25000-23-42-000-2014-02307-01 — Consejo de Estado

EXCEPCIONES PREVIAS / EXCEPCIÓN PREVIA DE «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL POR PASIVA» / RELIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS PARCIALES DE DOCENTE OFICIAL La legitimación en la causa se ha entendido como el vínculo de los sujetos procesales frente a la pretensión; quiere decir lo anterior, que concierne a la posibilidad de formular u oponerse a las pretensiones de la demanda, según se trate del sujeto activo o pasivo «con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso».[…] [N]o es procedente la vinculación de las entidades territoriales, puesto que la función de reconocimiento de las prestaciones sociales de los aludidos funcionarios se da de conformidad con la figura de desconcentración administrativa que, por ley, le fue trasladada por parte del FOMAG FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 138 / LEY 91 DE 1989 / LEY 962 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiséis (26) marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02307-01(2608-17) Actor: CECILIA RINCÓN SÁNCHEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO Referencia: APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO. SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO EXTEMPORÁNEO DE LAS CESANTÍAS A LOS DOCENTES OFICIALES: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por el agente del ministerio público, contra la decisión proferida el 26 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A,[1] a través de la cual se declaró no probada la excepción previa de «falta de legitimación material en la causa por pasiva», propuesta por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Las pretensiones[2] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Cecilia Sánchez Rincón, quien actúa por medio de apoderado judicial, formuló demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución 7400 del 4 de diciembre de 2013,[3] expedida por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) se condene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la aludida prestación conforme al régimen retroactivo; así mismo, ii) a pagar la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006. 2.

Contestación de la demanda[4] La Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, por intermedio de apoderada judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso, entre otras,[5] la excepción previa de «falta de legitimación material en la causa por pasiva». Para tal efecto, indicó que, acorde con lo establecido en los artículos 3.º de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962 de 2005, y en la Ley 115 de 1994, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag), representado por la Nación, Ministerio de Educación, el encargado de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales afiliados a dicho fondo.

Así mismo, indicó que si bien los actos administrativos que reconocen las cesantías a los referidos funcionarios se expiden a la luz del procedimiento complejo fijado en las normas mencionadas en el párrafo anterior, por cuanto el proyecto de acto lo debe elaborar el secretario de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre afiliado el docente, en últimas, es el fomag a quien el legislador le atribuyó la función de pagarlas.

Conforme a lo anterior, concluyó que no se encuentra legitimada para responder por las condenas que eventualmente se impongan en la respectiva sentencia, en el sentido de reliquidar las cesantías de la señora Rincón Sánchez y de ordenar el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de dicha prestación. 3. El auto apelado[6] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto emitido en audiencia inicial del 26 de abril de 2017, declaró no probada la excepción de «falta de legitimación material en la causa por pasiva» propuesta por la entidad territorial, por cuanto, al ser la empleadora de la señora Cecilia Rincón Sánchez, le podría acarrear alguna responsabilidad en las resultas del proceso, por lo que estimó que dicha situación deberá definirse en el momento de proferir respectiva sentencia. 4.

El recurso de apelación[7] El agente del ministerio público interpuso recurso de apelación y lo sustentó argumentando que en el sub lite sí es procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, toda vez que en varios pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado se ha avalado dicha tesis. 2.

Consideraciones 1. Problema jurídico Se circunscribe a establecer si, en el sub lite, existe falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá.[8] Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la legitimación en la causa; ii) el trámite en el reconocimiento y pago de cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y iii) análisis del despacho: caso concreto. 2.

La legitimación en la causa La legitimación en la causa se ha entendido como el vínculo de los sujetos procesales frente a la pretensión; quiere decir lo anterior, que concierne a la posibilidad de formular u oponerse a las pretensiones de la demanda, según se trate del sujeto activo o pasivo «con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso».[9] A su vez, se ha explicado que la legitimación en la causa aborda dos perspectivas, a saber[10]: a) De hecho: la cual se establece por la relación procesal entre demandante y demandado, originada en la pretensión de la demanda, es decir, que nace por la mera atribución de una obligación que debe satisfacerse y que el primero de ellos formula en contra del segundo. La legitimación de hecho se configura una vez se traba la litis con la notificación del auto admisorio de la demanda.

Bajo este entendido, «quien cita a otro y le atribuye a otro la lesión o afectación, está legitimado de hecho por activa, y al citado o imputado se le predica que está legitimado de hecho por pasiva. Cada uno de estos está legitimado de hecho en los roles procesales que le corresponde».[11] b) Material: la legitimación en la causa material, por activa, se predica de la efectiva titularidad del derecho reclamado y, por pasiva, de quien tiene a su cargo la obligación, es decir, que concierne a la posibilidad de que la pretensión salga avante y que el accionado sea quien deba responder por las resultas del proceso.

Así las cosas, la legitimación material «alude ya no a la relación procesal sino a aquella que emerge de la participación real de las personas en la conducta que da origen a la demanda, esto es, en la relación sustancial o de derecho». En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que la legitimación en la causa tiene un carácter bifronte, esta corporación ha concluido que se trata de una excepción mixta y, por lo tanto, puede proponerse como previa o de mérito, dependiendo si el debate gira en torno a la legitimación de hecho o la material.

En tal sentido, se ha precisado que la legitimación material, por regla general, debe desatarse al dictar la sentencia, ya que atañe a la vinculación de las partes con los hechos y las pretensiones de la demanda, para lo cual se requiere analizar los elementos probatorios que cada sujeto procesal allegue al plenario. Al respecto, se ha expuesto:[12] Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen “obligación de anular una actuación administrativa y/o restablecer un derecho”, la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito[13] mientras que en tratándose de la legitimación de hecho o procesal[14], esta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción “mixta”. 3.

Sobre el trámite en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag) fue creado en virtud de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación; con independencia patrimonial contable y estadística; sin personería jurídica, y adscrito al Ministerio de Educación Nacional, con la función, entre otras, de reconocer y pagar las prestaciones sociales del personal docente afiliado.[15] Sobre el particular, el artículo 9.° ejusdem, prevé: Artículo 9º.

Las Prestaciones Sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. De igual modo, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[16] señala que las aludidas prestaciones serán reconocidas «(…) mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

Caso concreto. Análisis del despacho A fin de resolver el problema jurídico planteado, el despacho considera necesario señalar que, en el sub lite, la señora Cecilia Rincón Sánchez pretende la reliquidación de sus cesantías parciales de conformidad con el régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6.º de 1945 y 65 de 1946, así como en los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947.

En el mismo sentido, busca el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de la referida prestación social, acorde con lo señalado en la Ley 1071 de 2006. De otra parte, el agente del ministerio público recurrió la providencia del 26 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con el objeto de que se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, bajo el argumento de que no es la llamada a responder por una eventual condena en favor de la demandante, en razón a que, por virtud legal, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag) al que le corresponde reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, tal como lo establecen las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005.

En este orden de ideas, conviene aclarar que esta corporación, en casos de contornos jurídicos similares al que hoy ocupa la atención del despacho, ha concluido que no es procedente la vinculación de las entidades territoriales, puesto que la función de reconocimiento de las prestaciones sociales de los aludidos funcionarios se da de conformidad con la figura de desconcentración administrativa que, por ley, le fue trasladada por parte del fomag.

Sobre el particular se ha dicho lo siguiente:[23] Corolario, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la fiduciaria que administra sus recursos, quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se cancelan a los docentes afiliados al Fondo y no a las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal.

En el presente caso y en atención a los argumentos expuestos, es procedente declarar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Cundinamarca, contrario a lo resuelto por el a quo, toda vez que la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no al mencionado departamento.

En efecto, las secretarías de educación de las entidades territoriales únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento, en virtud de los artículos 2 a 4 del Decreto 2831 de 2005, atrás transcritos para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el FNPSM el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane.

Colofón de lo anterior, en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho, promovidos ante esta jurisdicción contra el FNPSM, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales[24]. Adicionalmente las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En este orden de ideas, el despacho estima que en el asunto bajo examen queda probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá para responder por una eventual condena que reconozca, en favor de la señora Cecilia Rincón Sánchez, la reliquidación de las cesantías parciales conforme al régimen de retroactividad y la sanción moratoria por el pago extemporáneo de dicha prestación social.

En consecuencia, se revocará el auto apelado; se declarará probada la excepción de «falta de legitimación material en la causa por pasiva» propuesta por la referida entidad territorial y se ordenará la devolución del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, para que continúe con el trámite del proceso.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

Primero. Revocar el auto proferido en la audiencia inicial del 26 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró no probada la excepción de «falta de legitimación en la causa material por pasiva», propuesta por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá. Segundo. Declarar probada la excepción de «falta de legitimación material en la causa por pasiva» propuesta por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá y, en consecuencia, desvincular a dicha entidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la señora Cecilia Rincón Sánchez.

Segundo. Ordenar al mencionado tribunal que continúe con el trámite del proceso. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente DLAR constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] La magistrada sustanciadora de la decisión recurrida fue la Dra. Carmen Alicia Rengifo Sanguino. Frente al particular, conviene precisar que el suscrito consejero de Estado manifestó su impedimento para conocer del presente asunto por medio del auto del 29 de marzo de 2019 (folio 186), el cual fue declarado infundado por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante providencia del 6 de junio de 2016 (folios 188 y 189). [2] Folios 32 y 33. [3] Folios 4 al 7. [4] Folios 75 a 77. [5] En la referida contestación de la demanda se propusieron, además, las excepciones previas de «inepta demanda por falta de jurisdicción e indebida escogencia de la acción» y de «falta de interposición de los recursos de ley contra el acto administrativo demandado (falta de agotamiento de la vía [g]ubernativa»; no obstante, vale decir que el despacho solo se pronunciará con relación a la de «falta de legitimación material en la causa por pasiva», pues es la única objeto de apelación. [6] Minuto 19:21 del audio que contiene el CD obrante en el folio 170 del expediente. [7] Ibidem.

Minuto 27:40 de la audiencia inicial. [8] Respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la entidad demandada, el despacho advierte que no se pronunciará al respecto, toda vez que no fue objeto de apelación. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Dr. Enrique Gil Botero, providencia de 25 de septiembre de 2013, radicado: 25000 23 26 000 1997 5033 01 (20.420), actor: Gabriel Barrios Castelar y Otros. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, consejera ponente: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia de 3 de mayo de 2018, radicado: 05001 23 31 000 2008 00576 01, actor: Guillermo de Jesús Parra Jaramillo. [11] Ibidem. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, providencia de 7 de abril de 2016, radicado: 08001 23 33 000 2012 00206 01 (0402-14), actora: Inés María Carrillo Roa. [13] En palabras de Francesco Carnelutti, esta modalidad obliga al juez a que efectué un “pronunciamiento con contenido positivo” [14] Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que: “(El) requisito de legitimación para la demanda (…) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466). [15] Ver artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley 91 de 1989. [16] «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». [17] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [18] Gráfica tomada del Inciso 118 de la sentencia de unificación SUJ-012- S2 del 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [19] Ibidem. «128.

Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.

En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías». [20] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [21] Artículo 4.° Ley 1071 de 2006.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. [22] Mediante la sentencia de unificación aludida, se estableció que el trámite previsto en la Ley 1071 de 2006, es aplicable y compatible con las prestaciones sociales de los dicentes oficiales, en razón a que a ellos también se les debía reconocer como empleados públicos. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Auto del 16 de agosto de 2018, con ponencia de la consejera Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso radicado con el número 05001-23-33-000-2016-01237- 01 (2229-2018), y cuyo actor fue el señor Manuel Segundo Ortega Sánchez.

Así mismo, en el auto proferido el 18 de julio de 2019, con ponencia del consejero William Hernández Gómez, en el proceso radicado con el número 25000-23-42-000-2015-01243-01 (2620-2017), en el cual fungió como actor el señor Pedro Hermann Prieto Melo. [24] Cita dentro del aparte jurisprudencial trascrito. «Ver entre otras las siguientes providencias: auto del 26 de abril de 2018 radicado: 68-001-23- 33-000-2015-00739-01 (0743-2016) MP William Hernández Gómez.

En las sentencias del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo (i) de la subsección A: CP Luis Rafael Vergara Quintero del 2 de julio de 2015, Expediente: 25000-23-25-000-2012-00262-01(0836-13). CP William Hernández Gómez del 12 de julio de 2017 Expediente: 08001-23-33-000-2012- 00400-01(1874-14). (ii) de la subsección B con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve del 5 de diciembre de 2013 Expediente: 25000-23-25-000-2009- 00467-01(2769-12) y expediente: 05001233100020050421801 (2713-2013), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez del 8 de septiembre de 2016 Expediente: 15001-23-33-000-2013-00082-01(1530-14) y expediente: 41001-23- 33-000-2015-00686-01(4155-16)».