ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia del 9 de septiembre de 2008; Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROVIDENCIA EJECUTORIADA / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PROCESO PENAL / CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias del 14 de febrero de 2002; Exp. 13622 y del 11 de agosto de 2011, Exp. 21801; C.P. Hernán Andrade Rincón. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE COMPAÑERA PERMANENTE / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Falta de acreditación del parentesco La Subsección encuentra probada la legitimación material en la causa del [actor], toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal que dio origen a la presente controversia y, de manera consecuente, a él se le impuso la medida de aseguramiento objeto de la litis.

Además, [los demandantes] allegaron los registros civiles de nacimiento, en los que consta que son hijos [del actor]. De igual forma, se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de la [demandante], en consideración a que, mediante copia del registro civil de nacimiento del [actor], acreditó ser su madre. (…) quienes comparecieron en calidad de hermanos de la víctima, aportaron los registros civiles de nacimiento (…) En cuanto al [demandante] no está legitimado en la causa por activa, toda vez que no aportó ninguna prueba que acredite la calidad de hermano de la víctima con la que compareció al proceso, a lo cual se suma que no obran pruebas en el expediente que permitan tenerlo como tercero damnificado.

(…) se practicaron varios testimonios en los que los declarantes reconocieron a la [demandante] como la “esposa” de [la víctima], por tanto, la Sala considera que se acreditó la calidad de compañera permanente con la que compareció al proceso y que está legitimada en la causa por activa. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL - Se estudia de fondo con la producción del daño antijurídico / PRODUCCIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [L]as acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a esta a la que se le imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de la demandada, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO / PROCESO PENAL / DAÑO ANTIJURÍDICO El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que se adelantó un proceso penal en contra del [actor], por el delito de concierto para delinquir agravado, en el que se le privó de su libertad (…), según certificación expedida por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Sincelejo allegada a este proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 13 de agosto de 2008; Exp. 16516; C.P. Enrique Gil Botero, de 6 de junio de 2012; Exp. 24633; C.P. Hernán Andrade Rincón. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FACULTADES DEL JUEZ / PROCESO PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTABILIDAD / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

(…) el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. (…) la Corte Constitucional señaló, en la sentencia SU-072 de 2018, que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

(…) el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional, C037 de 2006;

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU072 del 5 de julio de 2018; M.P. José Fernando Reyes Cuartas. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA PRUEBA / PROCESO PENAL / LEY 600 DE 2000 / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INDICIO / CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO El proceso penal adelantado en contra del demandante estuvo gobernado por la Ley 600 de 2000, que disponía que la imposición de la medida de aseguramiento procedía “para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva se impondría cuando existieran al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. De conformidad con estas disposiciones legales y los supuestos fácticos acreditados en el proceso, para la Sala no hay duda de que la aprehensión del demandante y la imposición de la medida de aseguramiento dictadas en su contra por la Fiscalía fueron razonables, proporcionales y oportunas, dado que, del material probatorio legalmente obtenido en la investigación, se podía inferir la probable participación del [actor] en la comisión del delito denunciado.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 AUSENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PROCESO PENAL / INDICIO / INVESTIGACIÓN PENAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / IN DUBIO PRO REO [A] pesar de que se declaró la preclusión de la investigación a favor del procesado por aplicación del principio de in dubio pro reo y, por tanto, no se definió su responsabilidad penal, para esta Sala es claro que la Fiscalía General de la Nación contó, desde el inicio de la investigación, con suficientes elementos que le permitían inferir razonablemente la posible participación del demandante en la comisión de una conducta delictiva.

(…) pese a que la resolución de acusación fue revocada por vía de apelación y, por tanto, se revocó también la medida de aseguramiento (…) tal decisión no obedeció a la existencia de irregularidades o arbitrariedades de la Fiscalía, sino por la falta de certeza sobre la participación del demandante en el punible endilgado. En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad patrimonial al Estado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-01046-01(47475) Actor: ELIÉCER DE JESÚS MERCADO BURGOS Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS DERIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Compromete la responsabilidad del Estado, siempre que sea injustificada.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 22 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos, en su condición de ex concejal del municipio de Tolú, fue privado de la libertad dentro de un proceso en el que se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra y que culminó con preclusión de la investigación. Como consecuencia, los demandantes consideran que se les causó un daño antijurídico susceptible de reparación. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 30 de septiembre de 2011, el señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Eliana Marcela y Eliécer de Jesús Mercado Paternina, y los señores Ninfa de la Concepción Bula Martínez (compañera permanente), Lilibeth de Jesús Mercado Bula, Deimer Eliécer Mercado Bula, Eliécer Alfonso Mercado Palencia (hijos), Erlinda Rosa Burgos de Mercado (madre), Guillermina Mercado Burgos, Manuel Mercado Burgos, Diana Isabel Mercado Burgos, Alfredo Mercado Burgos, Marelvis Mercado Burgos, Álvaro Mercado Burgos, Melesio Segundo Mercado Burgos, Marlene Isabel Mercado Julio y Eliécer Mercado Ramos (hermanos), en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de que fue víctima el primero de los demandantes, desde el 4 de abril de 2008 (momento de la captura) hasta el 17 de julio de 2009 (cuando recuperó su libertad).

Sostuvieron que el señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos fue capturado y sometido a un proceso penal, en el que se dictó medida de aseguramiento en su contra, por ser supuesto autor del delito de concierto para delinquir agravado; no obstante, el 13 de julio de 2009, el órgano instructor decretó la preclusión de la investigación y ordenó su libertad inmediata.

Como consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios morales, 100 smmlv a favor de la víctima, otro tanto para su compañera permanente, la misma suma para su madre y para cada uno de sus hijos y 60 smmlv para cada uno de sus hermanos. Por daño a la vida de relación, cada demandante pidió 100 smmlv. Por perjuicios materiales, en las modalidades de daño emergente y de lucro cesante, el señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos solicitó $11'155.914 y $66'063.576, respectivamente[1]. 2.2.

La contestación de la demanda La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 3 de noviembre de 2011, el cual fue notificado en debida forma a la entidad demandada[2]. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó que el proceso promovido en contra del señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos y la medida de aseguramiento que se le impuso se soportaron en las evidencias recaudadas en su contra, en el libre análisis probatorio que exige cada etapa procesal y en las disposiciones legales vigentes; por tanto, sostuvo que el hecho de que se haya precluido la investigación no significa que la detención haya sido injusta ni que haya obedecido a una falla del servicio del órgano investigador que lo comprometa patrimonialmente[3]. 2.3.

Alegatos de conclusión en primera instancia Vencido el período probatorio, el cual fue abierto mediante auto del 28 de agosto de 2012[4], se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto[5]. 2.3.1. La parte demandante insistió en que la Fiscalía General de la Nación le causó un daño antijurídico que debe ser reparado, toda vez que la medida restrictiva de la libertad que soportó el señor Mercado Burgos durante más de un año se tornó injusta, en tanto que la respectiva investigación adelantada en su contra culminó con resolución de preclusión, una vez se concluyó que no participó en ninguna conducta delictiva[6]. 2.3.2.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.4. La sentencia recurrida En sentencia del 22 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, encontró probado que el señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos estuvo privado de la libertad por disposición de la Fiscalía, dentro de un proceso que se adelantó en su contra por su supuesta responsabilidad en el delito de concierto para delinquir agravado y que finalizó con resolución de preclusión, dado que las pruebas reunidas no fueron suficientes para someterlo a un juicio penal.

En criterio del a quo¸ pese a que la parte demandante no aportó la resolución contentiva de la medida de aseguramiento, las demás pruebas permitían aseverar que las decisiones dictadas por la Fiscalía en contra del señor Mercado Burgos se ajustaron al ordenamiento jurídico, en tanto que fueron proferidas de conformidad con las exigencias probatorias de cada etapa procesal; cosa distinta es que las evidencias recaudadas en la investigación no fueron suficientes para acusar al procesado, lo cual no significa que la medida restrictiva de la libertad que se le impuso haya sido injusta o sea el resultado de una falla del servicio del órgano investigador.

Por lo anterior, el tribunal negó las pretensiones de la demanda[7]. 2.5. El recurso de apelación La parte demandante formuló recurso de apelación con el fin de que se revoque la anterior decisión y se acceda a las pretensiones. En primer lugar, alegó que en la demanda solicitó que se requiriera a la Fiscalía General de la Nación para que allegara todas las piezas procesales referentes a la privación de la libertad del señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos; sin embargo, el tribunal no hizo requerimiento alguno en ese sentido.

Sostuvo que, en todo caso, se demostró que la medida restrictiva de la libertad por la cual se demanda fue injusta, toda vez que en la resolución de preclusión se puede evidenciar que la Fiscalía no contaba con un solo indicio que comprometiera la responsabilidad del señor Mercado Burgos en el delito investigado. Finalmente, cuestionó el análisis probatorio del tribunal de primera instancia y aseguró que no se hizo un estudio integral del proceso, pues ni siquiera notó el fallecimiento del demandante[8]. 2.6.

Trámite en segunda instancia 2.6.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación en auto del 21 de mayo de 2013, el cual fue admitido en esta Corporación el 14 de agosto del mismo año[9]. 2.6.2. El 24 de octubre de 2014, el despacho sustanciador advirtió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió copia del proceso penal que se adelantó en contra del señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos, prueba que fue decretada en primera instancia y que se dejó de practicar sin que mediara culpa de la parte solicitante (la demandante); por tanto, al tratarse de una situación que se enmarcó en uno de los supuestos contemplados en el artículo 214 del C.C.A., esta Corporación tuvo como prueba la pieza procesal aportada[10]. 2.6.3.

El 25 de febrero de 2015 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[11]. 2.6.4. La parte demandante reiteró los argumentos en los cuales edificó el recurso de apelación, con el fin de que se acceda a sus pretensiones y se indemnicen los perjuicios causados, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales del Consejo de Estado[12]. 2.6.5.

El Ministerio Público emitió concepto favorable a los intereses de la parte actora, habida cuenta que, en su criterio, la medida de aseguramiento decretada en contra del señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos no contó con un solo indicio grave de su supuesta participación en la comisión de un delito y, por tanto, no reunió los requisitos exigidos por la normal procesal vigente[13]. 2.6.6.

La Fiscalía General de la Nación guardó silencio[14]. I. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008[15], de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. 3.2.

Oportunidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos[16], la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-[17].

En el sub examine, la Sala observa que, mediante providencia del 13 de julio de 2009, la Fiscalía General de la Nación decretó la preclusión de la investigación que adelantaba en contra del señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos, quien recuperó la libertad el 17 del mismo mes y año[18]. Así las cosas, el plazo para demandar a través de la acción reparación directa vencía, en principio, el 18 de julio de 2011; sin embargo, el 14 de julio del mismo año (faltando 5 días para que feneciera el término de caducidad) se formuló solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Sexta Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual se declaró fallida el 29 de septiembre de 2011.

Bajo este escenario y dado que la demanda se presentó al día siguiente, el 30 de septiembre de 2011, no hay duda de que la misma se formuló en tiempo oportuno, pues el término para demandar vencía –sumados aquellos 5 días– el 2 de octubre del mismo año. 3.3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.3.1.

Legitimación en la causa por activa En el presente asunto, Eliécer de Jesús Mercado Burgos, Eliana Marcela Mercado Paternina, Eliécer de Jesús Mercado Paternina, Eliécer Alfonso Mercado Palencia, Ninfa de la Concepción Bula Martínez, Lilibeth de Jesús Mercado Bula, Deimer Eliécer Mercado Bula, Erlinda Rosa Burgos de Mercado, Guillermina Mercado Burgos, Manuel Mercado Burgos, Diana Isabel Mercado Burgos, Alfredo Mercado Burgos, Marelvis Mercado Burgos, Álvaro Mercado Burgos, Melesio Segundo Mercado Burgos, Marlene Isabel Mercado Julio y Eliécer Mercado Ramos son los demandantes, en cuanto fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

La Subsección encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos, toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal que dio origen a la presente controversia y, de manera consecuente, a él se le impuso la medida de aseguramiento objeto de la litis. Además, Eliécer Alfonso Mercado Palencia, Eliana Marcela Mercado Paternina, Eliécer de Jesús Mercado Paternina, Lilibeth de Jesús Mercado Bula y Deimer Eliécer Mercado Bula allegaron los registros civiles de nacimiento[19], en los que consta que son hijos de Eliécer de Jesús Mercado Burgos.

De igual forma, se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de la señora Erlinda Rosa Burgos de Mercado, en consideración a que, mediante copia del registro civil de nacimiento del señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos[20], acreditó ser su madre. Asimismo, Guillermina, Manuel, Diana Isabel, Alfredo, Marelvis, Álvaro y Melesio Segundo Mercado Burgos, quienes comparecieron en calidad de hermanos de la víctima, aportaron los registros civiles de nacimiento[21], en los que constan que también son hijos de Erlinda Rosa Burgos de Mercado.

De otra parte, la señora Marlene Isabel Mercado Julio acreditó ser hermana de la víctima, pues según su registro civil de nacimiento y el de Eliécer de Jesús Mercado Burgos[22], los dos son hijos de Melesio Mercado Peralta. En cuanto al señor Eliécer Mercado Ramos, la Sala considera que no está legitimado en la causa por activa, toda vez que no aportó ninguna prueba que acredite la calidad de hermano de la víctima con la que compareció al proceso, a lo cual se suma que no obran pruebas en el expediente que permitan tenerlo como tercero damnificado[23].

Finalmente, se encuentra en el expediente que se practicaron varios testimonios en los que los declarantes reconocieron a la señora Ninfa de la Concepción Bula Martínez como la “esposa” de Eliécer de Jesús Mercado Burgos[24], por tanto, la Sala considera que se acreditó la calidad de compañera permanente con la que compareció al proceso y que está legitimada en la causa por activa. 3.3.2.

Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a esta a la que se le imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de la demandada, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 3.4. De la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[25].

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que se adelantó un proceso penal en contra del señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos, por el delito de concierto para delinquir agravado, en el que se le privó de su libertad el 4 de abril de 2008 hasta el 17 de julio de 2009, según certificación expedida por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Sincelejo allegada a este proceso.

Imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[26], analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En la misma línea, esa corporación, en la sentencia SU-072 de 2018[27], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será quien, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad en el marco de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Está acreditado que la Policía Nacional, en oficio 1265 del 3 de abril de 2008 dirigido la Fiscalía General de la Nación, rindió el siguiente informe (se transcribe literal, con posibles errores): “Por medio del presente me permito dar contestación a ese despacho, de la misión de trabajo en referencia, para lo cual y en cumplimiento de lo establecido en el código de procedimiento penal artículo 319 ley 600/2000, me permito enviar a ese despacho las identificaciones e individualizaciones de las siguientes personas, las cuales asistieron a una reunión convocada por el señor Ex Alcalde del municipio de Tolú ALFREDO NAVAS PATRON Alias el Totumo, sus concejales mas allegados (coalición mayoritaria) y los cabecillas paramilitares que delinquía en el Departamento de Sucre EDWARD COVO TELLEZ alias Diego Vecino y RODRIGO ANTONIO MERCADO PELUFFO alias Rodrigo Cadena, este ultimo en mención hoy desaparecido de la zona de concentración de Santafé de Ralito (Córdoba) y por quien las autoridades ofrecen recompensa de quien de información de su ubicación. “Cabe anotar que las personas que a continuación se identifican e individualizan ostentaban para la fecha de los hechos la curul como concejales del Municipio de Tolú (Playa) y otros en la actualidad lo son, destacando además que la presente labor investigativa se realiza fundamentados en las declaraciones que rindieran los particulares JACOB SILGADO CAMPO, NIBALDO PEREZ PEREZ y MARIO RAFAEL SAMPER existentes dentro del plenario que adelanta ese despacho fiscal además de otros medios de prueba recolectados.

“(…) “ELIECER DE JESUS MERCADO BURGOS: Identificado con la cédula…natural y residente en tolú frente al parqueadero didáctico y tiene un negocio en la vía a coveñas. “(…) “… la asistencia de los antes mencionados a la reunión convocada por ALFREDO NAVAS, su Coalición política Mayoritaria y los cabecillas paramilitares RODRIGO CADENA y alias DIEGO VECINO en el sector del RINCON del MAR obedeció a toda esa presión de amenazas por parte de estos cabecillas paramilitares, tendientes a satisfacer sus necesidades político – económicas para la financiación de este grupo al margen de la ley hoy desmovilizado que contaba con el apoyo del NAVAS PATRON y los concejales de la coalición mayoritaria, tal y como se vislumbra en el contenido y narración de los hechos acontecidos en el RINCON del MAR y la forma en que se refirieron los caudillos paramilitares con relación a los concejales que ejercían la oposición en dicha corporación quienes no apoyaban desde ningún punto de vista los intereses parapolíticos de ALFREDO NAVAS y su coalición mayoritaria de Concejales aliados en dicha corporación Municipal”[28] (resalta la Sala).

Al respecto, obran en el expediente las siguientes declaraciones de los señores Jacob Silgado Campo y Nibaldo Pérez Pérez, rendidas el 28 de mayo de 2007 y el 14 de septiembre del mismo año, respectivamente, las cuales, según el informe policial, motivaron la investigación de la Fiscalía (transcripción literal): - Jacob Silgado Campo “… el 17 de enero de 2.001, me invitan a una integración como concejal, en el balneario turístico El Francés, donde fui acompañado por cuatro concejales más, MARIA ERAZO PEREIRA, NIBALDO PEREZ PEREZ, ELIECER MERCADO BURGOS y mi persona, la sorpresa es que allí, nos esperaba una lancha … nos dijeron que teníamos que abordar la lancha porque era orden del Patrón, en una forma sorprendente ellos estaban armados y abordamos la lancha… ya en BERRUGA, también otra lancha llega de Tolú, donde estaba el señor ALFREDO NAVAS PATRÓN, alcalde de Tolú, los otros concejales WILLIAM URZOLA URZOLA, ROGELIO FUENTES URZOLA, CARMEN ALICIA DE LA BARRERA, M,ILQUIADES ATENCIA GOMEZ, ALVARO CUMPLIDO BENITEZ, FREDY SANMARTÍN BUELVAS, acompañado de 4 señores más… ALFREDO nos dijo que teníamos que esperar para que llegaran dos personas que nos iban a dictar una conferencia… uno de las 6 personas se identificó como DIEGO VECINO, comandante de los héroes de los montes de maría, y el otro, se identifica como RODRIGO MERCADO PELUFFO “CADENA”, el señor DIEGO VECINO, empezó la intervención diciendo que la alcaldía de Tolú, era cuota de ellos, y no de ALFREDO NAVAS, porque tenía conocimiento que había un grupo de concejales, que no era mayor a 5, que estaba dispuesto a no dejar trabajar al señor NAVAS, que en el momento que él oyera una queja del alcalde, sobre estos concejales, eran con ellos que se iban a meter… El 30 de Diciembre del año 2.001, hubo una adición presupuestal que el señor alcalde ALFREDO NAVAS, nos solicitó que había que aprobar esa adición, porque ellos necesitaban esa plata, cosa que dos concejales el señor NIBARDO PEREZ y mi persona JACOB SILGADO, nos negamos a aprobarla, porque no tenía ninguna motivación ni destino específico…”[29]. - Nibaldo Pérez Pérez “El dieciséis (16) de Enero se presentó a mi residencia el señor JORGE ISAC GUTIERREZ…con el propósito de que asistiera a una reunión… convocada por el señor DIEGO VECINO y el señor RODRIGO MERCADO PELUFFO y ALFREDO NAVAS que en el momento era el Alcalde de la localidad, me dijo además que si no asistía me iban a llevar por la Fuerza… cuando nosotros llegamos a la finca ya se encontraban el otro grupo de concejales con el señor ALFREDO NAVAS, el otro grupo de concejales era la coalición mayoritaria del Alcalde integrada por ALVARO CUMPLIDO… FREDY SANMARTÍN, ROGELIO FUENTES, WILLIAM URZOLA, ALFREDO NAVAS PATRON, CLUBIN GONZALEZ ESCOBAR, ELIECER MERCADO BURGOS y CARMEN ALICIA DE LA BARRERA… quienes estaban sentados en compañía de ALFREDO NAVAS PATRON, cuando nosotros llegamos encontramos en esa finca varias personas armadas con armamento largo y vistiendo camuflado nosotros llegamos y nos sentamos aparte de la coalición mayoritaria que estaba con el Alcalde ALFREDO NAVAS… en un extremo de la mesa se ubicaron ellos es decir DIEGO VECINO y RODRIGO CADENA… una vez estos hicieron su presentación DIEGO VECINO que la reunión había sido promovida por él y por el señor ALFREDO NAVAS PATRON para aclarar un asunto interno del concejo debido a que el señor ALFREDO NAVAS le había manifestado a DIEGO VECINO que la coalición minoritaria no le permitía trabajar como ALCALDE de TOLU… aparte de eso los miembros de la Coalición mayoritaria manifestaron igualmente en esa reunión que éramos nosotros los de la coalición minoritaria los que no dejábamos trabajar…”[30].

El mismo día (3 de abril de 2008), la Dirección Nacional de Fiscalías - Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario vinculó a varias personas, entre ellas al señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos a la instrucción, a través de indagatoria, y libró orden de captura en su contra[31]. Con fundamento en lo anterior, el 4 de abril de 2008, agentes de la Policía Nacional capturaron al señor Mercado Burgos y otros, quienes quedaron a disposición de la Fiscalía[32].

El demandante rindió indagatoria ese mismo día, reconoció haber sido concejal de Tolú desde 1995 a 2003, negó pertenecer a un grupo al margen de la ley y, en relación con la reunión que, según la Fiscalía, había sostenido con cabecillas de grupos paramilitares, manifestó lo siguiente (se transcribe literal): “… quiero decir cosas que sucedieron en el 2.001, en el mes de enero.

A nosotros los concejales de esa época y al mismo alcalde ALFREDO NAVAS el TOTUMO, fuimos citados a través de un papelito por el señor CADENA… En esa citación decía que si no íbamos él nos mandaba a buscar a nosotros, fuimos amenazado los concejales de esa época… nosotros teníamos miedo para ir, porque habían matado al doctor RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ, a ALFREDO ALVARADO, a TULIO VILLALOBOS, a ERNESTO ROMERO y a JAIRO ROMERO ex alcalde, todos fueron concejales, ese era un temor que existía en Tolú y teníamos incertidumbre de que nos iban a matar, yo fui a esa cita con miedo de que no iba a regresar a mi casa.

Cuando llegamos allá estaba el señor DIEGO VECINO y CADENA, quien empezó a meternos error, de que éramos unos ladrones, que nos estábamos robando la plata del municipio y que él a los ladrones los mataba y empezó a decirnos que trabajáramos en beneficio del pueblo, que le hiciéramos obras al pueblo., Eso fue todo lo que pasó allí. Cuando terminó ese sermón amenazante, ya dijo que nos podíamos ir y nosotros nos fuimos.

Mas nunca le volví yo a ver la cara a ese señor”[33]. El 14 de abril de 2008, la Dirección Nacional de Fiscalías - Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario resolvió la situación jurídica de los procesados, entre ellas, la del señor Mercado Burgos, en el sentido de proferir medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, como posible autor del delito de concierto para delinquir agravado, en los siguientes términos (se transcribe literal): “ELIÉCER DE JESÚS MERCADO BURGOS, (…) Y (…) “Similar a los anteriores el despacho congrega en un solo análisis, el posible compromiso de responsabilidad de estos tres procesados, en virtud a que la prueba incriminatoria en la misma para todos.

“Se trata de prueba testimonial que deviene de dos de sus compañeros de concejo cuando ocuparon curules en la duma municipal de San Antonio de Palmito, se trata de JACOB SILGADO CAMPO y NIBALDO PÉREZ PÉREZ. “Los dos testigos afirman bajo juramento que tanto estos tres concejales como … y … pertenecían a la estructura política de las autodefensas de RODRIGO LARA PELUFO, alias RODRIGO CADENA.

“Advierten como fueron citados bajo amenazas hasta un lugar donde los esperaban DIEGO VECINO y RODRIGO CADENA en compañía de ALFREDO NAVAS PATRÓN y los aquí procesados, con el fin de reclamarles por qué razón no apoyaban la alcaldía de ALFREDO NAVAS PATRÓN, así como sus proyectos. “(…) “Surge aquí una prueba indiciaria grave irrefutable que cobija a la totalidad de los concejales procesados y destinatarios de esta decisión, a saber: “Hacían parte de la coalición que apoyaba al alcalde ALFREDO NAVAS PATRÓN, quien fungiera además como comandante TOTUMO de las autodefensas.

Pues bien, es el mismo exalcalde quien no sólo acepta haber formado parte de la organización al margen de la ley, sino que se acoge a sentencia anticipada. “Veamos, el dicho de los testigos toma solidez en la medida en que justamente cuando son citados, quienes los esperan en compañía de los jefes paramilitares, son precisamente los demás concejales compañeros y el propio NAVAS PATRÓN. Luego no cabe duda sobre el compromiso que tenían aquí los concejales procesados con los señores VECINO, CADENA Y NAVAS”[34].

En providencia del 30 de marzo de 2009, la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Fiscalía Quinta Especializada, calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en contra de los procesados, en atención al siguiente análisis (se trascribe literal): “En lo que tiene que ver con los sindicados (…), (…) Y ELIÉCER DE JESÚS MERCADO BURGOS, deben hacerse las siguientes precisiones.

“Es claro para el despacho que los tres estuvieron en la reunión realizada en el corregimiento de BERRUGA le 17 de enero de 2001, la cual fue convocada por alias RODRIGO CADENA, alias DIEGO VECINO y ALFREDO NAVAS PATRON, quien había sido el alcalde electo para el período 2001-2003. Ahora, en cuanto a lo sucedido en la tan mencionada reunión vale la pena traer a colación el testimonio rendido bajo gravedad de juramento por JACOB SILGADO CAMPO… manifiesta haber aspirado al Concejo de Tolú para el periodo 2001-2003 apoyando la candidatura de ALFREDO LOPEZ MORILLO, periodo en el que resultó electo ALFREDO NAVAS PATRON.

Señala que el día 17 de enero de 2001 fue invitado a una integración como concejal al balneario turístico EL FRANCES, a donde se dirigió acompañado de los concejales MARIA HERAZO PEREIRA, NIBALDO PEREZ PEREZ y ELIECER MERCADO BURGOS… Ya en el sitio llega otra lancha con el alcalde ALFREDO NAVAS PATRON y los concejales WILLIAM URZOLA URZOLA, ROGELIO FUENTES URZOLA, CARMEN ALICIA DE LA BARRERA, MELQUIADES ATENCIA GOMEZ, ALVARO CUMPLIDO BENITEZ Y FREDDY SAN MARTINB BUELVAS, acompañados de cuatro personas.

En ese momento ALFREDO NAVAS les dice que tiene que abordar dos carros y salir rumbo a SAN ONOFRE, en el camino desvían con rumbo a EL RINCON, llegaron a una finca y allí los esperan seis personas vestidos con camuflados, que les iban a dictar una conferencia. Al término de hora y media llega una camioneta de la que se bajaron unas seis personas uno de las cuales se identificó como DIEGO VECINO Comandante de los Héroes de los Montes de María y otro como RODRIGO MERCADO PELUFO “CADENA” “En este punto debe reseñarse que según el testigo había una coalición que apoyaban al alcalde y otra que estaba en contra suya, y que fue el motivo por el cual se hizo dicha reunión, dado que el alcalde electo ALFREDO NAVAS PATRON únicamente había sacado dos concejales.

“Pero quienes hacían parte del grupo minoritario? En palabras del mismo SILGADO CAMPO… ellos eran “NIBALDO PEREZ, MARIA ERAZO PEREIRA, MELQUIADES ATENCIA GOMEZ, JAIME ARAUJO Y JACOB SILGADO”. El resto de concejales estaba con el alcalde. Ahora bien, el hecho de asumir esa posición, esto es, de apoyar al alcalde electo ALFREDO NAVAS PATRON, a pesar de no haber trabajado políticamente con él, quien dicho sea de paso ya confesó su compromiso con el grupo paramilitar y quien se entiende debió auspiciar la reunión para merced al miedo presionar al grupo minoritario con el objeto de que lo apoyaran en sus proyectos, revela de que debían estar al tanto de lo que sucedía con la política en el Golfo de Morrosquillo y mas concretamente con los nexos que tenía el alcalde con los cabecillas de las AUC, y no pueden pretender mostrarse ajenos a esa realidad.

“Ahora bien, aunque puede aceptarse en gracia de discusión que varios de ellos, por que no todos, hasta ese momento no tenían nexos con los paramilitares, después de la reunión se plegaron a los requerimientos del grupo ilegal para favorecerlos y de paso asegurar su permanencia en el poder como sucedió con algunos. “No de otra manera se entiende que aprueben una adición presupuestal bastante elevada, la cual tenía como finalidad engrosar las arcas de las AUC.

“En efecto, en cuanto a este tópico se refiere puede verse el testimonio de JACOB SILGADO… En esa ocasión afirmó que en diciembre de 2001 hubo una adición presupuestal por valor de tres mil cien mil millones de pesos y NAVAS les solicitó aprobarla porque necesitaban esa plata, cosa a la que él y NIBALDO PEREZ se negaron, porque no tenía motivación ni destino específico.

“(…) “Obsérvese que aunque los sindicados manifestaron haber acudido a esa reunión presionados por el miedo, justificación a la que se acude frecuentemente en estos procesado a los que se les ha denominado como parapolítica. Sin embargo ello se desvirtúa si se analiza lo dicho por EDWAR COBOS TELLEZ ALIAS DIEGO VECINO líder Político de las Autodefensa en LOS MONTES DE MARIA, SUCRE Y BOLIVAR … “allá en esa reunión la verdad yo no sentí un ambiente de intimidación, allá también compartimos manteles en esa reunión y también nos deleitamos de las viandas ofrecidas por el Comandante CADENA… en aras de la verdad tampoco en el resto de concejales noté que hubiera un temor a expresar lo que en el transcurso de la reunión ellos expresaron como sus conceptos.

Un buen número de ellos participaron y hablaron de la reunión, varios de ellos manifestaron inconformismo con el alcalde”[35]. El demandante presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual fue resuelto el 13 de julio de 2009 por la Fiscalía, en el sentido de revocar la acusación del demandante, decretar la preclusión de la investigación a su favor y ordenar su libertad inmediata, de conformidad con los siguientes argumentos (se transcribe literal, con posibles errores): “Así pues, considera la segunda instancia que con todo el acervo probatorio existente en la investigación, ha quedado claro que la asistencia de los concejales y el alcalde de Tolú el 17 de enero de 2001 a la reunión convocada por RODRIGO CADENA y DIEGO VECINO no fue voluntaria.

Todos los que aquí han declarado (concejales, alcalde, líderes y tropa de los autodefensas) salvo JACOB SILGADO, han sido coincidentes en afirmar la manera como fueron convocados a esta reunión. Es decir, bajo amenazas y presiones que no podían ser desatendidos ya que no tenían opción ante tal requerimiento. Así mismo ha quedado claro, que la reunión fue convocada por DIEGO VECINO y RODRIGO CADENA, sin incluir ALFREDO NAVAS como convocante quien para la época aún no formaba parte de las autodefensas, tal y como lo reconoció en su declaración rendida ante la Fiscalía en septiembre de 2008 con el ánimo de aclarar algunos puntos objeto de duda.

“Por otra parte, en relación con los argumentos dados por la primera instancia para proferir resolución de acusación en contra de Eliécer Mercado se indica que si bien Jacob Silgado no lo mencionó como miembro de las autodefensas, tampoco dijo que no hubiera formado parte de las mismas. Sin embargo, en la segunda declaración rendida por SILGADO… se observa que él expresamente cuando se le interrogó sobre el nombre de las personas que formaban parte de este grupo NO MENCIONO a Eliecer Mercado, circunstancia que le permite a la Fiscalía concluir haciendo uso del ejercicio del beneficio de la duda que si no lo hizo es porque no era parte de la red de autodefensas a la que se refería en sus declaraciones.

“Ahora bien, no puede dejar de lado esta instancia a pesar de que no fue una prueba practicada antes de la calificación, la inspección judicial practicada al Concejo Municipal de Tolú por parte del a quo, máxime cuando la misma es favorable al sindicado, toda vez que con la misma se corrobora el dicho del ex alcalde ALFREDO NAVAS quien después de haber sido condenado por el delito de concierto para delinquir agravado acudió a la Fiscalía con el fin de ser escuchado en declaración para tratar de dejar en limpio el nombre de algunas personas que él consideraba estaba siendo injustamente investigadas.

“Así pues, recordemos como frente al tema de la supuesta adición de los tres mil cien millones, indicó el declarante que la misma nunca se hizo y que por tanto no era cierto lo manifestado por Silgado y Pérez. Es más, agrega a su dicho que tal falsa es esta afirmación, que para finales de diciembre de 2001 él no se encontraba ejerciendo como alcalde pues fue suspendido en día que cerraban los juzgados y solo volvió al cargo a finales de enero de 2002.

“(…) “Luego entonces, entendiendo y analizando en su integridad el acervo probatorio allegado al plenario, incluida la prueba practicada con posterioridad al calificatorio, prueba que como ya se dijo es favorable al sindicado y permite inclinar la balanza en su favor, considera esta Delegada que se suscitan suficientes dudas que favorecen al señor ELIECER DE JESUS MERCADO BURGOS y que como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, impiden que en su contra se dicte resolución de acusación y por el contrario corresponde precluir la investigación a su favor”[36].

El señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos recuperó su libertad el 17 de julio de 2009[37]. Como en el presente caso el demandante aseguró que la Fiscalía está en el deber de responder por los perjuicios derivados de la restricción a la libertad que sufrió, dado que dicha medida se profirió dentro de una acción que, posteriormente, se declaró la preclusión, hecho que, a su juicio, resulta suficiente para atribuir responsabilidad patrimonial al Estado, para la Sala es preciso determinar, en primer lugar, si el daño que se le pudo causar con la medida de aseguramiento fue antijurídico o no. El proceso penal adelantado en contra del demandante estuvo gobernado por la Ley 600 de 2000, que disponía que la imposición de la medida de aseguramiento procedía “para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva se impondría cuando existieran al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. De conformidad con estas disposiciones legales y los supuestos fácticos acreditados en el proceso, para la Sala no hay duda de que la aprehensión del demandante y la imposición de la medida de aseguramiento dictadas en su contra por la Fiscalía fueron razonables, proporcionales y oportunas, dado que, del material probatorio legalmente obtenido en la investigación, se podía inferir la probable participación del señor Mercado Burgos en la comisión del delito denunciado.

Sobre el particular, la Fiscalía tuvo en cuenta un informe de la policía y dos testimonios de otros concejales del municipio de Tolú, compañeros del demandante, quienes aseguraron que el señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos, también en condición de concejal, hacía parte de una coalición política de ese municipio que, a través del alcalde electo, el señor Alfredo Navas, colaboraba con la aprobación de partidas presupuestales para el apoyo de las A.U.C., conducta que se habría evidenciado en una reunión realizada el 17 de enero de 2001, convocada por los jefes paramilitares Edward Covo Téllez, alias “Diego Vecino”, Rodrigo Antonio Mercado Peluffo, “alias Rodrigo Cadena” y el mencionado alcalde Alfredo Navas quien, para el momento en que se dictó la medida de aseguramiento en contra del actor, se había sometido a sentencia anticipada al aceptar ser parte de las autodefensas y de favorecerlas con recursos públicos.

Aunado a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación tuvo en cuenta que, pese a que el señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos rindió indagatoria y negó ser colaborador de grupos al margen de la ley, sí reconoció haber asistido a dicha reunión. Así las cosas, en criterio de la Sala, el órgano instructor tenía suficientes indicios respecto de la responsabilidad penal del demandante, que le permitieron soportar la captura y la medida restrictiva de la libertad impuesta en su contra, pues, por un lado, tenía certeza sobre la ocurrencia de la mencionada reunión entre el alcalde y concejales del municipio de Tolú con jefes paramilitares y, por otro lado, contaba con las declaraciones de dos de los asistentes a dicha reunión, en la que sugerían que el señor Mercado Burgos pertenecía a una coalición política que apoyaba al señor Alfredo Navas, confeso integrante de las A.U.C. Además, si bien es cierto que el citado alcalde aclaró lo sucedido, con el fin de “dejar en limpio el nombre de algunas personas que él consideraba estaba (sic) siendo injustamente investigadas”, también lo es que tal diligencia se practicó con posterioridad a la resolución de la acusación. Como consecuencia, examinado el contenido de los referidos medios de convicción, a pesar de que se declaró la preclusión de la investigación a favor del procesado por aplicación del principio de in dubio pro reo y, por tanto, no se definió su responsabilidad penal, para esta Sala es claro que la Fiscalía General de la Nación contó, desde el inicio de la investigación, con suficientes elementos que le permitían inferir razonablemente la posible participación del demandante en la comisión de una conducta delictiva.

En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva”. Para la Subsección es claro, entonces, que la detención preventiva del señor Eliécer de Jesús Mercado Burgos no fue injusta, desproporcionada o irrazonable, pues, por el contrario, obedeció al cumplimiento de los requisitos exigidos por el estatuto procesal penal y, si bien es cierto que no hubo una condena en contra del procesado, ello no significa que el Estado deba indemnizar los posibles perjuicios que se pudieron derivar de la medida, toda vez que, se insiste, se trató de una decisión ajustada a derecho.

Además, pese a que la resolución de acusación fue revocada por vía de apelación y, por tanto, se revocó también la medida de aseguramiento, en criterio de esta Subsección tal decisión no obedeció a la existencia de irregularidades o arbitrariedades de la Fiscalía, sino por la falta de certeza sobre la participación del demandante en el punible endilgado.

En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad patrimonial al Estado. IV. DECISIÓN SOBRE COSTAS Teniendo en cuenta que no se dan los supuestos previstos por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, ya que no se demostró que alguna de las partes hubiera actuado temerariamente, la Sala se abstendrá de imponer costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 17 a 42 del cuaderno 1. [2] Folios 45 y 48 del cuaderno 1. [3] Folios 59 a 67 del cuaderno 1. [4] Modificado el 25 de septiembre de 2012 por vía de reposición (folios 79 y 80 del cuaderno 1). [5] Folios 70 a 73 y 88 del cuaderno 1. [6] Folios 89 a 110 del cuaderno 1. [7] Folios 111 a 119 del cuaderno principal. [8] Folios 195 a 201 del cuaderno principal. [9] Folios 137 a 138 y 144 del cuaderno principal. [10] Folios 151 a 152 del cuaderno principal. [11] Folio 155 del cuaderno principal. [12] Folios 231 a 236 del cuaderno principal. [13] Folios 179 a 184 del cuaderno principal. [14] Folio 185 del cuaderno principal. [15] Expediente 2008 00009. [16] Ley 446 de 1998. [17] Entre otros, sentencias del 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y del 11 de agosto de 2011 (expediente 21.801). [18] Folios 41 a 56 y 199 del cuaderno sin numerar. [19] Folios 1, 3, 4, 13 y 6 del cuaderno sin numerar [20] Folio 5 del cuaderno sin numerar. [21] Folios 9, 14, 10, 15, 11, 12 y 2 del cuaderno sin numerar. [22] Folios 5 y 8 del cuaderno sin numerar. [23] En el auto admisorio de la demanda se incluyó al señor Eliécer Mercad Ramos, pese a no haber aportado poder para formular la presente acción (folio 45 del cuaderno 1), [24] Declaración de Andrés Antonio Escobar Ayala, Joaquín Zúñiga Padilla y Nury Isabel Cruzate Julio (folios 52 a 55 y 60 a 61 del cuaderno del despacho comisorio). [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP.

Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [26] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [27] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [28] Folios 187 a 190 del cuaderno 17. [29] Folios 102 a 106 del cuaderno 9. [30] Folios 11 a 16 del cuaderno 10. [31] Folios 209 a 212 del cuaderno 17. [32] Folios 228 a 234 del cuaderno 17. [33] Folios 254 a 258 del cuaderno 17. [34] Folios 159 a 173 del cuaderno 15. [35] Folio 120 a 122 del cuaderno sin numerar. [36] Folios 184 a 1865 del cuaderno sin numerar. [37] Folio 199 del cuaderno sin numerar.