EXCEPCIÓN DE «FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD» [N]o se está obligado a agotar el requisito de conciliación extrajudicial antes de incoar un medio de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre y cuando: (i) se trate de actos administrativos expedidos ilegal o fraudulentamente; (ii) se trate de procesos ejecutivos;
(iii) se trate de una entidad pública bajo la normatividad dispuesta en el artículo 613 del Código General del Proceso; (iv) los asuntos sean de carácter tributario; (v) los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado; y, por último (vi) cuando el asunto no revista el carácter de conciliable, es decir, no se trate de derechos inciertos y discutibles.
FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 161 / CGP - ARTÍCULO 613 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 27001-23-33-000-2015-00157-01(3229-17) Actor: LUBIN ANTONIO RODRÍGUEZ PEREA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: RECURSO DE APELACIÓN AUTO.
LEY 1437 DE 2011. EXCEPCIONES PREVIAS. TERMINACIÓN DEL PROCESO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, procede el despacho a resolver el recurso de apelación presentado por el señor Lubin Antonio Rodríguez Perea contra el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 12 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante el cual se declaró probada la excepción de «Falta del requisito de procedibilidad» formulada por la Superintendencia de Notariado y Registro, y, en consecuencia, se dio por terminado el proceso.
I.
ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el señor Lubin Antonio Rodríguez Perea, a través de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto de la Resolución 8270 del 28 de julio de 2015, expedida por el superintendente de notariado y registro, por la cual se retira del servicio al señor Lubin Antonio Rodríguez Perea por reconocimiento de una pensión de vejez.
Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que (i) se declare que el demandante tiene derecho a permanecer en el servicio hasta los 65 años de edad por ser beneficiario del régimen de transición, lo cual le confiere el status para permanecer en el cargo de profesional especializado 2028-14 hasta la edad de retiro forzoso;
(ii) se condene a la demandada al reintegro del señor Rodríguez Perea al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación y hasta que cumpla la edad de retiro forzoso, previo al reconocimiento y pago de los salarios, incrementos, prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir; (iii) se ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro al pago de los perjuicios morales irrogados con el acto administrativo impugnado, los cuales se estiman en 100 SMLMV;
(iv) se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios desde la fecha de exigibilidad y hasta que se cancelen efectivamente, sumas debidamente actualizadas; y, por último (v) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. A través de escrito radicado el 21 de septiembre de 2016[1], la Superintendencia de Notariado y Registro, por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda de la referencia; en dicha oportunidad presentó la excepción de «Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad»[2].
Sustentó la excepción antes mencionada, argumentando que se impetró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA, esto es, la conciliación extrajudicial. Sostuvo que el accionante además de solicitar la nulidad del acto administrativo, pretende que se le deje permanecer en el cargo y se le reconozcan sumas de dinero dejadas de percibir, perjuicios morales tasados en salarios mínimos e intereses moratorios, pretensiones últimas que constituyen un conflicto de contenido económico y sobre las cuales era posible llegar a un acuerdo.
II. EL AUTO APELADO Mediante auto de 12 de julio de 2017[3], el Tribunal Administrativo del Chocó resolvió declarar probada la excepción de «Falta del requisito de procedibilidad» formulada por la parte demandada. Como fundamento de la decisión argumentó que para el caso en concreto el demandante deprecó el reintegro, pago de salarios e indemnización de perjuicios, los cuales estimó en la suma de cien millones de pesos, asunto que por su naturaleza se puede transar o conciliar, lo que evidencia que el asunto no se circunscribió únicamente a pretender la nulidad del acto administrativo y, consecuencialmente, reconocer un tema relativo al derecho pensional, para así poder encuadrar en alguna de las excepciones previstas para no agotar el requisito de conciliación extrajudicial, por el contrario, se deprecó el reconocimiento de prestaciones y de eventuales perjuicios de tipo patrimonial.
Así las cosas, las pretensiones del libelo de la demanda conciernen a derechos inciertos y discutibles, por lo tanto, al tenor del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, era exigible el trámite de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El señor Lubin Antonio Rodríguez Perea interpuso recurso de apelación[4], en el cual argumentó que se si bien es cierto se está pretendiendo el reconocimiento de sumas de dinero, también lo es que el acto administrativo perjudicó al accionante cuando se le retiró del servicio sin su consentimiento y sin darle la oportunidad para que llegara a la edad de retiro forzoso y poder acceder a su pensión. Adicionalmente, expresó que el derecho a la pensión es un derecho cierto e indiscutible, no susceptible de conciliación. IV.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto de 12 julio del 2017, expedido por el Tribunal Administrativo del Chocó, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.
De otra parte, la Sala de Decisión es competente para proferir el auto, pues este se encuentra previsto en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 ibídem. 2. Problema jurídico. Corresponde determinar si en el presente caso es necesario agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para luego decidir si se confirma o se revoca la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Lubin Antonio Rodríguez Perea. i) Agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.
El artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone la obligatoriedad de realizar la conciliación extrajudicial para aquellas personas que acudan a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, siempre y cuando los asuntos sean conciliables.
Por consiguiente, son objeto de conciliación aquellos derechos transables que tengan el carácter de inciertos y discutibles[5], y los que carezcan de dichas prerrogativas son asuntos inconciliables, como es el caso de los derechos pensionales que poseen la característica de imprescriptibles e irrenunciables, y por otorgarse su reconocimiento según los contemplado en la ley no son objeto de negociación. Sin embargo, cuando se trata de pretensiones que, además de solicitar la nulidad del acto administrativo que reconoce o niega un derecho pensional, buscan el resarcimiento de perjuicios patrimoniales, el pago de prestaciones sociales, y/o cualquier otro reconocimiento susceptible de ser conciliado o transado, se debe llevar a cabo la conciliación extrajudicial en lo que concierne a tales asuntos.
Así mismo, existen otras excepciones que absuelven de dicha obligatoriedad, tal como la contemplada en el numeral 1 del artículo precedente[6] y el artículo 97 del CPACA, este último reza: «[…] Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación», de ahí que cuando se formule dentro del concepto de violación de la demanda la fraudulencia o ilegalidad de un acto administrativo, no se requerirá haber agotado la conciliación extrajudicial para incoar el referido medio de control.
Adicionalmente, el Código General del Proceso en su artículo 613 «Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos», dispone que «[…] No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.» [Negrilla fuera de texto original].
Así las cosas, tratándose de una entidad pública que acuda a la jurisdicción contenciosa en cualquier medio de control, no será necesario el cumplimiento de tal requisito. Continuando con las excepciones para ejercer la conciliación como requisito de procedibilidad, el parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009 dispone: «[…] No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.» Por todo lo anterior, se concluye que no se está obligado a agotar el requisito de conciliación extrajudicial antes de incoar un medio de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre y cuando: (i) se trate de actos administrativos expedidos ilegal o fraudulentamente;
(ii) se trate de procesos ejecutivos; (iii) se trate de una entidad pública bajo la normatividad dispuesta en el artículo 613 del Código General del Proceso; (iv) los asuntos sean de carácter tributario; (v) los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado; y, por último (vi) cuando el asunto no revista el carácter de conciliable, es decir, no se trate de derechos inciertos y discutibles. 3.
Caso concreto. Una vez realizadas las anteriores consideraciones, se tiene que, en el presente caso, el señor Lubin Antonio Rodríguez Perea en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del CPACA, demandó la Resolución 8270 del 28 de julio de 2015, expedida por el superintendente de notariado y registro, por la cual se retira del servicio al accionante por reconocimiento de una pensión de vejez.
Lo anterior, por considerar que el acto administrativo fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse. Concomitantemente, junto con la presentación del medio de control, anexó los documentos que soportan las pretensiones y hechos del mismo, sin embargo, de lo que se aportó con la demanda, no se evidenció documento que acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
Acto seguido, la Superintendencia de Notariado y Registro en la fase de contestación de la demanda propuso la excepción de «Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad», por considerar que debió efectuarse la conciliación extrajudicial. Así mismo, el Tribunal Administrativo del Chocó requirió al señor Rodríguez Perea[7] para que allegara en la diligencia de la audiencia inicial llevada a cabo el 12 de julio de 2017, el documento a través del cual se acreditara el agotamiento de tal requisito, no obstante, el accionante manifestó no tener «el acta y/o constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad»[8].
Al respecto, la Sala considera que es viable la excepción propuesta por la demandada de «Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad», pues, de acuerdo con lo transcrito en el acápite anterior, cuando el asunto verse sobre un derecho pensional, pero, anexo se pretenda el reconocimiento económico de perjuicios, prestaciones sociales o cualquier otro asunto de carácter patrimonial será necesario agotar el requisito de conciliación extrajudicial.
Esta Corporación se ha pronunciado al respecto en auto del 19 de julio de 2018[9], reiterando la procedencia de la conciliación extrajudicial cuando el asunto versa sobre reconocimiento patrimonial: «[…] De la disposición transcrita, se extrae con claridad que la conciliación es requisito de procedibilidad en los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales y de reparación directa, pero siempre que, i) los asuntos sean conciliables, lo cual tendrá que verificar el Procurador Judicial o el juez de conocimiento y ii) que la controversia o litigio sea de contenido particular y económico.» [Negrillas fuera de texto original] Así las cosas, de las pretensiones de la demanda se evidencia que el señor Rodríguez Perea además de solicitar la nulidad de la Resolución 8270 del 28 de julio de 2015, que retiró del servicio por reconocimiento de un derecho pensional, también pretende las siguientes condenas patrimoniales: « […] se condene a la demandada al reintegro del señor Rodríguez Perea al cargo que desempeñaba al momento de su vinculación y hasta que cumpla la edad de retiro forzoso, previo al reconocimiento y pago de los salarios, incrementos, prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir;
(iii) se condene a la Superintendencia de Notariado y Registro al pago de los perjuicios morales irrogados con el acto administrativo impugnado, los cuales se estiman en 100 SMLMV; (iv) se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios desde la fecha de exigibilidad y hasta que se cancelen efectivamente, sumas debidamente actualizadas […]» En consecuencia, se evidencia la existencia de pretensiones concretas de carácter económico que son objeto de ser transadas o conciliadas, situación que acredita la necesidad del señor Lubin Antonio Rodríguez Perea de conciliar antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
No obstante, el demandante omitió el cumplimiento del requisito de procedibilidad, asistiéndole razón al a quo cuando resuelve dar por terminado el proceso, en aplicación del numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 que reza: «[…] El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.
Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.» [Negrilla fuera de texto original] Por todo lo anterior, la Sala encuentra que le asiste razón al Tribunal Administrativo del Chocó al declarar probada la excepción de «Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad», circunstancia que impone la obligación de confirmar la providencia de 12 de julio de 2017 y se dará por terminado el proceso.
En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE PRIMERO- CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó del 12 de julio de 2017, por medio de la cual se declaró probada la excepción de «falta de agotamiento del requisito de procedibilidad», formulada por la Superintendencia de Notariado y Registro. SEGUNDO- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 92 a 98 del expediente. [2] Folios 270 a 271 del expediente. [3] Folios 114 a 118 del expediente. [4] Minuto 24:12 a 25:05 del CD contentivo a folio 1ª del expediente. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto del 19 de abril de 2012.
Radicación 44001-23-31-000-2011- 00105-01(2029-11). Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. [6] Numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. [7] Folio 115 del expediente. Acta de audiencia inicial del 12 de julio de 2017. [8] Folio 115 del expediente. Acta de audiencia inicial del 12 de julio de 2017. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Primera.
Auto del 19 de julio de 2018. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Radicado: 25000-23-41-000-2016-02289-01.