sin contar con los elementos materiales probatorios suficientes para inferir razonablemente la participación de este en la conducta punible que le endilgó, pues únicamente tuvo en cuenta un reconocimiento fotográfico de la víctima del hurto, pero no realizó la diligencia de reconocimiento de fila de personas y no adelantó actividades investigativas adicionales que permitieran relacionar al imputado con la conducta punible que se investigaba[38].

Indemnización de perjuicios 6.1 Perjuicios morales Con fundamento en las máximas de la experiencia, según la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Corporación, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

En el presente caso, la Sala encuentra demostrado que el señor William Alfredo Ortiz Muñoz estuvo detenido en su domicilio desde el 19 de julio de 2010 –cuando se produjo su captura- hasta el 18 de noviembre siguiente –cuando se emitió el sentido del fallo absolutorio y se ordenó su libertad inmediata-, es decir, durante 3 meses y 29 días -3.96 meses-, por tanto, siguiendo los derroteros de la jurisprudencia de esta Corporación[40], le correspondería a él, como afectado directo con la medida, una indemnización correspondiente a 35 smlmv, monto que también es procedente frente a los demás actores, quienes probaron las calidades de padres e hijo y 17.5 para quien alegó la calidad de hermana.

El a quo condenó al pago de 25 smlmv (en la parte considerativa del fallo se indicó esta suma, pero en la parte resolutiva se convirtió a una cantidad líquida de dinero) para el afectado directo con la medida y para cada uno de sus padres e hijo y 12.5 smlmv (lo mismo ocurrió en relación con esta suma), para quien alegó la calidad de hermana, montos que resultan inferiores a los topes sugeridos por esta Corporación; sin embargo, la Sala no los aumentará, pues, en virtud del principio de la no reformatio in pejus, no se puede desmejorar la calidad del apelante único de la demandada, en atención a que la demandante no apeló, en este específico aspecto, la sentencia del a quo.

Así las cosas, se mantendrá la condena dispuesta en primera instancia por este concepto, en lo que corresponde al 50% que se impuso con cargo a la Fiscalía General de la Nación. Por lo anterior, se condenará a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, 12.5 smlmv en favor del afectado directo con la medida y para cada uno de los demandantes que alegaron las calidades de padres e hijo de aquél y 6.25 smlmv para quien alegó la calidad de hermana.

Es del caso resaltar que, en atención a que en el proceso se encuentra acreditado que la demandante Carmen Rocío Muñoz Ruiz, quien alegó la calidad de madre del afectado con la medida, falleció el 7 de agosto de 2011[41], la Sala dispondrá que la condena a su favor se haga con cargo a la masa herencial de la causante. En cuanto al argumento de la apelación de la parte actora, tendiente a señalar que, contrario a los señalamientos del a quo, en el proceso sí se probó la calidad de compañera permanente de la señora Yohanna Sotelo Calvache, la Sala advierte que no habrá lugar a indemnización en favor de esta persona, por cuanto, como antes se dijo antes, aquella carece de legitimación en la causa por activa, pues no probó la calidad de compañera permanente del afectado, condición de la cual podía inferirse un padecimiento moral indemnizable.

Es del caso precisar que, si bien algunos testigos se refirieron a esta demandante como la “esposa” del afectado con la medida, nada dijeron en relación con los sentimientos de aflicción o congoja que ella pudo haber experimentado con motivo de la detención, de modo que no se probó un padecimiento moral que pueda serle indemnizado como tercera damnificada. 6.2 Lucro cesante De conformidad con la jurisprudencia reiterada[42] y unificada[43] de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación. En relación con los parámetros para acceder al reconocimiento de dicho perjuicio material, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2019[44], la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “Así, para acceder al reconocimiento de este perjuicio material en los eventos de privación injusta de la libertad debe haber prueba suficiente que acredite que, con ocasión de la detención, la persona afectada con la medida de aseguramiento dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlos.

Cuando la persona privada injustamente de su libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, tendrá derecho a que se le indemnice el lucro cesante. “1.1. Parámetros para liquidar el lucro cesante: “2.2.1 Período indemnizable “El período indemnizable, para la liquidación del lucro cesante, en los eventos de privación injusta de la libertad, será el tiempo que duró la detención, es decir, el período que transcurrió desde cuando se materializó la orden de detención con la captura o la aprehensión física del afectado con la medida de aseguramiento y hasta cuando éste recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra.

“La liquidación del lucro cesante comprenderá, si se pide en la demanda y se prueba suficientemente su monto, el valor de los ingresos ciertos que, de no haberse producido la privación de la libertad, hubiera percibido la víctima durante el tiempo que duró la detención y, además, si se solicita en la demanda, el valor de los ingresos que se acredite suficientemente que hubiera percibido la víctima después de recuperar su libertad y que se frustraron con ocasión de pérdida de ésta.

“2.2.2 Ingreso base de liquidación “El ingreso base de liquidación deber ser lo que se pruebe fehacientemente que devengaba la víctima al tiempo de su detención, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos. “Para que la prueba del ingreso sea suficiente, debe tenerse en cuenta que, si se trata de un empleado, se debe acreditar de manera idónea el valor del salario que recibía con ocasión del vínculo laboral vigente al tiempo de la detención; al respecto, debe recordarse que los artículos 232 (inciso segundo) del Código de Procedimiento Civil y 225 del Código General del Proceso señalan que: ‘Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión’ (negrillas de la Sala).

“El ingreso de los independientes debe quedar también suficientemente acreditado y para ello es necesario que hayan aportado, por ejemplo, los libros contables que debe llevar y registrar el comerciante y que den cuenta de los ingresos percibidos por su actividad comercial o remitir, por parte de quienes estén obligados a expedirlas[45], las facturas de venta, las cuales tendrán valor probatorio siempre que satisfagan los requisitos previstos en el Estatuto Tributario[46], o que se haya allegado cualquier otra prueba idónea para acreditar tal ingreso.

“2.2.4 Incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales “Se puede reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales[47], siempre que: i) así se pida en la demanda y ii) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de la detención, pues las pretensiones sociales son beneficios que operaran con ocasión de una relación laboral subordinada[48].

“Así, se debe acreditar la existencia de una relación laboral subordinada, de manera que no se reconoce el incremento en mención cuando el afectado directo con la medida de aseguramiento sea un trabajador independiente, por cuanto, se insiste, las prestaciones sociales constituyen una prerrogativa en favor de quienes tienen una relación laboral subordinada, al paso que los no asalariados carecen por completo de ellas” (negrillas y subrayas del texto original).

En el sub lite, se solicitó la suma de $8’400.000.oo en favor del afectado directo, por concepto del lucro cesante derivado de los salarios que este dejó de percibir durante el tiempo de su detención. El a quo accedió a lo solicitado, porque encontró acreditada la actividad productiva que, en el momento de la detención, desempeñaba señor William Alfredo Ortiz Muñoz –compraventa de chontaduro-.

Liquidó este perjuicio, tomando, como período indemnizable, el tiempo que duró la detención, y, como ingreso base de liquidación, el valor del salario mínimo legal mensual vigente para ese mismo momento, actualizado a la fecha de su sentencia –ante la falta de prueba que diera certeza del ingreso percibido por el actor-. Como la suma que obtuvo -$10’639.299- resultó superior a la que se pidió en la demanda -$8’400.00.oo-, el a quo actualizó esta última, desde la fecha de la demanda hasta la fecha del fallo de primera instancia, y, como consecuencia, condenó al pago de $9.126.466.oo.

La Sala encuentra procedente acceder al lucro cesante solicitado, pues, como lo consideró el a quo, se acreditó que, en el momento que se produjo la detención, el afectado con la medida ejercía una actividad productiva que le proporcionaba ingresos –venta de chontaduro-[49]. Como la liquidación tal como fue dispuesta por el a quo, garantizó el principio de congruencia, la Sala mantendrá incólume la indemnización, pero la actualizará –por tratarse de una cantidad líquida de dinero- a la fecha del presente fallo, con base en la operación matemática empleada por esta Corporación para tal propósito, así: Ra = Rh x índice final Índice inicial En donde: -Ra: Renta actualizada a establecer -Rh: Resta histórica (suma a la cual condenó el tribunal $9’126.466.oo) -Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia (marzo 2020 105.53)[50] -Índice inicial: IPC vigente a la fecha de la sentencia del a quo (abril 2015: 84.90) Entonces: Ra = $9’126.466.oo x 105.53 Ra = 11.316.818 84.90 Por lo anterior, se condenará a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, el 50% de la suma de $11’316.818.oo, es decir, la suma de $5’658.409.oo. 6.3 Daño emergente Se solicitó en la demanda la suma de $10’000.000 a favor del señor William Alfredo Ortiz Muñoz, por concepto del pago de honorarios del abogado que asumió su defensa dentro del proceso penal, lo cual reconoció el tribunal, por encontrarlo acreditado[51].

Para el reconocimiento de este tipo de perjuicio, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, expediente 44.572, se dijo lo siguiente: “Así, en armonía con las referidas normas tributarias, en los eventos de privación injusta de la libertad, cuando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, quien haya realizado el pago deberá aportar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que, si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio”.

De conformidad con lo anterior, la Sala negará el reconocimiento del daño emergente, pues, si bien se acreditó que el abogado Alberto Navia López asumió la defensa del señor William Alfredo Ortiz Muñoz dentro del proceso penal, no se acreditó debidamente el pago por este concepto, si se tiene en cuenta que no se aportaron las facturas o documentos equivalentes expedidos por el referido profesional del derecho, ni la prueba de su pago.

En cuanto al recibo de pago por concepto de “honorarios profesionales”[52] que se aportó para acreditar el perjuicio, la Sala encuentra que este no puede asimilarse a una factura, dado que no satisface los requisitos previstos en el artículo 617 del Estatuto Tributario. Por lo anterior, se revocará la decisión del a quo en este punto. 7.

Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia del 23 de abril del 2015, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Yohanna Sotelo Calvache.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor William Alfredo Ortiz Muñoz.

TERCERO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: William Alfredo Ortiz Muñoz (afectado) 12.5 SMLMV Héctor Marino Ortiz (padre) 12.5 SMLMV Sucesión de la señora Carmen Rocío Muñoz 12.5 SMLMV Dilan Alejandro Ortiz Sotelo (hijo) 12.5 SMLMV Sandra Milena Ortiz Muñoz (hermana) 6.25 SMLMV CUARTO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $5’658.409.oo en favor del señor William Alfredo Ortiz Muñoz.

QUINTO NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: La condena se cumplirá en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995.

NOVENO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

DÉCIMO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 190 del cuaderno principal. En la parte considerativa de la decisión, el a quo se refirió a una condena, por concepto de perjuicios morales, equivalente en salarios mínimos (25 smlmv para el afectado, padres e hijo y 12.5 para la hermana). [2] Folio 58 del cuaderno 1. [3] El grupo demandante está integrado por William Alfredo Ortiz Muñoz (afectado directo), Dilan Alejandro Ortiz Sotelo (hijo), Héctor Marino Ortiz y Carmen Rocío Muñoz –fallecida- (padres), Yohanna Sotelo Calvache (compañera permanente) y Sandra Milena Ortiz Muñoz (hermana). [4] Folios 79 a 81 del cuaderno 1. [5] Folios 85 a 88 del cuaderno 1. [6] Folios 94 a 114 del cuaderno 1. [7] Folio 87 del cuaderno 1. [8] Folios 128 y 129 del cuaderno 1. [9] Folio 138 del cuaderno 1. [10] Folios 140 a 148 del cuaderno 1. [11] Folios 149 a 158 del cuaderno 1. [12] Folios 186 a 190 del cuaderno principal. [13] En la parte resolutiva del fallo, estas cantidades se expresaron en cantidades liquidas de dinero. [14] Folios 195 a 198 del cuaderno principal. [15] Folio 280 del cuaderno principal. [16] Folios 282 a 287 del cuaderno principal. [17] Folio 296 del cuaderno principal. [18] Folio 298 del cuaderno principal. [19] Folio 323 del cuaderno principal. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001- 03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44784, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42979, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47874, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.294. [22] Folios 13 a 22 del cuaderno 1. [23] Folio 67 del cuaderno 1. [24] Folio 58 del cuaderno 1. [25] Folios 36 y 36 del cuaderno 1. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [27] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [28] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [29] Folio 17 del cuaderno 1. [30] Folio 21 del cuaderno 1. [31] Folio 32 del cuaderno 1. [32] Folios 34 a 48 del cuaderno 1. [33] Folios 48 a 51 del cuaderno 1. [34] Folios 69 a 73 del cuaderno 1. [35] Folios 95 a 97 del cuaderno 1. [36] Folio 67 del cuaderno 1. [37] Vigente para la fecha de los hechos investigados –mayo de 2010-. [38] Ley 906 de 2004, artículo 287: SITUACIONES QUE DETERMINAN LA FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.

De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda” (se resalta). [39] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de 1 de agosto de 2016, expediente 39.747, y del 10 de mayo de 2018, expediente 44.344, ambas con ponencia del Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera. [40] Sala Plena de la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, expediente No. 36.149 Sentencia del 28 de agosto de 2014. [41] Según la copia del registro civil de defunción visible a folio 26 del cuaderno 1. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 4 de diciembre de 2006, radicación: 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; ii) 12 de febrero de 2014, radicación: 31583, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y iii) de 29 de mayo de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación: 35930, entre otras. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación: 44.572. [44] Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, exp. 44.572, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [45] Original de la cita: “ARTICULO 615.

OBLIGACIÓN DE EXPEDIR FACTURA. Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales. // Para quienes utilicen máquinas registradoras, el documento equivalente será el tiquete expedido por ésta”. [46] Original de la cita: “Ver la cita 60 de la página 31”. [47] Original de la cita: “De las prestaciones trata el Código Sustantivo del Trabajo (capítulos VIII y IX) y están concebidas como beneficios legales que el empleador debe pagar a sus trabajadores, adicionalmente al salario ordinario, para atender necesidades o cubrir riesgos originados durante el desarrollo de la actividad laboral”. [48] Original de la cita: “La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, precisó que las prestaciones sociales solo se causan en virtud de la existencia de un contrato de trabajo subordinado y que a ellas no tienen derecho quienes desarrollan una actividad como independientes; al respecto, dijo: ‘En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente’”. [49] Al respecto, los testigos fueron coincidentes en afirmar que el señor William Alfredo Muñoz Ortiz “los conozco hace más de doce años, porque ellos son trabajadores de expendedores de chontaduros” (testigo Jesús Hernán Idrobo), “el (sic) trabaja trayendo chontaduro de Tambo o de otros lugares” (Carlos Narváez) y “el (sic) vendía chontaduro al por mayor” (testigo Martha Isabel Urrutia). [50] Se precisa que se toma el IPC de marzo de 2019, habida cuenta de que estos índices se publican mes vencido. [51] Folio 188 del cuaderno principal. [52] Folio 28 del cuaderno 1.