ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / REGLAMENTO DEL CONSEJO DE ESTADO / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, toda vez que al Consejo de Estado, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado, ver auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / LIBERTAD DEL PROCESADO / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / CONSTANCIA DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Cuando se trata de acciones de reparación directa por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra.

(…) [L]os demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría (…) a partir de ese día se suspendió el término de caducidad (…). El término de caducidad se reanudó el (…) día siguiente a la expedición de la constancia a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001. (…) [E]s evidente que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para tal fin.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción de reparación directa en eventos de privación injusta de la libertad, ver sentencia de 14 de febrero de 2002, Exp. 13622, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp. 21801, C.P. Hernán Andrade Rincón y auto del 9 de junio de 2010, Exp. 37410.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / HECHOS DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / NÚCLEO FAMILIAR / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PRUEBA DE PARENTESCO / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE NACIMIENTO La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Andrés Felipe Pinto Valderrama, toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal que dio origen a la presente controversia y, de manera consecuente, a él se le impuso la medida de aseguramiento objeto de la litis.

Igualmente, concurrieron al proceso acreditando su parentesco con los respectivos registros civiles de nacimiento y, por tanto, probaron su legitimación en la causa por activa, los señores. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CASUA DE HECHO / MINISTERIO DE DEFENSA / JUSTICIA PENAL MILITAR – Carece de personería jurídica / FACULTADES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ESTRUCTURA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / NORMATIVIDAD DE LA ESTRUCTURA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / ESTRUCTURA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR – Dirección Ejecutiva / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL / FUNCIONES DE LA JURISDICCIÓN PENAL [L]os accionantes dirigieron la demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa - Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar;

(…) [E]l daño alegado por la parte actora consiste en la privación injusta de la libertad de la que habría sido víctima el señor (…), por las decisiones adoptadas por la Justicia Penal Militar, aspecto que resulta relevante para identificar la entidad que está llamada a reparar los perjuicios causados. (…) [E]l artículo 6 del Decreto 1512 de 2000, “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”, establece que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar forma parte de la estructura del Ministerio de Defensa.

(…) Así las cosas, como los perjuicios reclamados por los demandantes tienen su génesis en el ejercicio de la función jurisdiccional desplegada por la Justicia Penal Militar, le corresponde al Ministerio de Defensa asumir la condena a la que hubiere lugar. Con todo, conviene precisar que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar carece de personería jurídica y forma parte de la estructura de la Nación – Ministerio de Defensa.

En ese sentido, la Sala advierte que, en el sub examine, la Nación – Ministerio de Defensa fue vinculada al proceso, mediante el libelo introductorio y su auto admisorio, razón por la cual no puede predicarse una falta de legitimación en la causa por pasiva o una indebida representación. (…) Por tanto, la Sala encuentra que la Nación - Ministerio de Defensa se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho;

FUENTE FORMAL: DECRETO 1512 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1512 DE 2000 – ARTÍCULO 26 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa por pasiva ver sentencia del 23 de marzo de 2017, Exp. 44883, C.P. Hernán Andrade Rincón y auto del 8 de febrero de 2017, Exp. 38144, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / CONDUCTA PUNIBLE / DESERCIÓN DEL SOLDADO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL [C]ontra (…) [el demandante] (…) se adelantó un proceso penal por el delito de deserción, dentro del cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por la que se le privó de su libertad (…). [S]e le concedió la libertad provisional, beneficio que se tornó definitivo e incondicional con la sentencia condenatoria (…) donde se le abonaron y reconocieron 181 días como redención de pena.

Asimismo, se probó que el (…) Tribunal Superior Militar revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, cesó el procedimiento, por prescripción de la acción penal. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / JUEZ DE DAÑOS / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

(…) De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En el mismo sentido, la mencionada Corporación (la Corte Constitucional) señaló, en la sentencia SU-072 de 2018, que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, ver sentencia de la Corte Constitucional, SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y C 037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / NORMAS EN MATERIA PENAL / CÓDIGO PENAL MILITAR / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INDICIO GRAVE / EVIDENCIA PROBATORIA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / INFERENCIA LÓGICA / MEDIOS DE PRUEBA / DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL / INDAGATORIA / CONDUCTA PUNIBLE / DESERCIÓN DEL SOLDADO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. (…) En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que los artículos 522, 523 y 529 del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999 –normativa aplicable para la época de los hechos–, regulan lo concerniente a los requisitos y procedencia de aquella;

(…) De acuerdo con la anterior normativa, la medida de aseguramiento procedía cuando existiera al menos un indicio grave de responsabilidad, el que, según el Juzgado (…) Penal Militar, se evidenció con: i) el informe (…) ii) la declaración del Comandante de la Compañía de A.S.P.C., que ratificó lo consignado en el anterior documento y iii) la indagatoria del procesado.

(…) Asimismo, la detención preventiva era procedente, pues el delito que se investigaba, deserción, se ajustó al supuesto previsto en el numeral 2 del transcrito artículo 529, toda vez que se trata de un punible que atenta contra el servicio. FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL MILITAR – ARTÍCULO 522 / CÓDIGO PENAL MILITAR – ARTÍCULO 523 / CÓDIGO PENAL MILITAR – ARTÍCULO 529 NUMERAL 2 PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUEZ PENAL MILITAR / JUSTICIA PENAL MILITAR / DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INDICIO GRAVE / CÓDIGO PENAL MILITAR / VINCULACIÓN A PROCESO PENAL / EVIDENCIA PROBATORIA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / MEDIOS DE PRUEBA / CONDUCTA PUNIBLE / DESERCIÓN DEL SOLDADO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / CALIFICACIÓN DEL MÉRITO DEL SUMARIO / FISCAL PENAL MILITAR / DECLARACIÓN DE PARTE / DECLARACIÓN DE TERCEROS PROCESALES / ACEPTACIÓN DE LA FORMULACIÓN DE CARGOS [E]l juzgado de instrucción penal militar contó con suficientes pruebas, legalmente recaudadas, que comprometían al señor (…) en la comisión del punible (…) y que cumplían el requisito de existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad en su contra, establecido en el Código Penal Militar, razón por la cual el organismo investigador lo vinculó a un proceso penal y lo privó de la libertad.

(…) [L]a Fiscalía (…) Penal Militar acusó al señor (…) como posible responsable del delito de deserción; para el efecto, se pone de presente lo prescrito en las normas que regulaban la calificación del sumario y la resolución de acusación del Código Penal Militar aplicable -Ley 522 de 1999-. (…) La Fiscalía (…) Penal Militar dio cabal cumplimiento a las normas citadas y luego de la evaluación de los medios probatorios, entre ellos las declaraciones del procesado, de sus superiores en el batallón donde prestaba su servicio militar obligatorio y de su padre, consideró que existían serios motivos de credibilidad que comprometían la responsabilidad (…) en los hechos investigados, por cuanto aceptó el cargo que se le imputó y conocía de la ilicitud de su conducta, y la justificación que dio a la misma, a criterio de la Fiscalía, no resultó suficiente para sustentar su comportamiento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL MILITAR INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / TIPIFICACIÓN DEL DELITO / EVIDENCIA PROBATORIA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / MEDIOS DE PRUEBA / CONDUCTA PUNIBLE / DESERCIÓN DEL SOLDADO / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – No configurados / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO [L]a Justicia Penal Militar cumplió los requisitos exigidos para acusar al procesado, por cuanto, a su juicio, se demostró la existencia de la conducta típica, las pruebas obrantes en el expediente denotaban credibilidad sobre la supuesta responsabilidad del sindicado y, a partir del acervo probatorio estudiado, no encontró un fundamento válido que justificara la inasistencia del procesado al servicio militar.

Por ende, es dable afirmar que las decisiones adoptadas se ajustaron a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la medida impuesta (…) hubiere sido irracional, injusta, desproporcionada o ilegal. (…) En atención a todo lo expuesto y toda vez que no se acreditaron, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, pues el daño causado al actor no es antijurídico, toda vez que no fue injusto, se confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO(E) Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-31-000-2009-00341-01(54565) Actor: ANDRÉS FELIPE PINTO VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE JUSTICIA PENAL MILITAR Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Proceso de la Justicia Penal Militar - MEDIDA DE ASEGURAMIENTO y RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN – No se probó falla en el servicio.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 18 de septiembre de 2009[1], Andrés Felipe Pinto Valderrama, Gloria Inés Valderrama Vargas y Efraín Pinto Salazar, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios irrogados con la privación de la libertad de que fue víctima el primero de los nombrados.

Por lo anterior, solicitaron que se condenara a la parte demandada a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV para cada uno de los actores. Por otra parte, por perjuicios materiales, a título de daño emergente, solicitaron la suma de $1’000.000[2] y, por concepto de lucro cesante, 4 SMLMV[3], para el directamente afectado. 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se indicó, en síntesis, que el Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el combate 9 “Cacica Gaitana” presentó un informe, en el que indicó que el soldado regular Andrés Felipe Pinto Valderrama no regresó a la Unidad Militar, luego de que se le otorgó un permiso de dos días, contados a partir del 28 de enero de 2006.

Por lo anterior, el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar, con sede en el municipio de Neiva, abrió investigación formal contra el soldado Pinto Valderrama, quien manifestó en diligencia de indagatoria, rendida el 10 de mazo de 2006, que incumplió con el servicio, por “haber tenido que ofrecer acompañamiento y protección a su progenitor … quien estaba siendo objeto de extorsiones y amenazas por parte de grupos al margen de la ley”[4].

El 14 de marzo de 2006, el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar le impuso al señor Pinto Valderrama medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, razón por la cual fue recluido en la Sala de Detenidos del Batallón Tenerife de Neiva. A través de resolución del 17 de mayo de 2006, la Fiscalía 19 Penal Militar acusó al actor por la comisión del delito de deserción y, el 14 de julio siguiente, el Juzgado Séptimo de Brigadas le concedió la libertad provisional, por haber acreditado el cumplimiento del mínimo de la pena a imponer, en el evento de dictársele sentencia condenatoria.

En sentencia del 30 de noviembre de 2006, el Juzgado Séptimo de Brigadas condenó al señor Pinto Valderrama por el punible de deserción y le impuso la pena principal de seis meses de prisión. Esta decisión fue apelada por la defensa, por considerar que la conducta del procesado se enmarcaba dentro de la causal de justificación consagrada en el numeral 5 del artículo 34 del Código Penal Militar.

El 31 de mayo de 2007, el Tribunal Superior Militar revocó la sentencia apelada y, en su lugar, declaró la cesación del procedimiento a favor del soldado Andrés Felipe Pinto Valderrama, por cuanto operó la prescripción de la acción penal. Agregó la parte actora que, pese a que ocurrió la declaratoria de prescripción de la acción penal, por la negligencia de la propia jurisdicción penal militar, ello no implicaba que no se hubiera privado injustamente de la libertad al señor Pinto Valderrama, puesto que las pruebas practicadas dentro del proceso demostraban que su conducta se adecuó a la causal de justificación del numeral 5 del artículo 34 del Código Penal Militar. 3.

Trámite de primera instancia En proveído del 9 de octubre de 2009, el Juzgado Primero Administrativo de Neiva declaró su falta de competencia para conocer del sub examine y lo remitió al Tribunal Administrativo del Huila[5]. La demanda fue admitida por el tribunal a quo, mediante auto del 3 de diciembre de 2009[6], providencia debidamente notificada a la demandada[7] y al Ministerio Público[8]. 3.1 Contestación de la demanda 3.1.1.

En el término de fijación en lista, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a todas las pretensiones, por cuanto sus funciones son la defensa de la soberanía, la integridad del territorio y la guarda del orden constitucional y legal, de las cuales, adujo, no se desprende la de tomar decisiones que definan la situación jurídica de las personas.

Agregó que, examinadas las decisiones de la justicia penal militar, se observa que existían los elementos suficientes para considerar razonable la privación de la libertad del señor Pinto Valderrama, lo cual, en su criterio, fue ratificado en los conceptos del Ministerio Público de primera y de segunda instancia, en los que se solicitó proferir sentencia condenatoria.

Aseveró que no se le ocasionó un daño antijurídico al actor, toda vez que se cumplieron los requisitos establecidos en el Código Penal Militar, para la imposición de la medida de aseguramiento. Sostuvo que la decisión restrictiva de la libertad en ningún momento fue cuestionada y que la cesación del procedimiento a favor del sindicado no se dio por una causal de atipicidad o antijuridicidad de la conducta, sino por la prescripción de la acción penal.

Por último, manifestó que “el perjuicio debe ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización”[9] y que, en el presente asunto, no obra prueba, al menos sumaria, de los perjuicios supuestamente irrogados al extremo demandante. 3.2. Alegatos de conclusión en primera instancia y otras actuaciones 3.2.1. El Tribunal Administrativo del Huila, en auto del 5 de agosto de 2010, dio inicio al período probatorio[10] y, el 21 de noviembre de 2012, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto[11]. 3.2.2.

La parte actora manifestó que el soldado Pinto Valderrama desertó de las filas del Ejército Nacional convencido de que estaba amparado en una eximente de responsabilidad, puesto que su progenitor era víctima de amenazas de secuestro y extorsión por parte de las FARC y que, incluso, el Gaula allegó al expediente una certificación en tal sentido.

Adicionalmente, sostuvo (transcripción textual): “… En el presente asunto es claro el daño antíjuridico que sufrió la parte accionante, pues no puede imponérsele la carga de soportar la privación de la libertad por la omisión de practicar pruebas pertinentes y conducentes a efectos de despejar las dudas en torno a los hechos y el juicio de responsabilidad, observándose la violación al debido proceso por lesiones al derecho de contradicción y a la investigación integral, lo que originó que en no pocas ocasiones la Defensa solicitara a la autoridad judicial practicar pruebas en torno a las circunstancias relacionadas con la extorsión y posible intención de secuestro de que venía siendo víctima el padre del sindicado, señor EFRAÍN PINTO SALAZAR, con el objeto de que sobre ellas se puediera configurar una eximente de responsabilidad habida cuenta de que se trataba de la defensa de un derecho ajeno en cabeza nada menos que del progenitor del sindicado”[12]. 3.2.3.

La Nación – Ministerio de Defensa ratificó las razones que expuso en su contestación de la demanda. 3.2.4. El Ministerio Público guardó silencio. 4. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 10 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la medida de aseguramiento no generó un daño antijurídico al actor y que, por tanto, estaba en el deber jurídico de soportarla.

Como sustento de esta decisión, expuso (se transcribe de forma literal, incluso con errores): “Ahora bien, del desarrollo del proceso penal se evidencia que mediante Informe de fecha 14 de febrero de 2006, suscrito por el … Comandante Compañía de ASPC del Ejército Nacional, el soldado regular ANDRES FELIPE PINTO VALDERRAMA, solicitó permiso el día 28/01/06, el que se le concedió hasta el 30/01/06, siendo hasta la fecha del informe no había hecho presencia en el Batallón, comunicándose con la familia de este los cuales manifestaron que enviarían al soldado, pero de igual forma no se hizo presente (folio 4 Cuaderno de Pruebas No. 1).

“(…) “La defensa del señor PINTO VALDERRAMA, en el escrito mediante el cual apela la anterior determinación, expresa que: ‘De la prueba arrimada al proceso se deduce, sin lugar a dudas, que si bien la materialidad de la conducta típica por la que fue llamado a responder en juicio mi defendido aparece demostrada, la motivación subjetiva de la misma estuvo fundada en poderosas y apremiantes razones de fuerza mayor relacionadas con la necesidad de defender a su padre’.

(Folio 134 —Consideración primera del recurso de apelación-). “De lo anterior se infiere que no hay duda acerca de la comisión de la conducta punible por parte del actor, pues el mismo en la indagatoria la acepta sin poder demostrar en el discurrir del juicio castrense alguna causal que lo eximiera de la responsabilidad, observándose además que existió de su parte conducta dilatoria en la actuación pues no asistió, sin justificar tal hecho, a la audiencia de corte marcial programada para el día 27 de septiembre de 2006 pese haber sido notificado con anterioridad.

Esta audiencia fue programada nuevamente el 10 de noviembre de 2006, la que en su desarrollo se extendió más de lo normal por lo que el abogado defensor del aquí demandante, pidió un nuevo aplazamiento dejándose para el día 27 de noviembre de 2006. “(…) “Del análisis del conjunto probatorio, se tiene que la privación de la libertad de la que fue objeto el demandante PINTO VALDERRAMA, se produjo mientras ' la acción penal no había prescrito, por lo que estaba en el deber jurídico de soportar las consecuencias procesales emanadas de su conducta típica, antijurídica y culpable, expresión ésta que establece la causalidad del daño en su propia conducta.

“Se concluye, que el mismo demandante dio lugar con su conducta a que se iniciara un proceso penal militar en su contra habiendo sido hallado responsable, sin que la defensa desconociera el acaecimiento del hecho que dio lugar a la pena impuesta, pero que debido a lo prolongado del proceso, prolongación injustificada en la cual también fue participe el mismo libelista según se vio, debió declararse la prescripción a su favor, lo cual ocurrió con posterioridad a que recobrara su libertad por pena cumplida”[13]. 5.

El recurso de apelación La parte actora solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, porque, en su criterio, desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, “según la cual, (sic) la privación de la libertad puede catalogarse como injusta, no sólo cuando medie sentencia absolutoria, sino también, frente a la existencia de cualquier tipo de providencia que ponga fin al proceso y que favorezca al sindicado, dando lugar entonces a la indemnización de perjuicios”[14].

Adujo que el acervo probatorio demuestra que no era procedente la privación de la libertad de que fue víctima el señor Pinto Valderrama, dado que su conducta estuvo amparada por una causal de ausencia de responsabilidad –fuerza mayor-, por la necesidad de defender a su padre, ante el riesgo de ser secuestrado o asesinado por las FARC. 6.

El trámite en segunda instancia 6.1. El 27 de mayo de 2015, el tribunal concedió el recurso de apelación[15] y, mediante auto del 4 de octubre de esa anualidad, se admitió en esta Corporación[16]. 6.2. El 20 de enero de 2016 se corrió traslado común a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 6.2.1.

La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia recurrida, puesto que, a su juicio, la responsabilidad de la Administración derivada de los eventos establecidos en el artículo 414 del antiguo C.P.P. no es aplicable a este asunto, por cuanto operó la prescripción de la acción penal, la cual “no da lugar al reconocimiento de perjuicios”[17]. 6.2.2.

Ambas partes guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, toda vez que al Consejo de Estado, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[18].

En uso de sus facultades oficiosas, la Subsección analizará lo relacionado con la oportunidad en el ejercicio de la acción y la legitimación en la causa de las partes. 2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Cuando se trata de acciones de reparación directa por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra[19].

En el presente asunto, la providencia del 31 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Superior Militar, mediante la cual se declaró la prescripción de la acción penal, cobró ejecutoria el 25 de junio de 2007[20]; por ende, el término de caducidad corrió del 26 de ese mismo mes y año hasta el 26 de junio de 2009. No obstante, como el 29 de mayo de 2009 los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 34 Judicial II para asuntos administrativos del Huila[21], a partir de ese día se suspendió el término de caducidad, es decir, restando 29 días para que ocurriera este fenómeno jurídico.

El término de caducidad se reanudó el 26 de agosto de 2009, día siguiente a la expedición de la constancia a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001[22]. De esta forma, los interesados tenían hasta el 23 de septiembre de 2009 para presentar la respectiva demanda, lo que sucedió el 18 de septiembre de ese mismo año[23], razón por la cual es evidente que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para tal fin. 3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa de los demandantes La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Andrés Felipe Pinto Valderrama, toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal que dio origen a la presente controversia y, de manera consecuente, a él se le impuso la medida de aseguramiento objeto de la litis. Igualmente, concurrieron al proceso acreditando su parentesco con los respectivos registros civiles de nacimiento y, por tanto, probaron su legitimación en la causa por activa, los señores Gloria Inés Valderrama Vargas (mamá)[24] y Efraín Pinto Salazar (papá)[25]. 3.2.

Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, los accionantes dirigieron la demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa - Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar; sin embargo, cuando esta última contestó la demanda lo hizo a nombre de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y manifestó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no le correspondía decidir sobre la privación de la libertad de las personas sindicadas en un proceso penal.

Del análisis de la controversia planteada se concluye que el daño alegado por la parte actora consiste en la privación injusta de la libertad de la que habría sido víctima el señor Andrés Felipe Pinto Valderrama, por las decisiones adoptadas por la Justicia Penal Militar, aspecto que resulta relevante para identificar la entidad que está llamada a reparar los perjuicios causados.

En esta línea, resulta pertinente señalar que el artículo 6º del Decreto 1512 de 2000, “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”, establece que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar forma parte de la estructura del Ministerio de Defensa. Por su parte, el artículo 26 de esa misma norma dispuso: “la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54, literal j) de la Ley 489 de 1998, corresponde, de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar y las disposiciones del Código Penal Militar y demás normas relativas a la materia, la administración y dirección ejecutiva de la Justicia Penal Militar” (se destaca).

Así las cosas, como los perjuicios reclamados por los demandantes tienen su génesis en el ejercicio de la función jurisdiccional desplegada por la Justicia Penal Militar, le corresponde al Ministerio de Defensa asumir la condena a la que hubiere lugar. Con todo, conviene precisar que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar carece de personería jurídica y forma parte de la estructura de la Nación – Ministerio de Defensa.

En ese sentido, la Sala advierte que, en el sub examine, la Nación – Ministerio de Defensa fue vinculada al proceso, mediante el libelo introductorio y su auto admisorio, razón por la cual no puede predicarse una falta de legitimación en la causa por pasiva o una indebida representación. Sobre el particular esta Subsección ha sostenido: “Según se dejó indicado en los antecedentes de esta providencia, el libelo introductorio se dirigió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.

Sin embargo, durante el proceso solo actuó la Policía Nacional, entidad que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto es la Justicia Penal Militar la llamada a responder, ya que ésta cuenta con capacidad para acudir de manera autónoma e independiente en los diferentes asuntos litigiosos adelantados en su contra.

“Sobre el particular la Sala estima necesario precisar que, si bien la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar está facultada para ejercer la representación de la Nación de manera independiente y autónoma, en los casos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por hechos imputables a la Administración de Justicia en la Rama Ejecutiva, lo cierto es que, la personería jurídica la tiene es la Nación, como tal, representada en este caso desde su admisión por la Policía Nacional y, en consecuencia dicha entidad se encuentra legitimada en la causa por pasiva[26]”[27] (se destaca).

Así mismo, en providencia del 8 de febrero de 2017, la Subsección indicó: “… como la condena impuesta por esta Subsección tiene como sustento el ejercicio de una función jurisdiccional y los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de aquella potestad, corresponderá a la mencionada cartera ministerial asumir su pago y no a la Policía Nacional, que si bien no goza de personería jurídica y también forma parte del sector defensa, no incurrió en acción u omisión relacionada con el daño antijurídico, pues, se reitera, la controversia se enmarcó en el título de imputación de privación injusta de la libertad y como aquella institución no adoptó decisión alguna en relación con la medida restrictiva impuesta al señor Raúl Castilla Rodríguez, es dable concluir que no está llamada a responder patrimonialmente”[28].

Por tanto, la Sala encuentra que la Nación - Ministerio de Defensa se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho; en relación con la legitimación material, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora. 4.

Caso concreto 4.1. Hechos probados En el presente asunto, se acreditó que a Andrés Felipe Pinto Valderrama se le vinculó a un proceso penal por el punible de deserción, actuación de la que se encuentra probado lo siguiente: 4.1.1. El 14 de febrero de 2006, el Comandante del Batallón de ASPC 9 “Cacica Gaitana” presentó un informe, en el que consignó lo siguiente (transcripción textual, incluso con errores): “… me permito informar al Señor Teniente Coronel … la situación presentada con el soldado regular ANDRES FELIPE PINTO VALDERRAMA … dicho soldado el día 28/01/06, solicito un permiso el cual se le dio hasta el día 30/01/06 el cual concluiría a las 16:00 horas; es la fecha y no ha hecho presentación, se tomo contacto vía telefónica con los padres los cuales manifestaron que enviarían al soldado, pero de igual forma no se ha presentado”[29]. 4.1.2.

El 20 de febrero de 2006, el Juzgado Sesenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar declaró abierta la investigación penal militar, por el delito de deserción, contra el soldado regular Pinto Valderrama y lo citó para escucharlo en diligencia indagatoria[30]. 4.1.3. El 10 de marzo de 2006, el señor Pinto Valderrama rindió diligencia de indagatoria.

En dicha oportunidad, manifestó (se transcribe de forma literal, incluso con errores): “…PREGUNTADO. Sabe el motivo por el cual ha sido llamado a rendir diligencia de indagatoria, libre de todo apremio, sin juramento y en presencia de una abogada. En caso tal haga un relato sobre las circunstancias como ocurrieron los hechos. CONTESTO.

Si por el delito de deserción, lo que paso es que a mi me dieron un permiso el 28 de enero de 2006 debiendo regresar el 30 de enero a las 16:00 horas y no me presente en esa fecha por problemas familiares por parte de mi papá y lo que pasa es que mi papá es comerciante y se mueve por todo el departamento del Huila y le paga una vacuna a las milicias para que se mueva en el departamento ningún problema y cuando yo Salí de permiso llame a mi papá para que me diera plata y saber donde nos íbamos a encontrar y como cinco días antes del permiso que me dieron vino al GAULA RURA DEL HUILA a denunciar que le estaban exigiendo una suma demasiado grande y siempre ha estado alejado de la familia de él y entonces yo me reuní con mi papá EFRAÍN PINTO SALAZAR el 30 de enero de 2006 en las horas de la mañana cuando yo debía regresar del permiso al batallón a las 16:00 horas … entonces tome la determinación de acompañar a mi papá por que estaba viviendo en una finca ene Municipio de RIVERA y llame a mi mamá diciéndole que yo iba a estar con mi papá pero ni mi mamá ni mi papá sabían que debía regresar al batallón … y estuve acompañándolo como hasta el 20 de febrero de 2006 y me vine para a quien para Neiva donde mi mamá y le comente lo que le estaba pasando a mi papá pero nunca le comente lo del batallón ya que inicialmente nosotros salíamos el 12 de febrero de 2006 entonces yo pensé que como ya me iba licenciar iba al batallón y argumentaba lo que me estaba pasando pero como en esos días fue cuando llego la citación del juzgado y me entere que a mi contingente lo habían prolongado tiempo por loas elecciones y cuando llego la citación fue cuando vine y me presente al juzgado el 2 de marzo de 2006 y no se efectúo la diligencia de indagatoria por que no tenia abogado y eso es todo … PREGUNTADO.

Sírvase decir si usted informo a sus superiores sobre la situación que estaba sufriendo su padre haber que solución le prestaban. CONTESTO. No les comente por que era una situación muy delicada”[31]. 4.1.4. Mediante auto del 14 de marzo siguiente, el Juzgado Sesenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica del demandante y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por la posible comisión del punible de deserción[32]. 4.1.5.

En esta misma fecha fue capturado el señor Pinto Valderrama[33]. 4.1.6. En oficio del 15 de marzo de 2006, el juez de instrucción solicitó al Comandante del Batallón Tenerife mantener privado de la libertad al soldado Pinto Valderrama[34]. 4.1.7. El 22 de marzo de 2006, el señor Efraín Pinto Salazar rindió declaración dentro del proceso[35] y, el 29 de ese mismo mes y año, el Juzgado Sesenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar le solicitó al Gaula que le informara si en enero de ese año había requerido al señor Pinto Salazar[36], dado que este último dijo que dicha institución lo llamó a mediados de enero de 2006, para indicarle que se interceptó una comunicación en la que la guerrilla daba la orden de secuestrarlo antes del 30 de enero y que, incluso, le ofrecieron un escolta, pero él se negó a ello y les dijo que les avisaría si necesitaba uno cuando fuera a hacer un desplazamiento a una zona riesgosa. 4.1.8.

El 30 de marzo de 2006, el Grupo Gaula Rural del Huila envió respuesta al anterior requerimiento, en los siguientes términos (transcripción literal): “Comedidamente me permito dar respuesta al señor JUEZ 64 INSTRUCCION PENAL MILITAR NOVENA BRIGADA, sobre su requerimiento de acuerdo a su oficio No 431 sobre el señor PINTO SALAZAR EFRAIN.

“El día 23 de Marzo el señor PINTO SALAZAR EFRAIN hizo presentación en las instalaciones del GAULA RURAL HUILA, donde la unidad investigativa lo había citado por que había recibido una información que pretendían secuestrarlo por ser el hermano del alcalde de Rivera. En la cual se le dio asesoramiento para su seguridad personal y de su familia”[37]. 4.1.9.

El 17 de mayo de 2006[38], la Fiscalía 19 Penal Militar calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del señor Andrés Felipe Pinto Valderrama, como supuesto autor del punible de deserción. 4.1.10. El 14 de julio de 2006[39], el Juzgado Séptimo de Brigadas le concedió el beneficio de libertad provisional al demandante, por ajustarse a los requisitos del artículo 539 del Código Penal Militar, toda vez que cumplió el mínimo de la pena a imponer, con rebaja por trabajo, en el evento de proferirse sentencia condenatoria. 4.1.11.

Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2006[40], el Juzgado Séptimo de Brigadas condenó al señor Andrés Felipe Pinto Valderrama, como autor del delito de deserción y le impuso la pena principal de 6 meses de arresto. Además, declaró que la libertad provisional que venía disfrutando sería definitiva e incondicional, por cuanto le reconoció 181 días como redención de pena, así: 120 días de detención física y 61 días de rebaja por trabajo. 4.1.12.

La defensa del señor Pinto Valderrama apeló la anterior decisión y, a través de providencia del 31 de mayo de 2007, el Tribunal Superior Militar la revocó y, en su lugar, declaró la cesación del procedimiento a favor del señor Pinto Valderrama, por haber prescrito la acción penal. Como fundamento de esta decisión, se expuso lo siguiente (transcripción textual): “Sería del caso entrar a pronunciarse la Sala sobre el recurso de alzada impetrado por el doctor … no obstante, se vislumbra que la resolución de acusación cobró su ejecutoria el día 22 de mayo de 2006, según constancia que milita a folio 73 del cuaderno original, lo que implica que tratándose del delito militar de Deserción, conforme al artículo 86, inciso final, de la Legislación Castrense, la acción penal respectiva se extinguió por prescripción sobreviniente, el 22 de mayo de 2007, circunstancia objetiva plenamente demostrada que impone la necesidad de reconocer en el sub litem la improseguibilidad de la actuación penal y como consecuencia, la CESACION DE PROCEDIMIENTO, por cuanto el Estado ha perdido su facultad punitiva”[41]. 4.1.13.

El 25 de junio de 2007 quedó ejecutoriada la providencia del 31 de mayo de ese año[42]. 4.2. Conclusiones 4.2.1. Daño Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[43]. En las condiciones analizadas, está probado que contra Andrés Felipe Pinto Valderrama se adelantó un proceso penal por el delito de deserción, dentro del cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por la que se le privó de su libertad entre 14 de marzo de 2006 y el 14 de julio de 2006, fecha en la que se le concedió la libertad provisional, beneficio que se tornó definitivo e incondicional con la sentencia condenatoria del 30 de noviembre de 2006, donde se le abonaron y reconocieron 181 días como redención de pena.

Asimismo, se probó que, el 31 de mayo de 2007, el Tribunal Superior Militar revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, cesó el procedimiento, por prescripción de la acción penal. 4.2.2. Imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006[44], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró (se transcribe como obra en el texto original): “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En el mismo sentido, la mencionada Corporación (la Corte Constitucional) señaló, en la sentencia SU-072 de 2018[45], que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó (se transcribe literal, incluso con errores): “80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

“81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

“(…) “101. Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio.

Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad. “Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

“(…) “En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho … “(…) “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

“El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma” (resaltado del texto original).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Visto lo anterior, la Sala procede a estudiar si las decisiones proferidas por la Justicia Penal Militar se ajustaron a los supuestos previstos en la normatividad procesal penal vigente para la época en que ocurrieron los sucesos que dieron origen a la investigación. En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que los artículos 522, 523 y 529 del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999 –normativa aplicable para la época de los hechos–, regulan lo concerniente a los requisitos y procedencia de aquella; en su orden, disponen: “ARTÍCULO 522.

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO Y REQUISITOS SUSTANCIALES. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. “ARTÍCULO 523.

REQUISITOS FORMALES. Las medidas de aseguramiento se dictarán en virtud de auto interlocutorio en que se exprese: “1. Los hechos que se investigan, su calificación provisional y la pena correspondiente. “2. Los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad como autor o partícipe. “3. Las razones por las cuales no se comparten los alegatos de los sujetos procesales.

“ARTÍCULO 529. DETENCIÓN PREVENTIVA. La detención preventiva procede en los siguientes casos: “1. Cuando se proceda por delitos que tengan prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años. “2. Cuando se trate de delitos que atenten contra el servicio o la disciplina, cualquiera que sea la sanción privativa de la libertad.

“3. Cuando se hubiere realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión. “4. Cuando el procesado, injustificadamente, se abstenga de otorgar la caución prendaria o juratoria dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto que la disponga, o del que resuelva el recurso de reposición, o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución, caso en el cual perderá también la caución prendaria que hubiere prestado”.

De acuerdo con la anterior normativa, la medida de aseguramiento procedía cuando existiera al menos un indicio grave de responsabilidad, el que, según el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar, se evidenció con: i) el informe del 14 de febrero de 2006, ii) la declaración del Comandante de la Compañía de A.S.P.C., que ratificó lo consignado en el anterior documento y iii) la indagatoria del procesado, quien aceptó que no volvió del permiso que le otorgaron y justificó el incumplimiento de su obligación en problemas de índole familiar, los cuales, en criterio del juzgador penal, pusieron en evidencia la materialidad del punible de deserción y no resultaron suficientes para acreditar el supuesto estado de necesidad en que se encontraba el soldado Pinto Valderrama.

En efecto, el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar arguyó lo siguiente (transcripción textual): “Al respecto, el SLR. PINTO VALDERRAMA ANDRÉS FELIPE, en su correspondiente diligencia de indagatoria, trata de Justificar el incumplimiento de su no presentación a sus superiores para seguir prestando el servicio militar, en razón a problemas familiares, pues argumenta que debido a que su padre estaba siendo extorsionado, resolvió acompañarlo durante algún tiempo.

“La anterior excusa, no será tenida en cuenta por el despacho como causal alguna de justificación, toda vez que no se dan los mínimos requisitos para ser considerada como un posible estado de necesidad y solo son simples disculpas para justificar su reprochable proceder. “Si bien es cierto, la proposición de dicha acción puede dirigirse a la defensa de un derecho, su actuar no fue una conducta necesaria requerida para evitar el peligro que pretendía defender.

“En este orden de ideas, el SLR. PINTO VALDERRAMA ANDRÉS FELIPE, con su conducta lesionó el bien jurídico tutelado por la ley, en este caso el servicio sin que exista causa alguna que justifique su comportamiento irregular”[46]. Asimismo, la detención preventiva era procedente, pues el delito que se investigaba, deserción, se ajustó al supuesto previsto en el numeral 2 del transcrito artículo 529, toda vez que se trata de un punible que atenta contra el servicio[47].

Como puede observarse, para ese momento el juzgado de instrucción penal militar contó con suficientes pruebas, legalmente recaudadas, que comprometían al señor Pinto Valderrama en la comisión del punible antes señalado y que cumplían el requisito de existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad en su contra, establecido en el Código Penal Militar, razón por la cual el organismo investigador lo vinculó a un proceso penal y lo privó de la libertad.

Luego, el 17 de mayo de 2006, la Fiscalía 19 Penal Militar acusó al señor Pinto Valderrama como posible responsable del delito de deserción; para el efecto, se pone de presente lo prescrito en las normas que regulaban la calificación del sumario y la resolución de acusación del Código Penal Militar aplicable –Ley 522 de 1999-, así: “ARTÍCULO 554.

FORMAS DE CALIFICACIÓN. El Fiscal calificará el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación o disponiendo la cesación de procedimiento. “ARTÍCULO 556. REQUISITOS SUSTANCIALES DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN. El Fiscal dictará resolución de acusación, cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho, su tipicidad y, además, existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del procesado, como autor o partícipe”.

La Fiscalía 19 Penal Militar dio cabal cumplimiento a las normas citadas y luego de la evaluación de los medios probatorios, entre ellos las declaraciones del procesado, de sus superiores en el batallón donde prestaba su servicio militar obligatorio y de su padre, consideró que existían serios motivos de credibilidad que comprometían la responsabilidad de Andrés Felipe Pinto Valderrama en los hechos investigados, por cuanto aceptó el cargo que se le imputó y conocía de la ilicitud de su conducta, y la justificación que dio a la misma, a criterio de la Fiscalía, no resultó suficiente para sustentar su comportamiento.

Sobre el particular, la Fiscalía 19 Penal Militar manifestó lo siguiente (transcripción literal): “El oficial no sólo se pronuncia sobre la falta de presentación al vencerse el para bienestar de personal sino también sobre su desconocimiento de problemas personales, la instrucción de justicia penal militar, las licencias y permisos concedidos al infractor, además, de las reiteradas llamadas para que hiciera su presentación en la unidad.

“(…) “El posible plagio del padre lo confirma el mayor SERRANO FERNÁNDEZ, comandante del grupo Gaula Rural del Huila, 56, y también el señor EFRAÍM PINTO SALAZAR, 49. Pero, en igual forma está demostrado que no existe causal alguna de justificación dado que al padre del investigado se le brindó todo el apoyo, no sólo por parte de las autoridades militares, sino también por las de policía de la zona.

“A analizar el testimonio paterno se desprende que no tenía la menor idea de la deserción del hijo a quien nunca le pidió lo acompañara: es más, a pesar de que sólo lo acompaño el 20 de febrero, decidió prolongar su ausencia y estuvo ajeno a sus deberes hasta el dos de marzo, fecha en que se presenta en definitiva. “Así las cosas, el despacho considera que no se estructura la caudal de justificación conocida como estado de necesidad, pues las autoridades estaban [pic]velando por su seguridad como lo declara el interesado; por tanto su manifestación no tiene la entidad suficiente para justificar su comportamiento.  [pic] “En relación con la culpabilidad dolosa exigida en el tipo penal, el procesado acepta haber recibido la instrucción básica sobre el Código Penal en la primera fase; sus superiores así lo declaran y su compañero de armas los soldados GUEVARA TRUJILLO, 42, y VERÚ CUELLAR, 45, se refiere a la instrucción recibida a parte de las licencias, permisos y buen trato; es decir que no existía causal alguna de justificación o inculpabilidad en el hecho investigado.

“En síntesis, si el soldado conocía la ilicitud de su conducta y pretextando problemas personales y familiares abandona por un lapso de un mes el lugar donde prestaba el servicio militar y sus exculpaciones sólo buscan eludir la responsabilidad sobre el hecho investigado, ya que se evadía en forma constante”[48]. Así las cosas, es claro que la Justicia Penal Militar cumplió los requisitos exigidos para acusar al procesado, por cuanto, a su juicio, se demostró la existencia de la conducta típica, las pruebas obrantes en el expediente denotaban credibilidad sobre la supuesta responsabilidad del sindicado y, a partir del acervo probatorio estudiado, no encontró un fundamento válido que justificara la inasistencia del procesado al servicio militar.

Por ende, es dable afirmar que las decisiones adoptadas se ajustaron a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la medida impuesta a Andrés Felipe Pinto Valderrama hubiere sido irracional, injusta, desproporcionada o ilegal. Finalmente, la Sala pone de presente que no hay lugar a pronunciarse sobre los posibles perjuicios que se hayan causado en el lapso trascurrido desde el momento en que el señor Pinto Valderrama recuperó su libertad hasta cuando se declaró la prescripción de la acción, pues, por un lado, la demanda solo se dirigió a obtener el resarcimiento de aquellos que se pudieron generar durante la privación de la libertad de aquel y, por otro lado, en el proceso no obra ninguna prueba que dé cuenta de que durante ese interregno el demandante haya sufrido un daño antijurídico susceptible de reparación. En atención a todo lo expuesto y toda vez que no se acreditaron, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, pues el daño causado al actor no es antijurídico, toda vez que no fue injusto, se confirmará la sentencia apelada. 5.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 25 del cuaderno 1. [2] “Suma que debió cancelar por concepto de honorarios profesionales causados en desarrollo de la actuación penal, según contrato verbal celebrado entre el señor ANDRÉS FELIPE PINTO VALDERRAMA y JIMENO ROJAS SÁNCHEZ” (folio 6 del cuaderno 1). [3] “… por concetos de salarios dejados de percibir durante los cuatro (4) meses de su detención, como quiera que, si bien, en su condición de soldado devengaba una asignación probablemente inferior a dicha cuantía, también es cierto que, de haber permanecido laborando en cualquier tipo de actividad civil, al menos hubiese recibido una remuneración equivalente a la reclamada, esto es, un salario mínimo mensual vigente, como claramente lo ha expresado la jurisprudencia de las altas Cortes de nuestro país” (folio 6 del cuaderno 1). [4] Folio 3 del cuaderno 1. [5] Folios 27 y 28 del cuaderno 1. [6] Folios 40 y 41 del cuaderno 1. [7] Folios 45 a 52 del cuaderno 1. [8] Folio 41 (reverso) del cuaderno 1. [9] Folio 63 del cuaderno 1. [10] Folios 73 y 74 del cuaderno 1. [11] Folio 95 del cuaderno 1. [12] Folio 102 del cuaderno 1. [13] Folios 129 y 130 del cuaderno principal. [14] Folio 136 del cuaderno principal. [15] Folio 143 del cuaderno principal. [16] Folio 149 del cuaderno principal. [17] Folio 157 del cuaderno principal. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001- 03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. [19] Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2002, exp. 13622.

C.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, exp. 21801 y auto del 9 de junio de 2010, exp. 37410. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [20] Folio 38 (reverso) del cuaderno 1. [21] Folio 23 del cuaderno 1. [22] Folios 23 y 24 del cuaderno 1. [23] Folio 25 del cuaderno 1. [24] Folio 22 del cuaderno 1. [25] Ibídem. [26] Original de la cita: Decreto 1512 de agosto del 2000.

Artículo 26. “Funciones de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. A la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54, literal j) de la Ley 489 de 1998, corresponde, de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar y las disposiciones del Código Penal Militar y demás normas relativas a la materia, la administración y dirección ejecutiva de la Justicia Penal Militar”. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de marzo de 2017, exp. 44.883, C.P. Hernán Andrade Rincón. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 8 de febrero de 2017, exp. 38.144. [29] Folio 4 del cuaderno 2. [30] Folio 12 del cuaderno 2. [31] Folios 25 y 26 del cuaderno 2. [32] Folios 27 a 31 del cuaderno 2. [33] Folio 98 del cuaderno 2. [34] Folio 36 del cuaderno 2. [35] Folios 53 y 54 del cuaderno 2. [36] Folio 59 del cuaderno 2. [37] Folio 60 del cuaderno 2. [38] Folios 73 a 75 del cuaderno 2. [39] Folios 98 a 100 del cuaderno 2. [40] Folios 126 a 133 del cuaderno 2. [41] Folio 145 del cuaderno 2. [42] Folio 38 (reverso) del cuaderno 1. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP.

Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [44] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [45] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [46] Folio 30 del cuaderno 2. [47] Esta conducta punible está tipificada en el artículo 128, Capítulo III, del Titulo Segundo –delitos contra el servicio- de la Ley 522 de 1999 –Código Penal Militar-. [48] Folios 74 y 75 del cuaderno 2.