ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / REGLAMENTO DEL CONSEJO DE ESTADO / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado, ver auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA - Desconocimiento de su fecha / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / LIBERTAD DEL PROCESADO - Fecha que se tuvo en cuenta para contar el término de caducidad De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-.

(…) [E]l Fiscal Local (…) dictó auto de preclusión en favor de la señora (…) por el delito de lesiones personales; sin embargo, la Sala observa que de dicha decisión no se tiene ejecutoria, por lo anterior, se tomará como fecha para el computo de la caducidad el momento efectivo en la que la actora recobró su libertad. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción de reparación directa en eventos de privación injusta de la libertad, ver sentencia de 14 de febrero de 2002, Exp. 13622, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp. 21801, C.P. Hernán Andrade Rincón. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD / INVESTIGACIÓN PENAL / NÚCLEO FAMILIAR / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PRUEBA DE PARENTESCO / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE NACIMIENTO / COPIA DE DOCUMENTO [E]stá demostrado la señora (…) fue la persona a las que se le restringió el derecho a la libertad, de suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, en este caso, como afectada directa.

Asimismo, se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de la señora (…) en consideración a que, mediante la copia del registro civil de nacimiento, probó ser la progenitora. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INVESTIGACIÓN PENAL / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [R]especto de la legitimación material de la Nación-Fiscalía General de la Nación, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL / HOMICIDIO AGRAVADO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / CONDUCTA PUNIBLE / TIPIFICACIÓN DEL DELITO - Variación / CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA DE LAS LESIONES PERSONALES / PRECLUSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / VÍCTIMA DE VIOLENCIA / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de su imputación al Estado.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra la señora (…) se adelantó un proceso penal por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, dentro del cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por la que se le privó de su libertad (…). Asimismo, se probó que, en virtud de la variación típica de la conducta de “Homicidio imperfecto a Lesiones personales agravadas” realizada por la Fiscalía (…) decretó la preclusión de la investigación a favor de la señora (…) por el delito de lesiones personales, en consideración a que el ocultamiento de los hechos se debió a las amenazas, malos tratos y a la intimidación a la cual era sometida por parte de su compañero sentimental.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imputación del daño antijurídico al Estado, ver sentencias de 13 de agosto de 2008, Exp. 16516 y sentencia de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / JUEZ DE DAÑOS / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

(…) De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

Así mismo, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, ver sentencia de la Corte Constitucional, SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y C 037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL – Contra madre de menor / HOMICIDIO AGRAVADO / TENTATIVA DE HOMICIDIO - La madre tenía conocimiento de los maltratos sufridos por su hija menor de edad a causa de los actos violentos de su compañero sentimental / NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CONDUCTA PUNIBLE / TIPIFICACIÓN DEL DELITO - Variación / CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA DE LAS LESIONES PERSONALES / CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA EN LA INVESTIGACIÓN PENAL / LESIONES PERSONALES AL MENOR / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR [L]a señora (…) fue privada de su derecho fundamental a la libertad por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa; sin embargo, la Fiscalía (…) declaró la nulidad de todo lo actuado desde la resolución que declaró el cierre de instrucción, con fundamento en que la investigación debió adelantarse por el delito de lesiones personales y no por el de homicidio agravado en grado de tentativa.

(…) Del análisis realizado por la Fiscalía General de la Nación en la imposición de la medida de aseguramiento, se concluye que no se presentó un yerro en la fase de instrucción en la calificación de la conducta punible imputada a la señora (…), toda vez que la misma fue ajustada a las circunstancias y elementos con los que contaban los funcionarios judiciales al momento de proferir la decisión en tal sentido, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de unas lesiones graves que comprometían la vida e integridad de una menor que se encontraba en una evidente situación de indefensión dada su corta edad -16 meses- y que su misma progenitora sabía del ambiente de maltratos que la rodeaba y las lamentables condiciones de salud que presentaba desde meses atrás por cuenta de su compañero sentimental.

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CONDUCTA PUNIBLE / LESIONES PERSONALES AL MENOR / ESPECIAL PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD - Incumplimiento / INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD / OBLIGACIÓN DE PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD POR LOS PARIENTES / CUIDADO PERSONAL DEL HIJO / POSICIÓN DE GARANTE / VÍCTIMA DE VIOLENCIA / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR / PROTECCIÓN ESPECIAL A LA PERSONA EN SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL [L]a señora (…) omitió su deber de garante respecto de la vida e integridad de su hija; es decir, que de conformidad con los preceptos de protección, cuidado y amor que deben de tener los padres hacia sus hijos, estaba obligada a impedir la concreción del resultado dañoso que sufrió la menor (…).

Bajo esta perspectiva, la vinculación a la investigación de la señora (…) por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, pese a que después fue considerado equivocado, no puede considerarse para este caso como constitutivo de un daño antijurídico, por cuanto la Fiscalía General no incumplió los deberes que legalmente le habían sido atribuidos, dado que debía adelantar la respectiva investigación penal frente a unos hechos de tal gravedad y contra una menor que goza de protección especial.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la posición de garante, ver sentencia del 4 de octubre de 2007, Exp. 15567, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 12 de junio de 2013, Exp. 28390 y sentencia del 24 de julio de 2013, Exp. 23958, C.P. Hernán Andrade Rincón. Igualmente ver sentencia de la Corte Constitucional T-572 de 2010. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / INVESTIGACIÓN PENAL / TIPIFICACIÓN DEL DELITO / CONDUCTA PUNIBLE / LESIONES PERSONALES / EVIDENCIA PROBATORIA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / INFERENCIA LÓGICA / INDICIO GRAVE / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIOS DE PRUEBA / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / INFORME DE LA INVESTIGACIÓN / VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL [L]a imposición de la medida de aseguramiento, así como la resolución de acusación decretada por la Fiscalía (…) resultaron razonables a pesar de que posteriormente se decretó la nulidad y se adecuó la tipificación penal a lesiones personales, dado que el ente investigador contaba para ese momento con indicios graves de responsabilidad en contra de los señores (…) construidos a partir de: i) la historia clínica de la menor (…) ii) el informe investigativo (…) y iii) la declaración de la misma procesada -hoy demandante- en la que relataba las agresiones a las que era sometida su propia hija (…), indicios graves que, sin lugar a dudas, evidenciaban que la vida e integridad de la menor estaban en inminente peligro.

(…) [N]o hay lugar a sostener que la Fiscalía incurrió en un error al imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva a la actora como coautora del delito de homicidio agravado en grado de tentativa, pues la calificación típica que provisionalmente le dio la Fiscalía a la conducta de la demandante resultaba razonable, de acuerdo con las pruebas que para ese momento existían en el proceso.

LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / SOLICITUD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / EJECUCIÓN DE LA PENA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / PELIGROSIDAD / OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA / EVIDENCIA PROBATORIA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / INFERENCIA LÓGICA / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DELITO / TIPIFICACIÓN DEL DELITO / DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN PENAL / TENTATIVA DE HOMICIDIO / HOMICIDIO AGRAVADO - Procedencia de la medida de aseguramiento En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que los artículos 355 a 357 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, –norma aplicable para la época de los hechos–, regulaban lo concerniente a la finalidad, requisitos y procedencia de aquella (…). [E]l delito de homicidio agravado en grado de tentativa se encontraba dentro de los punibles frente a los cuales procedía la medida de aseguramiento, lo que justifica la conducta del ente investigador; adicionalmente, la restricción de la libertad surgía como una alternativa para garantizar no solamente la comparecencia de la sindicada, sino para evitar la continuidad de algún acto ilícito en el que pudiera incurrir la demandante o para evitar entorpecer la actividad probatoria.

En consecuencia, la medida de aseguramiento en el presente asunto resultó procedente, toda vez que el delito investigado se encontraba dentro de los que procedía imponer una medida restrictiva de la libertad, de conformidad con el numeral 1 del artículo 357 del entonces Código de Procedimiento Penal- Ley 600 de 2000-. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 355 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 357 NUMERAL 1 REQUISITOS DE LA FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN / REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INDICIO GRAVE / MEDIOS DE PRUEBA / EVIDENCIA PROBATORIA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / RESPONSABILIDAD DEL SINDICADO / CONDUCTA PUNIBLE [E]n lo referente a la resolución de acusación, la Sala destaca el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, (…) en el presente caso, como ya se explicó, existían suficientes pruebas que implicaban a la señora (…) y a su compañero sentimental en la comisión del hecho punible, por lo que la resolución de acusación proferida por la Fiscalía General de la Nación resultaba razonable.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 397 INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL – Contra madre de menor / NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / HOMICIDIO AGRAVADO / TENTATIVA DE HOMICIDIO - La madre tenía conocimiento de los maltratos sufridos por su hija a causa de los actos violentos de su compañero sentimental / TIPIFICACIÓN DEL DELITO - Variación / CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA DE LAS LESIONES PERSONALES / CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA EN LA INVESTIGACIÓN PENAL / LESIONES PERSONALES AL MENOR / PRECLUSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / MALTRATO ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR / DEBER DE INVESTIGACIÓN DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN / LESIONES PERSONALES AL MENOR / ESPECIAL PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD / POSICIÓN DE GARANTE / VÍCTIMA DE VIOLENCIA / PROTECCIÓN ESPECIAL A LA PERSONA EN SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL [N]o se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, pese a que inicialmente se declaró la nulidad a partir del “cierre de instrucción” por cambio en la tipificación de la conducta endilgada a la demandante y, que con ocasión a dicha nulidad, fue ajustada la de homicidio agravado en grado de tentativa a lesiones personales dolosas, para luego, precluir la instrucción porque a juicio de la Fiscalía (…) el actuar de la demandante obedeció a las amenazas, intimidación y malos tratos que recibía de parte de su compañero sentimental, pues, se insiste, ante la especialidad del caso ameritaba las acciones iniciales que tomó la Fiscalía General de la Nación, dado que los hechos objeto de investigación recaía ante una menor de tan solo 16 meses de edad, lo cual ameritaba todas las medidas de seguridad y protección en favor de ella, siendo exigible a la entidad que estaba al frente de la investigación actuar con prontitud y en pro de proteger a la menor implicada en la investigación, pues se resalta que el principio de interés superior de la niña prevalecía sobre los derechos de los demás, incluso de su propia madre, ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación. PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DELITO / TIPIFICACIÓN DEL DELITO / TENTATIVA DE HOMICIDIO / HOMICIDIO AGRAVADO / TENTATIVA DE HOMICIDIO / LESIONES PERSONALES / EVIDENCIA PROBATORIA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / DICTAMEN DE MEDICINA LEGAL / INCAPACIDAD FÍSICA PERMANENTE / LESIONES A MEDOR DE EDAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DEBERES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN [S]i bien al momento en que se declaró la nulidad por el punible de homicidio agravado en grado de tentativa aún no se tenía el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre la incapacidad definitiva y las secuelas médico legales de la menor (incapacidad que aumentaba la pena en el delito de lesiones personales), lo cierto es que al momento en que dicho informe fue incorporado al proceso, la Fiscalía podía imponer nuevamente la medida restrictiva de la libertad en contra de la hoy demandante por el mencionado delito.

En ese sentido se concluye, que por cualquiera de los delitos de homicidio en grado de tentativa y de lesiones personales dolosas, la Fiscalía de conocimiento debía imponerle a la demandante la medida de aseguramiento consistente en la restricción de su libertad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva, ver sentencia de 18 octubre de 2018, Exp. 41703 C.P. María Adriana Marín(E).

INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / VINCULACIÓN A PROCESO PENAL / PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / CONDUCTA PENAL - La madre tenía conocimiento de los maltratos sufridos por su hija a causa de los actos violentos de su compañero sentimental / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR / DEBER DE INVESTIGACIÓN DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN / LESIONES PERSONALES AL MENOR / ESPECIAL PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PELIGROSIDAD [N]o se configuró un daño antijurídico, dado que la vinculación al proceso de la señora (…) y su consiguiente privación de la libertad era necesaria, en modo alguno arbitraria ni desproporcionada, ante unos hechos tan graves y repudiables a los que, claramente, se encontraba relacionada mediante una conducta pasiva, exponiendo a su propia hija a un maltrato de esa magnitud y aunque la tipificación del delito debió ser modificada, no por ello la imposición de la medida de aseguramiento puede o debe considerarse ilegal, pues ante unas lesiones físicas de tal gravedad y en una menor de tan corta edad, para nada resultaba ilógico o apresurado considerar que estaba en riesgo inminente la vida e integridad de la niña víctima y que, por lo mismo, el delito podría llegar a ser el de homicidio en grado de tentativa, a lo que se agrega que, en todo caso, uno u otro delito (homicidio o lesiones personales agravadas) resultaba procedente la imposición de la medida de aseguramiento.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO(E) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00895-01(48087) Actor: ADRIANA MARÍA CANDELO Y OTRAS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – No se probó falla en el servicio – la demandante omitió su posición de garante respecto de la vida e integridad de la menor - los niños, niñas o adolescentes tienen un estatus de sujetos de protección constitucional reforzada.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 20 de octubre de 2011, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[1], en los siguientes términos (se transcribe literal, incluso, con posibles errores): “1.- NEGAR las pretensiones de la demanda frente a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, por lo expuesto en las consideraciones.

“2.- DECLÁRASE administrativamente y patrimonialmente responsable a la Nación Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora ADRIANA MARIA CÁNDELO. “3.- En consecuencia, CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación pagar las siguientes sumas de dinero: “3.1.

Por concepto de PERJUICIOS MORALES: - A la señora ADRIANA MARÍA CÁNDELO, una suma equivalente a 50 s.m.l.m.v. para la fecha de ejecutoria de la presente providencia. - A la menor E. V. C., representada legalmente por su señora madre ADRIANA MARÍA CÁNDELO, una suma equivalente a 25 s.m.l.m.v. para la fecha de ejecutoria de la presente providencia. - A la señora YANIBE CÁNDELO SÁNCHEZ, en calidad de madre de la directa afectada, una suma equivalente a 25 s.m.l.m.v., para la fecha de ejecutoria de la presente providencia “3.- NIÉGASE las demás pretensiones de la demanda.

“4.- Sin condena en costas. “(…)”. I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Adriana María Candelo fue privada de su libertad, como consecuencia de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva que le impuso la Fiscalía General de la Nación en el marco de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de tentativa de homicidio; no obstante, fue declarada la nulidad a partir de la resolución que enunció el cierre de instrucción y, como consecuencia, fue ordenada su libertad; posteriormente, la Fiscal Local Setenta y Cinco de Yumbo, al calificar nuevamente el mérito de la investigación, precluyó la instrucción a favor de la sindicada y, en virtud a ello, las demandantes consideran que se les produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. II.

A N T E C E D E N T E S 1. Demanda El 19 de septiembre de 2008[2], las señoras Adriana María Candelo (víctima), quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad E. V. C.[3], y Janibe Candelo Sánchez (madre de la afectada)[4], por medio de apoderado judicial[5], en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación –Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios a ellas causados, como consecuencia de la privación de la libertad a la que fue sometida la primera de las nombradas desde el 13 de enero hasta el 28 de septiembre de 2006[6].

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que las demandadas les pagaran: i) por concepto de perjuicios morales 100 smmlv para cada una de las demandantes y ii) por concepto de daño a la vida de relación 400 smmlv para la víctima directa del daño[7]. 2. Hechos Como fundamentos fácticos de la demanda, la parte actora, en síntesis, señaló que el 20 de diciembre de 2005 el señor Óscar Nelson Payan Durán, compañero sentimental de Adriana María Candelo, le causó lesiones físicas a la menor E. V. C., cuando al alzarla y colocarla sobre sus hombros le fracturó las piernas y el brazo derecho, debiendo su madre traslada al hospital del Municipio de Yumbo (Valle) para que fuera atendida por profesionales de la salud.

Manifestó que, ante las lesiones sufridas por la menor, un médico del hospital de Yumbo indagó a la madre sobre lo ocurrido y ella, a pesar de sentir miedo, decidió contar que dichas lesiones fueron causadas por su compañero sentimental. Indicó que, ante lo que le ocurrió a su pequeña hija, acudió ante la Fiscalía General de la Nación, a efectos de poner en conocimiento los maltratos físicos y de “palabra” que sufrían ella y la menor por parte su compañero sentimental; sin embargo, pese a que a que se le dio trámite a su denuncia, la Fiscalía también la vinculó a ella al proceso.

Adujo que la Fiscalía Ciento Cincuenta y Seis – Unidad Seccional de Yumbo, al resolver la situación jurídica de los acusados, en providencia del 19 de enero de 2006 determinó una “CALIFICACION JURIDICA (sic) PROVISIONAL Y PENA CORRESPONDIENTE… tipificando la conducta (sic) circunstancias de AGRAVACIÓN”. Señaló que el 22 de septiembre de 2006 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió los recursos de apelación presentados por los defensores de los acusados contra la Resolución interlocutoria del 12 de mayo de 2006, por medio de la cual la Fiscalía Ciento Cincuenta y Seis Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Adriana María Candelo y Óscar Nelson Payan Durán, por la comisión del delito de homicidio agravado en grado de tentativa.

Explicó que al analizar nuevamente la investigación, el ad quem concluyó “que el delito cometido fue el de ‘Lesiones Personales Agravadas’, de acuerdo con el artículo 119 del C. Penal conforme con el numeral 7°, del artículo 104 del Código Penal (…)” por lo que se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución que declaró el cierre de la instrucción y, como consecuencia, se ordenó la libertad inmediata de los sindicados.

Asimismo, en la mencionada providencia se ordenó compulsar copias de la denuncia, ampliación e indagatoria de la señora Adriana María Candelo, a efectos de que fuera investigada por separado su responsabilidad y la de su compañero sentimental, por las lesiones ocasionadas a la menor en “su ojo y párpado derecho”. Expuso que la Fiscalía Setenta y Cinco Local de Yumbo (Valle) calificó nuevamente el mérito del sumario y en esa oportunidad decidió: i) acusar al señor Óscar Nelson Payan Durán, por ser el posible responsable del delito de lesiones personales dolosas, ii) precluir la investigación a favor de la señora Adriana María Candelo y iii) respecto de esta última ordenó compulsar copias de lo actuado, a efectos de que se le investigara por el delito de encubrimiento, tal y como lo había ordenado la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior.

Aseguró que, el 27 de diciembre de 2007, el Juzgado Primero Penal Municipal de Yumbo (Valle) condenó a 32 meses de prisión al señor Óscar Nelson Payan Durán, por las lesiones personales dolosas cometidas en contra de la menor E. V. C. Señaló que Adriana María Candelo estuvo privada de la libertad entre el 13 de enero y el 28 de septiembre de 2006, cuando se ordenó su libertad a través de la providencia de fecha 22 de septiembre de 2006, proferida por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual se declaró la nulidad de todo lo actuado desde la “Resolución sustanciatoria”.

Enfatizó en que la Fiscalía Ciento Cincuenta y Seis de la Unidad Seccional del Municipio de Yumbo se equivocó al tipificar la conducta de la señora Candelo en un tipo penal que no correspondía con el delito por ella cometido, lo cual se evidenciaba en la providencia dictada por la Fiscal Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior el 22 de septiembre de 2006, mediante la cual declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que dispuso el cierre de instrucción y, como consecuencia, se ordenó la libertad de la demandante.

A juicio de las demandantes, la providencia por medio de la cual se calificó la conducta de la acusada fue injusta, por cuanto no corresponde al tipo penal supuestamente “violado” por la demandante y que, como consecuencia de dicho error, la señora Candelo pasó más de 9 meses privada de su libertad. Explicó que el análisis jurídico efectuado en la investigación penal que se adelantó en contra de la señora Candelo fue “palpable” y verificable que su conducta no encajaba en el tipo penal que la fiscalía inicialmente le imputó, lo cual constituye una razón adicional para determinar que se configuró un error jurisdiccional.

Finalmente, resaltó que, con ocasión a la medida de aseguramiento que le fue impuesta, la señora Adriana María Candelo estuvo a punto de perder a su hija, debido a que ante lo ocurrido la menor fue llevada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad ante la cual tuvo que librar una “batalla para recuperar a su hija, pues estaban haciendo trámites para darla en adopción”. 2.

Trámite de primera instancia El proceso se adelantó inicialmente ante el Juzgado Primero Administrativo de Cali, el cual, por medio de auto del 21 de octubre de 2008, declaró su falta de competencia para conocer de la demanda en razón a la naturaleza del asunto y, como consecuencia, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[8], el que, mediante proveído del 12 de noviembre de 2008[9], admitió la demanda y ordenó que se notificara a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial[10]. 2.1.

Contestación de la demanda 2.1.1. La Fiscalía General de la Nación contestó oportunamente la demanda[11], se opuso a la prosperidad de las pretensiones y manifestó que no se estructuraban los supuestos esenciales que permitieran señalar su responsabilidad patrimonial, pues, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, le corresponde investigar delitos y acusar a los posibles infractores ante los juzgados y tribunales competentes y para ello debe “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento.

Además, y si fuere del caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”. Indicó que la medida de aseguramiento que profirió en contra de la demandante se debió a que en el proceso existían varios medios de prueba que comprometían su responsabilidad con la conducta punible que se investigaba y resaltó que para proferir medida de aseguramiento y la resolución de acusación en la fecha de los hechos, no era necesario que en el proceso existieran pruebas que condujeran a la certeza de la responsabilidad penal de la sindicada, puesto que tal grado de convicción solo es necesario para proferir sentencia condenatoria, lo que en el presente caso no ocurrió. Señaló que no era posible afirmar que incurrió en deficiencias, negligencias, arbitrariedades, omisiones y errores que causaran una falla en el servicio de administración de justicia y que, por tanto, se causara una privación injusta, arbitraria o ilegal de la libertad de la demandante.

Expresó que las piezas procesales fueron evidentes en mostrar que no se configuró error alguno de su parte, puesto que sus decisiones se encontraban ajustadas a lo dispuesto en la Constitución Política y a la Ley y que, bajo ese contexto, simplemente se limitó a cumplir su función. Resaltó que no siempre que una persona es privada de la libertad por una orden de captura, medida de aseguramiento o una sentencia condenatoria y que posteriormente la recupere, se configura una falla del servicio como fuente de responsabilidad administrativa.

Consideró que los aspectos fácticos que tuvo en cuenta para dictar la medida de aseguramiento fueron: i) la existencia del hecho punible, ii) la conducta asumida por parte de los actores y iii) la responsabilidad de los sindicados, pues es de “pleno conocimiento” que la ley penal sanciona toda conducta contraria a ella, toda vez que el homicidio y las lesiones personales son infracciones de conocimiento público que están prohibidas y en evento de cometerlas deben ser sancionadas.

Resaltó que la medida de aseguramiento que le impuso a la demandante estaba encaminada a garantizar su comparecencia al proceso y, por tanto, no se podía tildar de injusta, por cuanto estuvo fundamentada en pruebas legalmente aportadas a la investigación y en ningún momento se vulneraron los derechos de la sindicada. Indicó que existió suficiente material probatorio, el cual no solamente estaba constituido por los indicios graves, sino también por “los testimonios que hacían imperativa la adopción de la medida de aseguramiento, dada la perspectiva procedimental preanotada y el acervo probatorio; es decir las circunstancias actuales de dicho momento”.

Finalmente, expuso que, ante las premisas indicadas, se debían negar las pretensiones de la demanda por “ausencia de derecho a pretender indemnización del Estado por la privación que sufrió la actora que a juicio de los precedentes jurisprudenciales fue legítima y estaban en la obligación de soportar”. 2.1.2. La Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó oportunamente la demanda[12] y se opuso a sus pretensiones.

Señaló que las actuaciones realizadas por los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación fueron soportadas por las normas sustantivas y procesales vigentes y, en relación con la Rama Judicial, precisó que no tuvo participación alguna en la investigación penal, por lo que propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Señaló que, si bien la Fiscalía General de la Nación inicialmente no adecuó correctamente la tipificación del delito, lo cierto es que por tratarse de una menor de edad de tan solo meses de nacida y por el hecho de presentar fracturas serias en sus extremidades y desnutrición, la Fiscalía determinó válido, para ese momento procesal, realizar la adecuación típica que inicialmente se profirió, lo cual era normal que posteriormente fuera corregido en la investigación. Resaltó que no se podía desconocer que la madre de la menor le asistía cierto grado de responsabilidad en el presente asunto, en la medida en que estaba probado en el trámite procesal que ella era consciente de la “animadversión de su compañero por su hija, situación que debió prever para otorgar medidas más especiales y seguras a favor de su menor hija, situación que jamás se observó hasta que la situación superó los límites tolerables y que conllevó a que interpusiera el denunció (sic)” y que ante esta tardía decisión, permitió que se evidenciara una situación de ocultamiento “que quiso consumar en la institución prestadora de salud”.

Por lo anterior, manifestó que mal podría ahora la actora pretender obtener un beneficio por su supuesta privación injusta de la libertad, cuando “lo evidente es que toda la situación obedeció al actuar del Estado en busca de la protección de los Supremos derechos de su menor hija”. Insistió que, de conformidad con lo expuesto en el artículo 334 del C.P.P., el objeto de una investigación es establecer si se ha infringido o no la ley y, a su vez, determinar quién o quiénes fueron los autores o partícipes, tal y como ocurrió en el proceso objeto de controversia.

Señaló, que en su criterio la decisión “jurisdiccional fue acorde a las normas constitucionales y legales y si ello fue así, no hubo falla en el servicio ni error judicial”. Adujo que pretender que se comprometa la responsabilidad del Estado cuando se precluya una investigación o se ordene la libertad inmediata sería como aceptar que las autoridades judiciales no pueden adelantar las investigaciones y procesos que por ley les corresponden, quedando “limitados los fiscales para instruir los procesos, recaudar y valorar pruebas para esclarecer los hechos punibles y sus presuntos autores, lo cual desnaturaliza la función judicial y desconocería el poder punitivo del Estado”.

Indicó que la demandante estaba obligada a soportar la privación de la libertad que sufrió, más aún cuando se trataba de un delito que cometió su compañero sentimental en la humanidad de su menor hija y que, en vista de ello, los actos jurisdiccionales realizados fueron legales, de manera tal, que la privación soportada por la actora no fue injusta como ella lo pretende hacer ver en su demanda.

Finalmente, propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva en virtud de que las actuaciones con la cuales causaron los perjuicios fueron realizadas en su totalidad por la Fiscalía General de la Nación. 2.2. Etapa probatoria El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de providencia del 5 de junio de 2009[13], decretó las pruebas solicitadas. 2.3 Alegatos de conclusión Vencido el período probatorio, por auto del 28 de septiembre de 2010[14], el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 2.3.1.

La parte actora reiteró los argumentos de la demanda y, adicionalmente, expuso que el funcionario al cual le había correspondido el conocimiento de la investigación respecto de la conducta por la cual se le acusaba a la actora se equivocó al momento de resolver la situación jurídica de la señora Adriana María Candelo, pues profirió medida de aseguramiento con detención preventiva sin beneficio de libertad, acusándola de coautora material del delito de homicidio agravado en grado de tentativa.

Reiteró que la demandante fue privada injustamente de su libertad y que además tuvo que defenderse de una investigación en la que finalmente se concluyó que no participó en la conducta punible, lo cual le ocasionó un daño irreparable, pues en su sentir, la libertad es uno de los derechos fundamentales inherente al hombre. Precisó que, de las pruebas testimoniales solicitadas, solo había sido posible recaudar una de ellas, en razón a que los demás testigos habían cambiado de domicilio y no había sido imposible obtener sus nuevas direcciones, pero que, aun así, ello no era óbice para determinar que la señora Candelo sufrió un daño al ser privada de la libertad como consecuencia a un error “jurisdiccional”.

Finalmente, expuso que la Fiscalía no encontró mérito para sindicar a la señora Candelo por algún delito, pues ella también había sido víctima de su compañero sentimental, quien la maltrató no solo de palabra, sino también físicamente, al igual que lo hacía con su pequeña hija y que todo ello le había traído consecuencias “funestas”, puesto que estuvo a punto de perder a su hija, “daños que se suman a estas personas que se encuentran desprotegidas en todos los aspectos, y el único camino es someterse a un hombre por una vivienda o un plato de comida”[15]. 2.3.2.

La Rama Judicial ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en las demás actuaciones procesales[16]. 2.3.3. El Ministerio Público concluyó que, según lo probado en el proceso, existió responsabilidad por parte de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la señora Candelo, quien después de 9 meses de estar detenida por la sindicación del delito de homicidio en grado de tentativa, fue puesta en libertad, dado que la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali determinó que fue errada la calificación y tipificación de la conducta penal, señalando falencias de sustento fáctico y jurídico en la disposición de acusar a la procesada y, que en vista de ello, había lugar a señalar que existió responsabilidad del Estado.

Respecto de la Rama Judicial arguyó que no tuvo intervención alguna dentro de las decisiones expedidas por la Fiscalía General de la Nación, por lo que no era dable imputarle el daño que se le ocasionó a la actora y concluyó que debía declararse la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva solicitada por la Rama Judicial en su escrito de contestación[17]. 2.3.4.

La Fiscalía General de la Nación guardó silencio en esta etapa procesal[18]. 3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 20 de octubre de 2011[19], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda frente a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consejo Superior de la Judicatura y declaró administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a las demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue víctima la señora Candelo.

Como motivación de la decisión, el Tribunal argumentó, respeto de la excepción propuesta de falta de legitimación en la causa por pasiva, que analizado el alcance y naturaleza de las pretensiones, estaba claro que la Rama Judicial no era la llamada a satisfacer la acción resarcitoria impetrada por la actora, pues esta no desplegó ninguna de las acciones por las cuales se estaba reclamando, por tanto, carecía de legitimación en la causa por pasiva en el asunto objeto de litis y, como consecuencia, negó las pretensiones respecto de dicha entidad.

Respecto de la responsabilidad de la Fiscalía expuso que la medida de detención preventiva de la cual fue objeto la señora Candelo no fue proferida con plena observancia en lo dispuesto en el artículo 398 del C.P.P., y que como lo había indicado la procuraduría en su intervención, “los hechos desplegados por la señora Adriana María, se hayan (sic) efectuado para perpetrar la muerte de la menor, que bien su conducta es reprochable por ocultar los malos tratos que le daba su compañero a su menor hija, la conducta que ella asumía no es la de quitarle la vida a su hija” y, que, en ese sentido, los argumentos que fueron tenidos en cuenta por la Fiscalía para dictar la medida de aseguramiento y acusar a la actora, no fueron correctamente sustentados.

Señaló que fue la misma demandante la que denunció las lesiones a las que fue expuesta su menor hija y que el motivo por el que no lo había hecho antes obedeció al miedo que sentía por su pareja sentimental, pues ella también había sido objeto de maltratos y amenazas. Resaltó que la Fiscal Cuarta delegada ante el Tribunal Superior de Cali, al proferir resolución de acusación por el delito de homicidio, omitió dar cumplimiento a los tres requisitos formales que debe reunir la citada resolución, según lo establece el artículo 398 de la Ley 600 de 2000 –vigente para la época de los hechos-, “la narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le especifiquen, una verdadera indicación y evolución de las pruebas allegadas al investigado”.

Aseguró que no era entendible cómo un “homicidio imperfecto” aparentemente cometido por la madre, estuviera soportado más en un diagnóstico de desnutrición realizado por el Instituto de Medicina Legal, que en las lesiones físicas recibidas por la menor el 20 de diciembre de 2005, “que fueron los hechos verdaderos que denunció la madre (…) y sobre los cuales se edificó la investigación”.

Sostuvo que se encontraban presentes las condiciones para la configuración de responsabilidad en cabeza de la parte demandada, dado que la medida de detención preventiva que se le impuso a la señora Candelo no fue proporcional, “aspecto que a juicio de esta Corporación fue no (sic) debidamente valorado por la Fiscalía General de la Nación en el caso particular, teniendo en cuenta aspectos como i) que la señora madre de la menor fue la que denunció a su compañero por las lesiones que sufrió la menor E. V. C., ii) existen pruebas y así lo dio a conocer la señora Adriana María Cándelo, que cuando la niña presentaba lesiones siempre la llevaba al medico (sic) y si esto no lo había denunciado era por que (sic) siempre se encontraba bajo amenaza del señor (…)”.

Adicionalmente, señaló que la medida de detención preventiva no solo fue decretada en virtud de una conducta que resultó ser plenamente atípica, sino que adicionalmente no fue proporcional, por cuanto el objeto principal de esta figura era garantizar la comparecencia de la acusada al proceso y evitar que se continuara con la actividad delictual, aspectos que no fueron debidamente valorados por la Fiscalía, pues, como se indicó, fue la misma madre quien denunció las lesiones y llevó a la menor al hospital.

Señaló que la actora estuvo durante más de 9 meses lejos de su hija y que con ocasión a ello, la menor fue puesta al cuidado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “lo que bien puede catalogarse dentro de la acepción de lo ‘injusto’ que se constituye en un elemento adicional a la falla del servicio judicial que se presentó en el caso concreto”.

Finalmente, concluyó que en el presente caso se incurrió en una falla en el servicio de la administración judicial, lo cual genera la obligación de indemnizar a las demandantes, pues no se encontró configurada causal alguna de exoneración, como fuerza mayor, hecho de un tercero o, culpa exclusiva y determinante de un tercero[20]. 4. Recursos de apelación 4.1.

La Fiscalía General de la Nación expuso que la privación injusta de la libertad es una de las tantas eventualidades de la falla en el servicio y que era en torno a esa teoría que debía apreciarse el concepto de injusticia, pues no siempre que una persona que hubiere sido privada de la libertad, como consecuencia de una orden de captura, una medida de aseguramiento o una sentencia condenatoria y posteriormente la recupere, se está frente a una falla en el servicio como fuente de responsabilidad administrativa.

Señaló que en el proceso penal adelantado en contra de la señora Candelo se observa que la pérdida de su libertad tuvo como fundamento el maltrato de la menor y su estado de desnutrición y que tal evidencia demostraba la participación de su progenitora en la conducta punible que se investigaba. Recordó que los indicios se extrajeron de los testimonios y del material probatorio recaudado en el proceso penal, lo cual evidencia que la pérdida de la libertad de la demandante obedeció a razones jurídicamente atendibles en ese momento y, que la decisión dada fue ajustada a todas las exigencias sustanciales y formales de la ley y no a una actuación indebida o arbitraria.

Expresó que habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de responsabilidad era la del error jurisdiccional y que para que este se configure se requiere que la providencia que se cuestiona contenga una decisión ilegal o arbitraria, lo cual no ocurre en el presente caso; por el contrario, dichas providencias se dictaron con fundamento en hechos indicadores graves que comprometían la responsabilidad de la actora, por lo que, ante ello, lo único que se podía concluir era que los elementos probatorios allegados al proceso eran suficientes para iniciar la investigación penal y actuar de la manera en que en su momento lo hizo, máxime cuando las garantías fundamentales de la demandante en ningún momento fueron vulneradas.

Precisó que se debía respetar la autonomía funcional del juez, por cuanto, en su criterio, la simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica no implicaba que se hubiera contrariado la ley, pues para ello se necesitaba una actuación del juez que fuera subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria al debido proceso, lo cual en el presente caso no ocurrió. Finalmente, manifestó que la detención preventiva de la señora Candelo no fue injusta ni desproporcionada, pues para la expedición de dicha medida, se cumplieron los requisitos que el ordenamiento legal exigía en ese momento, esto es, hechos indicadores que comprometieran la responsabilidad de la sindicada, no siendo requisito esencial la certeza de que la actora sí había cometido el hecho, pues bastaba tener indicios graves de responsabilidad para iniciar la investigación penal. 4.2.

La parte demandante indicó que la señora Adriana María Candelo estuvo privada de la libertad por 9 meses y seis días durante los cuales le correspondió someterse al imperio de la ley por un delito que ella no había cometido y que, además, estuvo mal tipificado por el operador jurídico de conocimiento. Expuso que en el tiempo en el cual estuvo privada de la libertad debió esperar a que su situación jurídica se resolviera lejos de su pequeña hija y de su madre, quien no entendía por qué su hija estaba privada de la libertad.

Señaló que la señora Adriana María tuvo que emprender acciones para recuperar a su hija, quien al momento de su salida ya le habían iniciado proceso para darla en adopción y que dicha situación le causó mucho dolor, lo cual, en su criterio, no se debía desconocer. Resaltó que a cualquier persona a la que se le prive de su libertad sale de la vida real, creando angustia, desolación y tristeza, máxime cuando tuvo que pasar 9 meses y seis días en una prisión sin que ella fuera la culpable del delito por el cual se le sindicó. Precisó que en la actualidad “la jurisprudencia contenciosa administrativa se ha movido, dependiendo del caso concreto, entre imputar responsabilidad objetiva al Estado por el solo hecho de verificar la ocurrencia de un daño a quien se encuentra recluido”.

Expuso que “… riñe con todo valor jurídico, social y de justicia imponerle indirectamente a un preso, que esta privado por conductas determinadas, que esa conducta PRETERITA (sic) se convierta también en causa que informe el FUTURO y para la disminución de la indemnización de un perjuicio como es el moral. Una cosa es la situación que se (sic) tiene que soportar el preso por sus conductas, y otra muy diferente es la pérdida de su libertad, por omisiones estatales”.

Finalmente, indicó que era de justicia reconocer a los demandantes por perjuicios morales una suma más acorde con el perjuicio sufrido, sin importar si la privación fue larga o corta en el tiempo, pues lo realmente importante es que ocurrió y que la actora tuvo que soportarla. 5. Trámite de segunda instancia El 20 de febrero de 2013 fracasó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, en virtud a que la Fiscalía General de la Nación no alcanzó a someter a estudio del Comité de Conciliación el caso objeto de litis y porque no existió ánimo de las partes para fijar una nueva en la que se pudiera surtir la citada audiencia, por lo que, ante ello, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en Descongestión[21] concedió los recurso de apelación interpuestos mediante providencias del 25 de febrero de 2013[22] y 19 de mayo de 2014[23].

Esta Corporación, mediante auto del 20 de agosto de 2014[24], admitió los recursos de apelación presentados y, mediante providencia del 21 de septiembre de ese mismo año[25], corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. El Ministerio Público y las partes guardaron silencio[26].

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación[27], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[28]. 2.

Ejercicio oportuno de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos[29], la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-[30].

En el sub examine, el Fiscal Local Setenta y Cinco de Yumbo dictó auto de preclusión en favor de la señora Adriana María Candelo el 22 de diciembre de 2006 por el delito de lesiones personales; sin embargo, la Sala observa que de dicha decisión no se tiene ejecutoria, por lo anterior, se tomará como fecha para el computo de la caducidad el momento efectivo en la que la actora recobró su libertad, esto es, el 28 de septiembre de 2006[31].

En el presente caso, encuentra la Sala que la demanda se presentó dentro de los dos años siguientes al hecho que da origen a la alegada responsabilidad de la entidad demandada, dado que la demanda se interpuso el 19 de septiembre de 2008[32]. 4. Legitimación en la causa En el presente asunto encuentra la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, está demostrado la señora Adriana María Candelo fue la persona a las que se le restringió el derecho a la libertad, de suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, en este caso, como afectada directa.

Asimismo, se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de la señora Janiber Candelo Sánchez, en consideración a que, mediante la copia del registro civil de nacimiento[33], probó ser la progenitora de Adriana María Candelo, mientras que E. V. C. acreditó ser su hija[34]. De otra parte, respecto de la legitimación material de la Nación-Fiscalía General de la Nación, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 5.

Caso concreto 5.1. Hechos probados El 21 de diciembre de 2005, la menor E. V. C. ingresó al hospital La Buena Esperanza E.S.E. por “desnutrición proteicocalórica severa no especificada, traumatismo no especificado de antebrazo y traumatismo de estructuras múltiples de la rodilla, con otros síntomas de maltrato[35]. Ese mismo día, el Cuerpo Técnico de Investigación de Yumbo presentó informe investigativo 40000-6, en el cual se verificó la información aportada por la directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que daba cuenta de que en el hospital La Buena Esperanza se encontraba una menor con signos de maltrato físico, describiendo en el citado informe que (se transcribe literal, incluso con posibles errores)[36]: “En cumplimiento de lo solicitado me desplacé hasta el Hospital la Buena Esperanza de Yumbo – Valle, donde me entrevisté con el médico de urgencias Doctor JOSÉ H. BRAVO quien manifestó que se encuentra en consulta la menor E. V. C. de aproximadamente 14 meses de edad, quien presenta desnutrición proteicocalórica severa no especificada, traumatismo no especificados de antebrazo codo derecho, traumatismo de estructuras múltiples de rodilla derecha y otros síndromes de maltrato (se anexa Historia Clínica No 35470616, en 3 folios), por lo cual será remitida al Hospital Universitario de Valle para valoración y tratamiento (…)”.

Por estos hechos, el mismo día, la señora Adriana María Candelo rindió declaración ante la Unidad de Reacción Inmediata U.R.I., en la que manifestó que su compañero sentimental era el autor del maltrato físico que presentaba su hija E. V. C. Al respecto, manifestó (se transcribe literal, incluso con posibles errores)[37]: “PREGUNTADO. Manifieste quien le ocasiono las lesiones a la niña E. V. CONTESTA.

El señor NELSON PAYAN PREGUNTADO. Díganos como le ocasiono dichas lesiones. CONTESTA. Pues realmente no se como le ocasionaría estas lesiones a mi niña el señor NELSON PAYAN, lo único que se es que desde junio para acá de este año, yo veía a la niña con morados y pellizcos y temor hacia él, ósea NELSON PAYAN PREGUNTADO. Díganos hace cuanto que el señor NELSON PAYAN, la frecuenta, o convive con él. CONTESTA.

El me visita todos los días y se queda a dormir haya conmigo en mi pieza, yo pago arrendó en una pieza del barrio LLERAS, y hace 7 meses que tengo una relación con este señor. PREGUNTADO. Díganos a que se dedica el señor NELSON PAYAN CONTESTA. El es fumigador en fincas, el trabaja con una cooperativa que en el momento no recuerdo como se llama, pero queda por vía a SAN MARCOS, y trabaja desde hace rato, pero no se que tiempo lleva laborando allí. PREGUNTADO: Díganos si usted dejaba sola a su niña E. con el señor NELSON PAYAN, y nos dirá que tiempo.

CONTESTA. Yo nunca dejaba sola a mi niña con él porque me daba desconfianza. PREGUNTADO. Díganos porque le causaba desconfianza el señor NELSON PAYAN CONTESTA. Por la actitud de la niña, cuando el la cogía la niña lloraba mucho, y el rechazo, ella no quería que la cogiera, el le daba piquitos en la boca también las miradas de NELSON. hacia la niña, y yo creo que por los pellizcos que ella tenía, además la gritaba mucho y no permitía que yo la sacara fura del corral, cosa que no se porque, nunca se prestaba para hablar.

PREGUNTADO. Díganos si usted llego a ver al señor NELSON PAYAN. agredir o golpear a la niña E. CONTESTA. Pues yo no me daba cuenta de esto, siempre me daba cuenta al otro día o a los dos días, el la estrujaba y la miraba feo le decía apodos como CARCAMAN, ESTA PESTE, nos decía a las dos (2), mocosa, eso era lo único que nos decía. PREGUNTADO: Díganos si el señor NELSON PAYAN consumía licor ó algún tipo de alucinógeno. CONTESTA: Si, cada 8 días, y llega a mi pieza borracho, hay veces que salimos juntos, pero no consume droga.

PREGUNTADO: En su anterior respuesta, usted manifiesta que había veces que salían juntos a tomar, manifiéstenos usted, con quien se quedaba su niña, mientras ustedes departían juntos. CONTESTA. Había veces la dejaba sola durmiendo y otra veces con un familiar como mi tía, pero que en este momento no se encuentra aquí, se fue para Ibagué, o una amistad de nombre Sandra, pero no recuerdo el apellido, pero vive en el barrio URIBE, pero no se la dirección donde se ubica.

PREGUNTADO. Manifiéstenos que tiempo quedaba sola la niña. CONTESTA. No yo siempre la dejaba sola en su corral por lapso de 4 a 5 horas mas o menos. PREGUNTADO. Díganos si para las lesiones que sufriera su hija E., hay testigos que hayan visto de quien la golpeo. CONTESTA. No hay testigos de quien la haya visto quien le pegaba, pero en el barrio de GUANCANDA cuando yo vivía en esa pieza, las señoras BERTA y LIBIA LONDOÑO Y MARIA DE LONDOÑO, me decían que sacara a la niña de la pieza, porque lloraba mucho, esto cuando NELSON PAYAN estaba en la pieza, pero nunca veían si el le pegaba o no, pero al otro día se veía los morados y los pellizcos y la niña no comía. PREGUNTADO: Díganos si usted por estos hechos le hizo algún tipo de reclamo.

CONTESTA. Pues si, pero el me decía que a la niña le gustaba llorar mucho, además yo le preguntaba sobre los morados y el me decía que de pronto era la señora que la cuidaba o que de pronto se cayo, y de ahí no hablaba mas y con eso me despachaba. PREGUNTADO. Díganos si usted sabe si el señor NELSON PAYAN, ha tenido algún otro denuncio por lesiones personales.

CONTESTA: Hasta donde yo me di cuenta, a él acusaron en Jamundi, de intentar abusar a la hija de él, de esta información no tengo mucho conocimiento esto me lo dijo él mismo, pero no se porque me lo conto, no recuerdo bien en el momento. PREGUNTADO: Díganos si usted ha sido agredida por el señor NELSON PAYAN CONTESTA. Si, muchas veces, pero no lo he denunciado por miedo de que me vaya hacer algo.

PREGUNTADO. Manifiéstenos si el señor NELSON PAYAN, la ha llegado amenazar. CONTESTA. Pues realmente no, pero me da miedo con este señor (…) PREGUNTADO. Díganos a que horas se dio cuenta usted de que la niña se encontraba enferma. CONTESTA. Después de las 7:00 de la noche. PREGUNTADO. Díganos con quien se encontraba la niña en el día. CONTESTA.

La niña se encontraba conmigo en el día, hasta las 5:00 PM, que fue que llego NELSON PAYAN (…) PREGUNTADO: Díganos quien fue la última persona con quien estuvo su niña. CONTESTA: La última persona con quien estuvo mi niña, antes de yo darme cuenta de que estaba enferma fue NELSON PAYAN, de eso fue como a las 6:00 o 6:15 de la tarde, que el la cargo se la llevo al tuntún y la llevo a ver las flores afuera a la calle, a la vuelta de la casa, y duro como 15 o 20 minutos aproximadamente, ahí fue cuando me di cuenta de que estaba rara.

PREGUNTADO: Díganos en que momento se dio cuenta que su niña estaba enferma, a que horas. CONTESTA. Yo me di cuenta como a eso como faltando un cuarto para las nueve, ósea (8:45) aproximadamente cuando le fui a cambiar de pañal, inclusive N. me dijo que no la cambiara, porque le podía dar raquitismo. (…) PREGUNTADO. Si usted se dio cuenta del tipo de inflamación que tenía la niña, porque no la llevo de inmediato al centro de salud más cercano. CONTESTA.

Porque no tenía plata, además debo un dinero en el hospital por un golpe que me ocasionó NELSON PAYAN, y porque no tengo servicio médico en el momento, por eso espere al día siguiente para llevarla, y en la mañana me desperté temprano y me fui para el hospital (…)”. El 22 de diciembre de 2005, la señora Adriana María Candelo instauró denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, a fin de que se investigaran los hechos en los que su hija menor resultó con fracturas en brazo y pierna izquierda el 20 de ese mismo mes y año. En estos términos redactó su denuncia (se trascribe textualmente)[38]: “El día 20 de diciembre de los corriente, en la mañana estuve lavando en mi casa, yo siempre coloco a mi niña a un lado donde pueda verla, no la dejo sola en la pieza, terminé de lavar me bañé, aliste a la niña, me aliste y fui con mi niña al SISBEM a llevar unos papeles, en el camino me encontré con una amigo y la acompañe a hacer unas compras en (…), yo me despedí de ella (…) y me fui para el Barrio Municipal cuando yo llegué él estaba en la mesa comiendo arroz, yo senté a la niña en el suelo para que viera televisión, como la niña le da miedo verlo, como a la media hora cogió a la niña y me dijo que fuera a preparar un arroz (…), el salió al andén con la niña y ella comenzó a llorar muy fuerte, yo la escuchaba, entonces salí a ver, ví que él la tenía cargada y le estaba mostrando flores, entonces yo me entré a mirar el arroz, él entró nuevamente con la niña en los hombros, volvió y salió con ella, más atrás me fui yo, el subió a la niña aun palo de aproximadamente un metro con setenta centímetros (1,70 Cms), hasta él se tuvo que empinar para subirla allá y la dejó unos segundos allá subida, yo le decía que bajara a la niña de allá porque depronto se caía y este me decía que tranquila que no pasaba nada porque él estaba allí, esperé a que la bajara, cuando la bajó se la colocó en hombros yo me entre a la concina un momentico a mirar el arroz, cuando volví él le estaba mostrando las lucesitas que hay en la casa, ella lloraba por raticos, cuando en eso llegó la mamá de él (…), a ella le dio por cargar a la niña y la niña lloraba y no le quiso recibir el tetero, él volvió y cogió a la niña y se la llevó al árbol a coger maticas, la niña seguía llorando, entonces la mamá dijo que cogiera a la niña, que no la dejara que llorara tanto, yo le dije a él que me tragera la niña para que él comiera, entonces el vino y me la trajo la niña, entonces sentó a la niña en el mueble, en ese momento había más gente, estaba (…) la niña estaba sentada, hubo un momento en que la niña se torció, yo llegué y la acomodé, OSCAR estaba sentado alfrente de la niña, él comenzó a llamarla con las manos y la niña le movía la cabeza diciéndole que no, todos lo que estábamos allí nos ríamos de la aptitud de la niña, mi suegra notó que la niña no se podía parar, a las ocho y media de la noche OSCAR me dijo que me alistara para que nos fuéramos para la casa al lleras a la pieza donde yo vivo, nos montamos los tres en la bicicleta, yo me monté en la barra de lado con la niña sobre mis piernas, llegamos a la pieza y noté que la niña estaba orinadita, yo dije que le iba a cambiar el pañal, él me contestó que no, porque le podía dar raquitismo, pero así y todo la cambié porque no me gusta ver a mi hija orinada cuando la cambié noté que la niña tenía las piernas hinchada, entonces le dije a OSCAR mirá la niña como se me pudo engordar en cinco horas, entonces él la miró y le tocó las piernas y dijo que sí, que estaba inchada y yo noté la preocupación de él, como aterrado, yo le miraba la cara a él de reojo, yo le coloqué el pañal, él la cogió y la puso en el corral, después de eso yo me senté en la cama a llorar, él al verme así, me dijo que madrugara al hospital, él me dijo que la lleváramos al hospital, yo le dije que no, porque no tenía plata ( ) la niña pasó mala noche y no nos dejó dormir, entonces él se fue a trabajar a las 6AM del día 21 de diciembre, y yo me puse a prepararle la colada a la niña, la organicé y me la llevé para el hospital (…) le hicieron valoración a la niña, me preguntaron que le había pasado a la niña y a mí me dio miedo decir la verdad, o sea esta que estoy narrando, entonces dije que se había caído de un caminador, el médico me dijo que eso no era así, que la niña no pudo haberse caído, el médico me dijo que la niña presentaba fractura en el brazo y pierna izquierda, por este motivo el médico ordenó radiografías, ya el médico con las radiografías en la mano dictaminó que eran fracturas internas, el médico mandó a llamar a Bienestar Familiar porque el médico dijo que eso era maltrato infantil, se presentó el Bienestar Familiar, entonces la Dra. PATRICIA VILLAQUIERAN me dijo que me conocía hace dos, porque me había llevado dos casos, uno de impedimento para que le papá no sacara a mis tres hijos del país y la otra o sea V. era por genéticos y mala alimentación (…) después de que el médico me dio ese dictamen de la niña, llamé a OSCAR a las 11:30AM y le puse en conocimiento de lo que el médico me había dicho de la niña, yo le pregunté O. porqué la niña estaba así y él me dijo que él no había sido, que me lo juraba (…), yo anoche hablé un rato con OSCAR le preguntaba que porqué los pelliscos, de el porque el desamor hacia la niña y él me decía que no era que no la quisiera, sino que le fastidiaba la lloradera de la niña, pero que él no le había hecho nada a la niña (…) PREGUNTADO: En narración anterior porqué manifiesta que la niña amanecía con pellizcos, morados.

CONTESTO: Porque yo me imagino que cuando salía a la tienda, era que él la pellizcaba, pero en el momento no se le veía nada, al otro día era que aparecían los moretones. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si el señor OSCAR es el papá de Menor E. V.. CONTESTO: No, él no es el papá. PREGUNTADO: Manifieste al despacho quién creé usted le ocasionó las fracturas a la Menor E. V. CONTESTO: OSCAR NELSON PAYAN DURAN porque él es la única persona que permanece con la niña y conmigo.

PREGUNTADO: Manifieste al Despacho, si en los momentos que dejaba a la niña en compañía de OSCAR NELSON esta era agredida por el mismo. CONTESTO: Sí, esto me lo dijo directamente la Señora (…) me dijo que en el mes de julio de este año, no se la fecha, yo fuí a la tienda, él esperó que yo me fuera, entró a la pieza abrió el toldillo y pellizcó a la niña porque esta inmediatamente soltó el llanto, él no se dio cuenta que esta señora lo estaba viendo desde la parte de arriba.

También quiero agregar que la hija de una cuñada de OSCAR de nombre (…) me comentó que ella había escuchado el comentario que OSCAR pensaba darle veneno a la niña, esta niña tiene de 9 a 10 años, ella no me quiso decir nada más, me dijo que solo me advertía de que le tuviera cuidado a la niña porque OSCAR la iba a envenenar (…) PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si antes de conocer al señor OSCAR NELSON PAYAN la niña gozaba de buena salud, bienestar.

CONTESTO: Sí completamente (…)”. El 26 de diciembre de 2005, la señora Adriana María Candelo rindió declaración juramentada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la que relató los mismos hechos que expuso ante la Unidad de Reacción Inmediata U.R.I. y el Fiscal 12 de la URI, relativos a que el señor Óscar Nelson Payan Durán, su compañero sentimental, fue quien le ocasionó las lesiones a su hija y que no lo había denunciado antes por el miedo que le tenía[39].

El 6 de enero de 2006, la Fiscalía profirió resolución de apertura de investigación[40] y el 13 de enero siguiente profirió resolución de apertura de instrucción,[41] en la que ordenó la captura de los señores Adriana María Candelo y Óscar Nelson Payan Durán, la cual se hizo efectiva el mismo día[42] al igual que la indagatoria[43]. El 19 de enero de 2006, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de tentativa de homicidio agravado, sin beneficio de libertad provisional[44], decisión que fue recurrida por la abogada de la actora[45], pero luego desistió de ese recurso el 3 de febrero de 2006[46].

En la referida medida de aseguramiento se expuso (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “En comienzo ha de decirse que los elementos que materializan el tipo penal del HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA se dan a cabalidad, al tenerse la certeza de las agresiones sufridas por las menor E. V. C. de 16 meses de edad por causa del comportamiento tanto de su progenitora como el que proviene del compañero de esta, resultado así actos propios de quien da comienzo a la ejecución del acto homicida y no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del agresor- “A la anterior conclusión se llega cuando revisado en su contexto el haz probatorio nos damos prefecta cuenta que no solo una y otra, sino todas las diversas agresiones que de manera reiterada en veces consecutivas y por diferentes épocas realizaba el sujeto Payan Duran sobre la humanidad de la niña a usanza de las máximas expresiones de crueldad, eran ejecutadas con la tolerancia de la madre de la menor, quien no solo narra con asombro desparpajo que en su presencia no pocas maniobras inhumanas llevo a cabo su compañero PAYAN DURAN., sobre la niña, lo que inexplicablemente y sin justificación alguna calló ante las autoridades, lo que amerita un serio juicio de reproche.

“Pero aquí no para la prueba demostrativa de responsabilidad para ADRIANA MARIA CANDELO quien a nuestro juicio coparticipa del acto criminal que tiende a ultimar la vida de su pequeña hija junto con su compañero Nelson. Payan Duran, pues de cara a las obligaciones que como madre le corresponden, y teniendo en cuenta las condiciones físicas y siquicas aptas para atender de manera adecuada la manutención de su hija, no de otra manera puede mirarse, que no obstante a ello, la menor presente la falta de alimentación y cuidado al punto que la menor presenta ‘grado de desnutrición proteicocalórica severa’ tal como lo registra la prueba documentaria arrimada en folios proveniente del centro hospitalario que atendiera por varias ocasiones la víctima.

“Así que sobre la responsabilidad que corresponde a OSCAR NELSON PAYAN DURAN no queda la menor duda, así lo predica el relato jurado y luego en in jurada de la procesada ADRIANA MARIA CANDELO quien a pesar de la relación sentimental que guarda con el agresor de su hija pone al descubierto los actos brutales a que sometía la menor en su presencia, en reiteradas ocasiones.- “Mirada así la situación que corresponde a los procesados ADRIANA MARIA CANDELO Y OSCAR NELSON PAYAN DURAN. ha de decirse que la prueba relevante en cuanto al firme designio criminoso de causar el deceso a la menor lo contiene las circunstancias de todo orden que rodean la comisión del hecho; así para puntualizar en cuanto a la responsabilidad que le atañe a Payan Duran, obran en su contra relato jurado inicialmente y en injurada con posterioridad que realiza la madre de la niña quien claramente y sin dubitaciones lo señala como el autor material del trato despiadado a que era sometida la menor hasta llegar a los hechos que por poco le causan la muerte, pues no otra situación refleja la agresión que evidencia la niña y la forma como se desarrolla.

“Ahora bien, en cuanto a la culpabilidad que atañe a la progenitora como coparticipe del hecho criminal, pesan en su contra hechos y circunstancias tales como en que no se convertía, sin justificación alguna, en un espectadora complaciente de esos tratos crueles de que hacía objeto su compañero a la menor, de igual modo la falta de atención alimentaria debida a la niña que la ha puesto en un estado grave de salud ante la desnutrición severa que evidencia los galenos, además de lo cual se observa como con pleno conocimiento de uno y otro evento, no le brindó acceso oportuno a una atención médica, para por lo menos permitirle mitigar el dolor que tantas veces la niña sintió por las sendas ocasiones en que fuera sometida a trato cruel.

“Y es que no hay manera de justificar tan monstruoso comportamiento por parte de la madre, cuando se sabe a ciencia cierta del todo el tiempo disponible y suficiente para dedicarlo al mínimo cuidado que demanda una madre para sus críos de atención y protección, máxime si nos hallamos frente a una víctima de tan escasa edad, como la que aquí nos ocupa, pero todo parece indicar que no solo OSCAR NELSON quería ultimas la menor a golpes, sino que ADRIANA MARIA, madre de la niña, contribuía de manera eficaz, dentro de ese designio criminoso, sin o de que otra forma se explica tan indolente actitud en una persona con un mediano grado de cultura y en condiciones que le permiten visualizar los acontecimientos presentes y venideros al a los desalmados maltratos que recibía la pequeña del acompañante de su madre y de esta.

“Conviene precisar en comienzo, que hay principio de ejecución de una conducta a matar, siendo indudable entonces que el propósito debe ser determinado de atentar contra ese bien jurídico tutelado por el estado, que es la vida y conforme a ello se halla iniciado la ejecución del delito, pero que ciertamente no se llega a la consumación por sucesos ajenos al querer, a la voluntad del actor.

“Es preciso entonces reconocer que en plena armonía con el recaudo probatorio nos encontramos que, sumadas el conjunto de actividades que ejecutaba el procesado OSCAR NELSON PAYAN DURAN a las que realizara ADRIANA MARIA CANDELO en torno a la vida de la menor E. V., no queda la mas mínima duda que son acciones propias, inequívocas e idóneas de quien tiene a lograr un resultado que no podría ser otro diferente al de la muerte de la víctima, hecho que afortunadamente no se produce por la oportuna intervención de las autoridades gracias a la diligente actuación del medico que se percato de las graves condiciones de salud en que se encontraba la menor a causa del maltrato que hoy la tiene recluida en el centro hospitalario, de no ser así, tendríamos otra menor victima de deceso” “Así las cosas, recordemos que es de la esencia de la DETENCIÓN PREVENTIVA que se den los FINES (…) y los REQUISITOS (…), además de su PROCEDENCIA (…) para con ello encontrar de acuerdo con lo analizado a este momento procesal que ameritan los aquí procesados que en su contra se profiera MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA como presunto COAUTORES del delito de HOMICIDIO TENTADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PREVISTAS EN EL ARTICULO 104 NUMERALES 1ª 6ª y 7ª.

“CALIFICACIÓN JURIDICA PROVISIONAL Y PENA CORRESPONDIENTE. “Nos hallamos frente al punible de HOMICIDIO en circunstancias de AGRAVACION (ARTICULO 104 NUMERALES 1, 6, 7) en grado de TENTATIVA (ARTÍCULO 27) que tipifica el ARTÍCULO 103 LIBRO SEGUNDO PARTE ESPECIAL (…)”. En ese mismo mes, el hospital La Buena Esperanza de Yumbo allegó a la Fiscalía copia de la historia clínica de la menor E. V. C. con radicado 35470616, junto con reportes de evolución, epicrisis e historia clínica de lesiones de causa externa[47].

Es de resaltar que en esta ocasión sí se indicó en la historia clínica de la menor la fecha en la cual fue atendida con ocasión “al traumatismo del ojo y de la órbita no especificado”, esto es, el 3 de octubre de 2005, dos meses antes de que se presentaran las lesiones que llevaron a la menor a ser hospitalizada nuevamente. El 23 de marzo de 2006, el Instituto Nacional de Medicina Legal presentó informe técnico médico legal sexológico de la menor E. V. C.[48], en el que se concluyó que no había lesiones recientes ni antiguas que permitieran inferir actividad sexual en contra de la menor.

El 10 de abril del 2006, la Fiscalía General de la Nación declaró el cierre de la etapa de instrucción en el proceso seguido por homicidio en la modalidad de tentativa contra Óscar Nelson Payan Durán y Adriana María Candelo[49]. El 12 de mayo de 2006, la Fiscalía 156 Seccional de Yumbo profirió resolución de acusación contra los procesados como coautores del delito de homicidio agravado en grado de tentativa por los hechos ocurridos el 20 de diciembre de 2005.

En dicha providencia se indicó (se trascribe textualmente, incluso con errores)[50]: “….No creemos equivocarnos cuando a lo largo del investigativo hechos sostenido que el comportamiento asumido por la madre de la menor resulta tanto igual al que asumiera su compañero, no por las lesiones físicas que evidencia la niña E.V. en sus extremidades, de las que no cabe duda fueron producidas directamente por Payan Duran, sino porque resulta claro que la mínima actividad por la vida de un ser humano, la alimentación, más aun tratándose de una infante, provenga de su progenitor, en este caso su madre.

“Como entonces no deducir el designio criminoso homicida de la pareja hacia la menor víctima, cuando no pocos evidencian los actos de crueldad que ejercía el sujeto Payan Duran sobre esta, no solo en presencia muda de la progenitora, sino lo más grave aún, la actitud inhumana de su parte, que concomitante a aquella situación, no le suministraba alimentación, lo que hasta para el más desprevenido representa la revolución manifiesta de dar principio a la ejecución del acto que lesiona el bien jurídico de la Vida.

“Y aun mas, radica la razón de esta acriminación en el hecho que ADRIANA MARIA CANDELO, no importándonos cual fuere su medio de subsistencia, E. V., era la única hija por la cual debía velar, y no por ello se le debe mirar con discapacidad para haber impedido los continuos actos desalmados de su compañero con la niña, menos justificación le asiste, para que aunando a este episodio, le negara el cuidado y la atención debida en su alimentación, la más mínima siquiera, cuando para una madre de familia resulta de pleno conocimiento que la desnutrición lleva al menor a la muerte, cuyo resultado, al juzgar por lo que se ve en autos, no le fue posible a ADRIANA MARIA CANDELO, pues por el continuo llanto de la niña se ve obligada a llevarla al médico quien al percatarse del maltrato de la niña, puso en alerta a las autoridades, siendo esta y no otra la situación que prácticamente la llevo a dar a conocer algunos de los pormenores de la tragedia que había rodeado las fracturas las extremidades de la niña, no le quedaba otra alternativa, pues ello se hacía evidente, pero no contando que al igual se iba a poner al descubierto algo más grave aun y que le comprometia su responsabilidad en la misma medida que a su compañero y que era el periodo de gravedad que ostentaba la niña para aquel tiempo en relación a su estado nutricional, que bien podía haberla llevado a la muerte.

“El comportamiento de uno y otro procesado, logran penetrar a la esfera jurídica del bien protegido de la VIDA, sin que la consumación se produjera, por causas que no dependieron de la voluntad de los agresores, lo que en plena armonía con las pruebas aportadas en autos, tanto documentarias acerca del estado físico que muestran las lesiones físicas, como el estado nutricional de la niña que destacan el informe técnico medico legal, nos permite entender que ambos de manera univoca realizaron conducta idóneas para atacar potencialmente el bien jurídico del derecho a la vida puesto en riesgo, lo que para el momento procesal nos permite remitirnos al al normatividad prevista en el articulo 397 y con ello recordar que es de la escencia de la RESOLUCION ACUSATORIA que no solo este demostrada la ocurrencia del hecho, sino que existan medios probatorios que señalen la responsabilidad del sindicado, y este caso, desde luego, no es la excepción, pues se dan a perfecta cabalidad”.

El 26 de julio de 2006, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses allegó informe técnico médico legal, en el que señaló, entre otras cosas, que “la desnutrición proteico calórica si bien es cierto afecta todos los órganos y sistema del cuerpo humano de una u otra forma, uno de los menos comprometidos es el tejido óseo por eso en este tipo de patologías no se presentan fracturas espontaneas y la talla es un dato confiable para determinar la edad.

Por lo anterior podemos decir que si un menor de edad presenta fracturas se debe algún tipo de trauma”[51]. El 22 de septiembre de 2006, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali al resolver los recursos de apelación interpuestos contra la resolución de acusación del 12 de mayo anterior, declaró la nulidad de lo actuado, a partir del cierre de la instrucción, por error en la tipificación de la conducta endilgada a la demandante, así (se trascribe textualmente, incluso con errores) [52]: “… Para esta instancia es claro que el hecho objeto de investigación dentro del presente asunto, es aquél ocurrido el 20 de diciembre de 2005, en el cual la menor E. V. C. resultó con lesiones en sus extremidades, y sobre las cuales, Medicina Legal en el Informe Técnico del 23 de marzo de 2006, concluyo; ‘SE TRATA DE MENOR EN EL MOMENTO 19 MESES DE EDAD QUIEN AL PARECER RECIBIO MALTRATO INFANTIAL CON PRESENCIA DE FRACTURAS DE MIEMBRO SUPERIOR DERECHO Y MIEMBROS INFERIORES BILATERALES QUE REQUIRIO MANEJO POR ORTOPEDIA QUIEN EVOLUCIONO SATISFACTORIAMENTE, SIN SECUELAS, NO HAY LESIONES RECIENTES NI SECUELAS DE LECIONES ANTIGUAS, LLAMA LA ATENCION DEFICIENCIAS EN DESARROLLO SICOMOTOR DELA EXAMINADA, AUN NO LOGRA BIPEDESTACION NI LOCOMOCION.

EN EL MOMENTO SE ENCUENTRA EN RECUPERACION DE DESNUTRICION PROTEICO CALORICA, SE HA LOGRADO GANANCIA DE PESO DURANTE EL CUIDADO DEL INSTITUTO. “Por consiguiente, la existencia del hecho crimonoso no arroja la menor duda, pues de manera alguna tales lesiones pueden ser atribuidas a un hecho accidental o fortuito, como inicialmente quiso hacerlo ver la madre ante los médicos que prestaron los primeros auxilios a la menor, lo cual, acorde a lo declarado por aquella, en el sentido que su compañero de vida sentimental OSCAR NELSON PAYAN DURAN cargada sobre sus hombros, habiéndola sentado de manera irresponsable sobre un palo de considerable altura (1.70 mts) atenido solo al equilibrio que aquella pudiera guardar, y que fue en estos momentos cuando ésta soltó en inconsolable llanto, sumado a la oposición que luego puso para que sus pañales no fueran cambiados, nos pone en evidencia que fue aquel y no otro, quien infringió el daño físico a la indefensa criatura, actuar que acorde a los antecedentes que la madre pregona de malquerencia y mal trato de éste hacia la víctima, apuntan a un actuar netamente doloso pues de no haber sido así, nunca hubiese tratado de ocultarlo como efectivamente lo hizo, y desde luego, que ocurrido el hecho, y de haberse presentado de manera accidental o fortuita, su comportamiento debió ser diferente, informando de manera inmediata a la madre y buscando pronta atención médica para la niña. “Desde luego que tan aberrante comportamiento con una indefensa menor, resulta desde todo punto de vista reprochable y merece todo el rigor de la justicia, aplicable claro está acorde a una correcta adecuación típica; es decir, administrando justicia en derecho y en razón no con el corazón. Así entonces, entendida la figura de homicidio como la ‘muerte reprochable’ de un hombre, ocasionado o no evitado por otro’, y que solo cuando hay culpabilidad puede hablarse de verdadero delito; podemos entender entonces, que se habla de homicidio imperfecto, cuando no se produce el resultado a pesar de la acción idónea y dolosa tendiente a consumarlo, por circunstancias ajenas a la voluntad del agresor (…).

“El meollo del asunto en estudio radica entonces en precisar si los hechos registrados el 20 de diciembre de 2005 y que tuvieron como víctima a la menor E. V., constituyen realmente un delito de Homicidio en Grado de Tentativa (…) “No se cansa esta instancia de resaltar el hecho como aberrante desalmado, o como lo quieran llamar, e igualmente no duda la certeza de las lesiones que ese día fue víctima la menor y de la responsabilidad de Payan Duran. en el mismo, pero pregonar que la actividad desplegada por éste estaba inequívocamente dirigida a cegar la vida de la menor, cuando solo se cuenta con el testimonio de ADRIANA MARIA CANDELO y una experticia médico legal que no dictamina el elemento causal con que fueron ocasionadas las lesiones, resulta realmente improcedente, corriendo el riesgo de caer en aplicación de una responsabilidad objetiva y desde luego en un derecho peligrosista.

“En verdad, que extraer de estas pruebas tal intencionalidad no correspondería a una análisis objetivo de las mismas, mas aún cuando el Procesado se encontraba con la menor a plena luz del día en el anden de su casa, a la vista pública y bajo la vigilancia periódica de la madre. Sin que medie prueba testimonial alguna que ponga de presente de manera o forma exacta como aquél infringió las lesiones a su víctima, no podemos hacer la imputación, recordemos que dicha responsabilidad la estamos extrayendo por indicios, lógica y sentido común, dado que, éste tomó a E. V. en momentos en que no padecía ninguna lesión y su llanto y las fracturas en sus extremidades, se dieron durante su permanencia junto a él; pero mas que ello, hay que detenerse en determinar si su intención fue dirigida de manera inequívoca a quitarle la vida, respuesta que acorde a la ubicación de las lesiones, bien podemos decir que esa apreciación resulta negativa, pues así como pudo infringirle tales lesiones en las extremidades, si ese era verdaderamente su propósito, los golpes los hubiera asestado sobre otra parte mas vulnerable del cuerpo, como lo puede ser la frágil cabecita de la pequeña. “Sin duda que las fracturas encontradas resultan de alto riesgo en la salud de la menor, más aún entratándose de una bebe de tan solo 16 meses de edad, pero ese solo hecho no nos permite deducir una intencionalidad homicida, recuérdese que el dispositivo amplificador de la tentativa no surge en el delito de homicidio de la naturaleza de mayor o menor gravedad de la lesión que pudo sufrir el agraviado, ya que este puede ser apenas uno de los muchos factores que permitan al juzgador examinar los hechos, los actos ejecutados y reconstruir en su esencia la vida de la acción. “De otro lado, si tenemos en cuenta la ubicación de las lesiones, y el haber recibido atención médica al día siguiente del hecho, podemos afirmar que pese a la gravedad que las mismas reprendan para una menor de tan poca edad, aquellas no constituyen un eminente riesgo para la vida de la víctima (…) “Razón le asiste a la defensa de Payan Duran, cuando afirma que para pregonar la conducta homicida el dolo debe demostrarse y no presumirse, pues de optarse por esta última, se vulneraria el principio de presunción de inocencia, ahora, si en verdad la intención del procesado de marras era la de quitar la vida a la menor E. V., cabe preguntarse cuáles fueron las causas o circunstancias ajenas a su voluntad que impidieron alcanzar tal objetivo, y la verdad es que ellas no aparecen por lado alguno, pues no hay prueba que indique que éste fue sorprendido ejecutando el acto criminal u homicida y que por ello no alcanzó a lograr su consumación. “Es claro para esta instancia, que estamos en presencia de un delito de Lesiones Personales Agravadas (…), respecto de las cuales no obstante contarse con dictamen de medicina legal, aún no se ha obtenido la incapacidad definitiva, lo cual impide hacer una calificación jurídica exacta del comportamiento criminoso.

Todo lo anterior conlleva a que se tenga que declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que decreto el cierre de instrucción, inclusive, a fin de que el Funcionario competente se ocupe de allegarla al plenario, y prosiga con el trámite normal del mismo, para que al momento de entrar nuevamente a calificar el merito del sumario, evalúe igualmente la responsabilidad que bien a título de culpa o encubrimiento pueda atribuírsele a la señora ADRIANA MARIA CANDELO.

“De otro lado, se procederá por la primera instancia a compulsar copias de la denuncia, ampliación de la misma, e indagatoria de la señora ADRIANA MARIA CANDELO, para que proceda a investigar por separado su responsabilidad (…) en la lesión que sufrió la precipitada menor en el ojo y párpado derecho, hecho que se menciona en la indagatoria de la mencionada madre y que aparece registrada en la Historia Clínica expedida por el Hospital de Buena Esperanza E.S.E, documentos del que igualmente se compulsará copia.

Lo anterior por cuanto se trata de un hecho aislado ocurrido en diferente fecha al aquí investigado. “Por último, cabe resaltar que en razón al cambio de tipificación de la conducta investigada acabada de argumentar, por ser un delito del que no se requiere resolver situación jurídica, la Resolución interlocutoria del 19 de enero de 2006 por medio de la cual se impuso medida de aseguramiento a los Sindicados, queda sin piso jurídico alguno. Todo lo anterior conlleva a que tenga que poner en inmediata libertad a los implicados (…)”.

El 29 de septiembre de 2006, la Fiscalía modificó la adecuación típica dispuesta en la providencia que definió su situación jurídica y, en lugar del delito de tentativa de homicidio agravado, les imputó el de lesiones personales dolosas[53]. El 1 de noviembre de 2006, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses allegó el informe técnico médico legal de lesiones no fatales de la menor E. V. C. en el cual concluyó (se transcribe literal, incluso con posibles errores)[54]: “MECANISMO CAUSAL: Contundente.

Incapacidad médico legal: DEFINITIVA NOVENTA (90) DIAS. SECUELAS MEDICO LEGALES. Perturbación funcional del órgano de la marcha, de carácter transitorio. Perturbación funcional de ambos miembros inferiores, de carácter transitorio”. El 3 de noviembre de 2006, el Fiscal Local Setenta y Cinco de Yumbo[55] decretó el cierre de la etapa instructiva por el delito de lesiones personales[56].

El 22 de diciembre del 2006, la Fiscalía Local Setenta y Cinco de Yumbo calificó el mérito del sumario y dictó resolución de acusación en contra del señor Óscar Nelson Payan Durán y precluyó la instrucción a favor de Adriana María Candelo por su supuesta autoría en el delito de lesiones personales dolosas, así (se transcribe literal, incluso con posibles errores)[57]: “No hay duda alguna respecto de los daños en el cuerpo y en la salud que recibió y presenta la integridad física de la ofendida E. V. C. una menor de escasos trece (13) meses de edad para el dia en que recibiera en su cuerpo las lesiones que aparecen demostradas a través de los peritajes medico legales que se imputan a Payan Duran su padrastro y a ADRIANA MARIA CANDELO su madre, así es que si se los llegare acusar por esos hechos y a condenárselos habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 104 numeral 1° del Código Penal que trata de las circunstancias de agravación punitiva agregado a esta sanción la proporción que estatuyó la ley 890 de 2004 en su artículo 14.

“Es indudable que la conducta criminar tuvo ocurrencia y que fue una criatura totalmente indefensa quien recibió el daño corporal, las lesiones. La quejosa endilga a su compañero sentimental Óscar Nelson Payan esos hechos, y en verdad así se desprende del acervo probatorio no obstante algunos personajes que ha declarado a través de la averiguación y que tienen nexos de familia o de amistad con el sindicado manifiesten que los daños se debe al descuido en que la mantenía su madre, a la desnutrición de la menor y otros factores como el maltrato que supuestamente recibía de otras personas diferentes a los sindicados.

“…Si bien es cierto se habla por algunas de esas personas que declaran en relación con el buen comportamiento social de PAYAN DURAN y en cuanto que ADRIANA MARIA CANDELO madre de la ofendida descuidaba a esta al no proporcionarle los alimentos necesarios para la supervivencia de una criatura de su edad y las horas que los requerida, no lo es menos que a criterio de este instructor de instancia ese proceder no constituiría maltrato físico ni sicológico y menos para tener ello como una acción tendiente a atentar contra la integridad personal y contra la vida de su propia hija, Es más, a través de la averiguación ha quedado claro que la quejosa no denunció los hechos sucedidos con antelación a aquellos que colmaron la copa y que la llevo a instaurar la denuncia contra PAYAN DURAN pero por miedo, porque este la mantenía amedrentaba, entonces no podría tenérsela como coautora del delito de LESIONES PERSONALES cuando se sabe que ella –ADRIANA- seguramente para conseguir los alimentos y en general lo necesario para la supervivencia de su hija la dejaba en manos de otras personas que han declarado sobre su buen trato y el cumplimiento de sus deberes como madre de la menor y el malo que recibían ambas por parte del padrastro (…).

“OSCAR NELSON sometía a su hijastra y a la madre de esta a tratos crueles y brutales que podrían rayar en un momento dado con un delito de atentatorio contra sus vidas y concretamente contra la de la menor cuando se sabe por boca de algunos declarantes lo que hacía con esta y lo que hizo el día que la asestó, no sabemos como porque desafortunadamente en el momento de la sucedencia solo estaba en casa él, la madre de la víctima de las lesiones y la del autor de las mismas, es decir la mama de PAYAN DURAN Este, como es apenas lógico niega su brutal proceder pero que actuó y lo hizo, no hay duda.

El peritaje de medicina legal y las manifestaciones de ADRIANA MARIA CANDELO sobre los hechos sucedidos el día 20 de diciembre del año 2005 nos están demostrando la existencia del hecho punible, el golpe o golpes con que se produjo el fracturamiento de las dos extremidades superiores y la superior derecha de la menor tal como ha quedado demostrado, inclusive con las fotografías tomadas a la víctima el día 12 de enero del año que va terminar y que obran en la averiguación. “Ha quedado claro que el ocultamiento de hechos anteriores o similares a aquel coloca en conocimiento de la autoridad judicial la señora CANDELO el día 22 de diciembre de 2005 se debió a las amenazas a la intimidación y a los malos tratos síquicos y físicos a que la sometía PAYAN DURAN y por tanto hemos de excluirla como que fue coautora o cómplice de ellos, del delito de Lesiones Personales (…) No es este el único caso en que una madre oculta no solo el maltrato físico a que ella y sus hijos son sometidos por parte de sus compañeros permanentes llámese padrastros o padres, son el pan nuestro de cada día en nuestra maltratada sociedad.

Los reiterados maltratos a que P.D. sometía a su hijastra y los que le propinó el día 20 de diciembre de 2005 tal vez por la gravedad, fueron la causa que llevó ADRIANA a denunciar a su compañero permanente, no aguanto cuando ese día vió el estado de salud en que se encontraba su hija luego de que PAYAN DURAN tomara a esta y, no sabemos de que manera le causó las fracturas que en ella encontró el perito forense y el medico de tuno que la atendió en el hospital de esta ciudad.

En verdad que no creemos, así se trata de una mujer de vida licenciosa, que la señora CANDELO sometiera a su hija a semejante despropósito y colaborara ese dia 20 de diciembre de 2005 en la causación de los daños a la víctima, a su propia hija. “(…) “Bastan los argumentos traídos por la señora FISCAL CUARTA DELEGADA ANTE EL HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI cuando resolvió el RECURSO DE APELACION interpuesto contra la resolución de Acusación por el delito ‘Tentativa de Homicidio’ proferido por la Fiscalía 156 Seccional Delegada ante los señores Jueces penales del Circuito en cuanto que los hechos ilícitos materia de investigación constituyen LESIONES PERSONALES DOLOSAS y se acuse por este instructor de instancia a OSCAR NELSON PAYAN DURAN como de las que fue víctima la menor E. V. C. excluyendo la participación en ellos de ADRIANA MARIA CANDELO madre de la víctima, decisión que tomó previo análisis de los argumentos que presentaron los sujetos procesales dentro del término de ley que esta instancia profiera ahora esta.

“P.D. en su injurada se limita solamente a negar la comisión de los hechos que se le imputa aduciendo que lo que le ha pasado a la niña no lo hizo él y que ADRIANA dejaba a la menor al cuidado de otras personas en otras partes queriendo decir con ello que tal vez fueron otras las personas que le causaron las lesiones, pero no dice en donde ni al cuidado de quien o quienes o como pudo haber sucedido el lesionamiento que presenta la ofendida (…). quien era para la época de los hechos una bebé desnutrida sin fuerzas para poder caminar, no podía pararse, entonces no pudo haberse caído y causado (…)[58] “(…) “Respetamos los argumentos que trae la Dra. (…) pero no los compartimos porque a nuestro criterio si los daños a la corporeidad y salud de la menor se le hubiesen causado en manos de las personas que la cuidaban, o como dice la defensa, por alguno de los hombres con que pudo haber departido ADRIANA desempeñando su oficio del cual dependía su subsistencia y la de la menor, seguramente que de inmediato la madre los hubiese notado y hubiere llevado a su hija al hospital o a algún otro lugar para que prestaran la atención requerida o los hubiera colocado en conocimiento de la autoridad si fueren causados con dolo por esas personas.

No puso en conocimiento de la justicia hechos anteriores porque tal vez eran de menor gravedad pero a no dudarlo las que observó el medico legista y de lo cual hay el peritaje en le proceso se los causó su padrastro, el compañero permanente de la madre señor PAYAN DURAN ese 20 de diciembre de 2005 y ya sabemos del pánico, del terror que no solo ella le tenia por las amenazas y las palizas que le daba, sino del terror que en la menor había sembrado este por su irracional trato contra ambas.

Son estos nuestros argumentos sumados los traídos por el superior en resolución mediante la cual nulitó lo actuado a partir del cierre de la instrucción tipificando la conducta como LESIONES PERSONALES AGRAVADAS. “En contrario compartimos los argumentos del defensor de la también sindicada ADRIANA MARIA CANDELO (…) y del Procurador judicial 62 (…).

De este porque como lo dice en su escrito, en verdad los hechos que se imputan a PAYAN DURAN y de que fue víctima la menor S. lo señalan como su autor material, pues no otra cosa se deduce del análisis de pruebas incluida su injurada en la cual simplemente dijo ser inocente sin dar una explicación sobre la manera en que se pudieron ocasionar las fracturas en las extremidades tanto inferiores como en la superior derecha de su hijastra siendo que en el momento en que ello ocurre esa criatura inerme se encontraba en su poder ya que según lo asegura la madre de esta PAYAN DURAN había subido la niña a un árbol a una altura de mas o menos 1,70 metros y ahí la soltó sin tener ella apoyo de ninguna naturaleza motivo por el cual la niña, como lo haría cualquiera de su edad, al verse en tales condiciones -, lloraba asustada (no seria que fue en ese momento cuando la indefensa criatura se cayó recibiendo las fracturas en su humanidad?) Mientras tanto, dice la señora CANDELO ella se dedicaba dentro de la habitación a sus menesteres.

De la defensa de la señora CANDELO en cuanto que esta, si bien es cierto conocía de los malos tratos que la niña recibía de parte de su compañero permanente, no lo es menos que sobre ellos guardo silencio debido al pánico que le tenia, a las amenazas que le infringía a ella y contra la criatura ofendida de quien dice ADRIANA le tenia terror a OSCAR NELSON, sentía temor cuando se acercaba a ella un hombre e irrumpía en llanto.

Ya ante la situación de maltrato y al daños que le ocasionó OSCAR NELSON a su hija el día 20 de diciembre de 2005, no aguantó mas y decidió recurrir a la autoridad. “De ahí no pueda imputársele el delito de Lesiones Personales ni la modalidad de culposas. Eso sí, atendiendo al mandato de la FISCALIA CUARTA DELEGADA ENTE EL HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR en su numeral TERCERO se compulsaran copias para que el FISCAL COMPETENTE investigue lo concerniente a la comisión de un presunto delito de ENCUBRIMIENTO por parte de la señora CANDELO (…)”.

Mediante sentencia de 27 de diciembre de 2007, el Juzgado Primero Penal Municipal de Yumbo (Valle del Cauca) condenó al señor Óscar Nelson Payan Durán a 32 meses de prisión y multa de 15 s.m.l.m.v. por el delito de lesiones personales dolosas en contra de la menor E. V. C.[59]. 6 Conclusiones 6.1. Daño Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de su imputación al Estado[60].

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra la señora Adriana María Candelo se adelantó un proceso penal por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, dentro del cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por la que se le privó de su libertad desde el 13 de enero[61] hasta el 28 de septiembre de 2006[62].

Asimismo, se probó que, en virtud de la variación típica de la conducta de “Homicidio imperfecto a Lesiones personales agravadas”[63] realizada por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior y su decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado desde el cierre de instrucción, la Fiscalía Local Setenta y Cinco de Yumbo, al calificar nuevamente el mérito de la investigación, decretó la preclusión de la investigación a favor de la señora Candelo por el delito de lesiones personales, en consideración a que el ocultamiento de los hechos se debió a las amenazas, malos tratos y a la intimidación a la cual era sometida por parte de su compañero sentimental. 7.

Imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable o no a las entidades demandadas. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006[64], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

Así mismo, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[65], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración, contrario a lo manifestado por el apelante.

De conformidad con los hechos probados, la Sala encuentra que la señora Adriana María Candelo fue privada de su derecho fundamental a la libertad por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa; sin embargo, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, mediante providencia del 22 de septiembre de 2006, declaró la nulidad de todo lo actuado desde la resolución que declaró el cierre de instrucción, con fundamento en que la investigación debió adelantarse por el delito de lesiones personales y no por el de homicidio agravado en grado de tentativa.

De ahí que el Fiscal Local Setenta y Cinco de Yumbo investigó a la aquí actora por el delito de lesiones personales y, posteriormente, precluyó la investigación a su favor con fundamento en que “el ocultamiento de hechos anteriores y similares a aquel que coloca en conocimiento de la autoridad judicial la señora Cándelo el día 22 de diciembre de 2005 se debió a las amenazas a la intimidación y a los malos tratos siquicos y físicos a que la sometía Payan Duran y por tanto hemos de excluirla como que fue coautora o cómplice de ellos del delito de Lesiones Personales”.

En ese sentido, si bien inicialmente se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de instrucción, por error en la tipificación de la conducta endilgada a la demandante y, como consecuencia de dicha nulidad, se cambió la tipificación de la conducta punible de homicidio agravado en grado de tentativa a lesiones personales dolosas, lo cierto es que esa irregularidad procesal no torna en este caso que el daño padecido por la demandante sea antijurídico.

Del análisis realizado por la Fiscalía General de la Nación en la imposición de la medida de aseguramiento, se concluye que no se presentó un yerro en la fase de instrucción en la calificación de la conducta punible imputada a la señora Adriana María Candelo, toda vez que la misma fue ajustada a las circunstancias y elementos con los que contaban los funcionarios judiciales al momento de proferir la decisión en tal sentido, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de unas lesiones graves que comprometían la vida e integridad de una menor que se encontraba en una evidente situación de indefensión dada su corta edad -16 meses- y que su misma progenitora sabía del ambiente de maltratos que la rodeaba y las lamentables condiciones de salud que presentaba desde meses atrás por cuenta de su compañero sentimental.

En ese orden de ideas, es claro que la señora Adriana María Candelo omitió su deber de garante respecto de la vida e integridad de su hija; es decir, que de conformidad con los preceptos de protección, cuidado y amor que deben de tener los padres hacia sus hijos, estaba obligada a impedir la concreción del resultado dañoso que sufrió la menor el 20 de diciembre de 2005.

Respecto de la posición de garante, esta Sala ha razonado de la siguiente forma: “Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.

Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”[66].

Bajo esta perspectiva, la vinculación a la investigación de la señora Candelo por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, pese a que después fue considerado equivocado, no puede considerarse para este caso como constitutivo de un daño antijurídico, por cuanto la Fiscalía General no incumplió los deberes que legalmente le habían sido atribuidos, dado que debía adelantar la respectiva investigación penal frente a unos hechos de tal gravedad y contra una menor que goza de protección especial[67].

En ese sentido y a criterio de la Sala, la imposición de la medida de aseguramiento, así como la resolución de acusación decretada por la Fiscalía Ciento Cincuenta y Seis de Yumbo resultaron razonables a pesar de que posteriormente se decretó la nulidad y se adecuó la tipificación penal a lesiones personales, dado que el ente investigador contaba para ese momento con indicios graves de responsabilidad en contra de los señores Óscar Nelson Payan Durán y Adriana María Candelo, construidos a partir de: i) la historia clínica de la menor E. V. C., en la que no solo indicaba que sufrió traumatismo de ojo y de la órbita no especificado, sino, además, desnutrición proteicocalórica severa no especificada, traumatismo no especificado de ante brazo, traumatismo de estructuras múltiples de la rodilla y otros signos de maltrato, ii) el informe investigativo 40000-6- del 21 de diciembre de 2005, en el que la Fiscalía General de la Nación – Cuerpo Técnico de Investigación- verificó la información suministrada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en relación a los signos de maltrato que padecía la menor E. V. C., quien para ese momento estaba hospitalizada y iii) la declaración de la misma procesada -hoy demandante- en la que relataba las agresiones a las que era sometida su propia hija desde muchos meses atrás por parte del señor Óscar Nelson Payan Durán, el tiempo en la que la dejaba sola a su suerte mientras ella departía con su compañero sentimental, las veces que le mintió al cuerpo médico respecto de las agresiones que le ocasionaba el señor Óscar Nelson Payan Durán a la menor –inclusive la del 20 de diciembre de 2005-, la demora de más de 10 horas para llevar a la menor al centro médico a pesar de su llanto incontrolable durante toda la noche y a sabiendas de que sus lesiones fueron causadas el 20 de diciembre de 2005 y la llevó al hospital hasta el día siguiente, indicios graves que, sin lugar a dudas, evidenciaban que la vida e integridad de la menor estaban en inminente peligro.

Por lo anterior, a diferencia de lo señalado por el a quo, no hay lugar a sostener que la Fiscalía incurrió en un error al imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva a la actora como coautora del delito de homicidio agravado en grado de tentativa, pues la calificación típica que provisionalmente le dio la Fiscalía a la conducta de la demandante resultaba razonable, de acuerdo con las pruebas que para ese momento existían en el proceso.

En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” (se destaca). En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que los artículos 355 a 357 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, –norma aplicable para la época de los hechos–, regulaban lo concerniente a la finalidad, requisitos y procedencia de aquella y, en su orden, disponían: “ARTICULO 355.

FINES. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

“ARTICULO 356. REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. “Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. “No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”.

“ARTICULO 357. PROCEDENCIA. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: “1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años” (se destaca). De acuerdo con lo expuesto, el delito de homicidio agravado en grado de tentativa se encontraba dentro de los punibles frente a los cuales procedía la medida de aseguramiento, lo que justifica la conducta del ente investigador; adicionalmente, la restricción de la libertad surgía como una alternativa para garantizar no solamente la comparecencia de la sindicada, sino para evitar la continuidad de algún acto ilícito en el que pudiera incurrir la demandante o para evitar entorpecer la actividad probatoria.

En consecuencia, la medida de aseguramiento en el presente asunto resultó procedente, toda vez que el delito investigado se encontraba dentro de los que procedía imponer una medida restrictiva de la libertad, de conformidad con el numeral 1 del artículo 357 del entonces Código de Procedimiento Penal- Ley 600 de 2000-. Así las cosas, es válido afirmar que la decisión adoptada se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la medida impuesta al demandante hubiere sido irracional, desproporcionada ni ilegal.

Por otra parte, en lo referente a la resolución de acusación, la Sala destaca el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, el cual establecía: “el Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”, en el presente caso, como ya se explicó, existían suficientes pruebas que implicaban a la señora Candelo y a su compañero sentimental en la comisión del hecho punible, por lo que la resolución de acusación proferida por la Fiscalía General de la Nación resultaba razonable.

Así las cosas, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, pese a que inicialmente se declaró la nulidad a partir del “cierre de instrucción” por cambio en la tipificación de la conducta endilgada a la demandante y, que con ocasión a dicha nulidad, fue ajustada la de homicidio agravado en grado de tentativa a lesiones personales dolosas, para luego, precluir la instrucción porque a juicio de la Fiscalía Local Setenta y Cinco el actuar de la demandante obedeció a las amenazas, intimidación y malos tratos que recibía de parte de su compañero sentimental, pues, se insiste, ante la especialidad del caso ameritaba las acciones iniciales que tomó la Fiscalía General de la Nación, dado que los hechos objeto de investigación recaía ante una menor de tan solo 16 meses de edad, lo cual ameritaba todas las medidas de seguridad y protección en favor de ella, siendo exigible a la entidad que estaba al frente de la investigación actuar con prontitud y en pro de proteger a la menor implicada en la investigación[68], pues se resalta que el principio de interés superior de la niña prevalecía sobre los derechos de los demás, incluso de su propia madre,[69] ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación. Ahora, si bien al momento en que se declaró la nulidad por el punible de homicidio agravado en grado de tentativa aún no se tenía el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre la incapacidad definitiva y las secuelas médico legales de la menor (incapacidad que aumentaba la pena en el delito de lesiones personales),[70] lo cierto es que al momento en que dicho informe fue incorporado al proceso, la Fiscalía podía imponer nuevamente la medida restrictiva de la libertad en contra de la hoy demandante por el mencionado delito[71].

En ese sentido se concluye, que por cualquiera de los delitos de homicidio en grado de tentativa y de lesiones personales dolosas, la Fiscalía de conocimiento debía imponerle a la demandante la medida de aseguramiento consistente en la restricción de su libertad[72]. Por lo dicho, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, negará las pretensiones, por cuanto en este caso no se configuró un daño antijurídico, dado que la vinculación al proceso de la señora Candelo y su consiguiente privación de la libertad era necesaria, en modo alguno arbitraria ni desproporcionada, ante unos hechos tan graves y repudiables a los que, claramente, se encontraba relacionada mediante una conducta pasiva, exponiendo a su propia hija a un maltrato de esa magnitud y aunque la tipificación del delito debió ser modificada, no por ello la imposición de la medida de aseguramiento puede o debe considerarse ilegal, pues ante unas lesiones físicas de tal gravedad y en una menor de tan corta edad, para nada resultaba ilógico o apresurado considerar que estaba en riesgo inminente la vida e integridad de la niña víctima y que, por lo mismo, el delito podría llegar a ser el de homicidio en grado de tentativa, a lo que se agrega que, en todo caso, uno u otro delito (homicidio o lesiones personales agravadas) resultaba procedente la imposición de la medida de aseguramiento. 8.

Condena en costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 20 de octubre de 2011 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 181 a 210, cuaderno del Consejo de Estado. [2] Folios 81, cuaderno 1. [3] Folio 5, cuaderno 1. [4] Folio 4, cuaderno 1 [5] Según poder visible a folio 2 y 3, cuaderno 1. [6] Folio 73, cuaderno 1. [7] Folios 69 y 70, cuaderno 1 [8] Folio 85, cuaderno 1. [9] Folios 89 a 90, cuaderno 1. [10] Folios 92 y 93, cuaderno 1. [11] Folios 104 a 118, cuaderno 1. [12] Folios 123 a 135, cuaderno 1. [13] Folio 137 y 138, cuaderno 1. [14] Folio 159, cuaderno 1. [15] Folios 160 a 164, cuaderno 1 [16] Folio 167, cuaderno 1 [17] Folios 169 a 179, cuaderno 1 [18] Folio 168, cuaderno del Consejo de Estado. [19] Folios181 a 210, cuaderno del Consejo de Estado [20] Folios 181 a 210, cuaderno del Consejo de Estado. [21] De conformidad con los acuerdos PSAA12-9457 de mayo 23 de 2012 y PSAA12-9561 de junio 21 de 2012 se remitió el expediente al Despacho de la Dra. Luz Stella Alvarado Orozco, Magistrada en descongestión, folio 294, cuaderno 1. [22] Folio 319, cuaderno 1 [23] Folio 327, cuaderno 1 [24] Folio331, cuaderno Consejo de Estado. [25] Folio 333, cuaderno Consejo de Estado. [26] Folio 334, cuaderno Consejo de Estado. [27] Acuerdo No. 58 de 1999, modificado por los Acuerdos Nos. 55 de 2003, 148 de 2014 y 110 de 2015. [28] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001- 03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. [29] Ley 446 de 1998. [30] Entre otros, sentencias del 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y del 11 de agosto de 2011 (expediente 21.801). [31] En folio 186 del cuaderno 2, se encuentra la bolera de libertad 50000- 6-2961 a nombre de la actora.

Se precisa que si bien el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca solicitó al director de la cárcel de Yumbo certificación de reclusión de Adriana María Candelo (folio 142 y 328, cuaderno 2), lo cierto es que de ello no obra respuesta en el expediente. [32] Folio 81, cuaderno 1. [33] Folio 4, cuaderno 1. [34] Folio 5, cuaderno 1. [35] Folio 9 a 11, cuaderno 2.

Se resalta que registró en historia clínica de la menor un diagnóstico por traumatismo del ojo y de la órbita no especificado -sin fecha de atención médica-; no obstante a folio 33 del mismo cuaderno, el Hospital la Nueva Esperanza de Yumbo allegó la misma historia clínica pero esta vez con anotación de la fecha en que fue atendida la menor por dicha urgencia, esto es, el 3 de octubre de 2005. [36] Folio 3 y 4, cuaderno 2. [37] Folio 5 a 7, cuaderno 2. [38] Folio 1 y 2, cuaderno 2. [39] Folios 30 a 31, cuaderno 2. [40] Folio 13 del cuaderno 2. [41] Folios 47 a 48, cuaderno 2. [42] Folios 17 a 19 del cuaderno 2. [43] Folios 20 a 27 del cuaderno 2. [44] Folios 50 a 54 del cuaderno 2. [45] Folios 59 del cuaderno 2. [46] Folios 62 del cuaderno 2. [47] Folios 33 a 44, cuaderno 2. [48] Folio 83 y 84, cuaderno 2. [49] Folios 111 y 112, cuaderno 2. [50] Folios 147 a 149, cuaderno 2. [51] Folios 165 a 166, cuaderno 2., esto en atención a la solicitud realizada por la abogada del procesado Óscar Nelson Payan Durán visible a folio 73, cuaderno 2. [52] Folios 168 a 185, se tiene la resolución que declaró la nulidad de lo actuado y en folios 186 a 187 se encuentran las boletas de libertad. [53] Folio 47, cuaderno 2. [54] Folio 199 a 200, cuaderno 2. [55] Avocó conocimiento el 4 de octubre de 2006, en virtud a las diligencias provenientes de la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cali – Valle del Cauca.

Folio 192, cuaderno 2. [56] Folio 201, cuaderno 2. [57] Folios 222 a 229, cuaderno 2. [58] Falta la página 5 original, tanto en el cuaderno 1 como en el cuaderno 2. Se resalta que el expediente llegó así a esta corporación, pues no se evidencia en la foliatura alguna alteración. [59] Folios 289 a 292, cuaderno 2. Se resalta que contra la citada providencia se presentó recurso de apelación, pero fue declarado desierto, por cuanto no se sustentó, folio 299 del cuaderno 2. [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP.

Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [61] Folios 15 a 19, cuaderno 2. [62] Folio 187, cuaderno 2. [63] Folio 47, cuaderno 2. [64] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [65] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [66] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 4 de octubre de 2007, exp. 15.567.

M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 12 de junio de 2013, exp. 28.390 y del 24 de julio de 2013, exp. 23.958, entre otras. [67] En sentencia T-572 de 2010, sostuvo la Corte Constitucional: "Así, de acuerdo con lo establecido en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el artículo 44 de la Constitución Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. A partir de esta cláusula de prevalencia, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los niños, niñas o adolescentes tienen un estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, lo que significa que la satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna.

Esta protección especial de la niñez y preservación del interés superior para asegurar el desarrollo integral se encuentra consagrada en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a Colombia. “El principio del interés superior de los niños también se encuentra incorporado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3.1), al exigir que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. [68] El deber en cabeza del Estado de protección especial contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, Constitución Política de Colombia: principios, derechos y garantías fundamentales. [69] El principio de interés superior de los niños y niñas está incorporado al ordenamiento jurídico a través de la Ley 12 de 1991, aprobatoria de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños, de manera concreta en el artículo 3 de esa normativa. [70] Ley 599 del 2000: Artículo 112.Incapacidad para trabajar o enfermedad.

Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años. “(…) “Si pasare de noventa (90) días, la pena será de dos (2) a cinco (5) años de prisión y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. [71] En virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 357 del entonces Código de Procedimiento Penal- Ley 600 de 2000, de los hechos particulares del caso y del estatus de protección constitucional reforzada que tenía la menor. [72] “No sobra vislumbrar en este punto que, posteriormente, el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia señaló que cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes (i) si hay lugar a proferir medida de aseguramiento, “esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión”;

(ii) “no se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia” y (iii) “no procederá la extinción de la acción penal” Expediente del Consejo de Estado 41703 M.P. María Adriana Marín.