ACCIÓN DE TUTELA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA - Pandemia por coronavirus COVID-19 / / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD A LA POBLACIÓN PRIVADA DE LA LIBERTAD - No es competencia del Ministerio de Justicia / SOLICITUD DE BENEFICIO DE PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia [C]orresponde a la Sala determinar: si a MINJUSTICIA le corresponde, en coordinación con el INPEC y la USPEC, prestar la atención médica integral al señor [J.D.A.C.], en relación con su posible cáncer estomacal; y si (…) el Tribunal se encontraba facultado para impartir órdenes a las autoridades accionadas tendientes a garantizar el derecho a la salud en los centros penitenciarios y carcelarios del País, el cual estima vulnerado por la omisión en la implementación de un protocolo que propenda por prevenir el contagio del Covid 19, cuyo riesgo de contagio se incrementa debido al hacinamiento que presentan dichos establecimientos.

(…) [R]esulta claro para la Sala que MINJUSTICIA no tiene competencia alguna en lo relacionado con la prestación del servicio de salud a la PPL. (…) Siendo ello así, en atención a lo expuesto y, comoquiera que ni MINJUSTICIA ni la USPEC tienen competencia para dar cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal, la Sala modificará el numeral tercero de la sentencia apelada, (…) [y] [ordenara] al INPEC que (…) tome las medidas correspondientes para que los prestadores de servicios de salud contratados: presten la atención médica integral e inmediata al señor [J.D.A.C.], que deberá incluir la práctica de todos los exámenes médicos necesarios (…), [conceder] los tratamientos pertinentes en caso que sea diagnosticada alguna enfermedad y proporcionen los medicamentos necesarios.

ACCIÓN DE TUTELA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA - Pandemia / SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Medidas para impedir la propagación del coronavirus COVID-19 / EXTRALIMITACIÓN DEL JUEZ CONSTITUCIONAL AL IMPARTIR ÓRDENES CON EFECTOS INTER COMUNIS - Al interior de centros penitenciarios y carcelarios del país sin respaldo probatorio de la transgresión de derechos fundamentales [E]l amparo solicitado se instauró porque la detención del señor [J.D.A.C.] en el Establecimiento La Picota, le impidió continuar con la práctica de unos exámenes médicos que le permitirían saber si padecía cáncer estomacal, razón por la que solicitó que se llevaran a cabo los mismos.

Aunado a lo anterior, la agente oficiosa del citado señor manifestó su preocupación de que sus afecciones empeoraran con ocasión de la pandemia Covid 19, por lo que requirió la adopción de las medidas en el caso concreto o que, en su lugar, se le otorgara el beneficio de la casa por cárcel. (…) [L]a Sala no encuentra cómo del amparo solicitado o de lo probado en el expediente, el Tribunal advirtió la necesidad de adoptar una medida que cobijara no sólo al centro penitenciario La Picota sino a todos los EPC del País, pues no se advierte la existencia de estudios técnicos o pruebas lo suficientemente sólidas que le permitieran establecer que las medidas adoptadas por las autoridades penitenciarias y carcelarias hasta el momento han sido ineficaces y que, por tanto, vulneren los derechos fundamentales de los reclusos.

Por el contrario, la Sala advierte que, en el escenario nacional, se han adoptado diferentes medidas en materia penitenciaria tendientes a evitar y controlar la propagación de la pandemia Covid-19. (…) La Sala es enfática en señalar que la acción de tutela se instituyó para la protección de derechos fundamentales, que revisten la característica de ser subjetivos, de tal manera que el sólo hecho de que en la actualidad el País se esté enfrentando ante una pandemia, en virtud de la cual el Gobierno Nacional debe adoptar diferentes medidas para evitar la propagación del virus en toda la sociedad, ello no supone en si misma, la existencia de la vulneración de derechos fundamentales, así como tampoco le otorga la facultad al juez constitucional de impartir medidas generales sin el más mínimo respaldo probatorio que de cuenta de la existencia de transgresiones a derechos fundamentales, así como sin soporte técnico o científico que las respalde.

Lo anterior pone de manifiesto que, el Tribunal se extralimitó en las órdenes impartidas en los numerales cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia, las cuales son abiertamente improcedentes, por lo que deben ser revocadas en su totalidad, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 65 DE 1993 - ARTÍCULO 105 / LEY 1709 DE 2014 - ARTÍCULO 66 / DECRETO 546 DE 2020 / RESOLUCIÓN 5159 DE 2015 / RESOLUCIÓN 0000843 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-02037-01(AC) Actor: YEIMY ANDREA REY BECERRAS COMO AGENTE OFICIOSA DE SU COMPAÑERO PERMANENTE JOSÉ DANIEL AYALA CUERVO Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, en contra de la sentencia de 4 de junio de 2020, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B”- del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA[1], que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia frente a la pretensión de la prisión domiciliaria transitoria del señor JOSÉ DANIEL AYALA CUERVO y le concedió el amparo del derecho a la salud deprecado en la acción de tutela interpuesta.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora YEIMY ANDREA REY BECERRAS como agente oficiosa de su compañero permanente JOSÉ DANIEL AYALA CUERVO[2], promovió acción de tutela contra contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA[3], el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO[4], el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO[5] y la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS[6], debido a que, a su juicio, esas entidades vulneraron los derechos fundamentales del señor AYALA CUERVO, la vida, la dignidad humana, salud y salubridad pública.

I.2.- Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: Señaló que el día 19 de octubre de 2019, su compañero permanente, el señor JOSÉ DANIEL AYALA CUERVO fue detenido y el 31 de enero de 2020 fue trasladado al Centro Penitenciario y Carcelario la Picota.

Indicó que, debido a su detención, se vio obligado a suspender la realización de algunos exámenes que tenían el propósito de determinar la presunta enfermedad de cáncer estomacal, por lo cual, debido a los fuertes dolores estomacales que padece debe consumir los siguientes medicamentos: trimebutina, colchicina y esomeprazol. Sostuvo que, al detenido no se le practicaron los exámenes respectivos para el ingreso al centro de detención, lo cual, a su juicio, vulnera el derecho fundamental a la salud.

Arguyó que, si bien era cierto que, la situación penal de su compañero se encontraba excluida de los beneficios que estableció el Decreto 546 de 14 de abril de 2020[7], no era menos cierto que, el juez de tutela debía garantizar el cumplimento de los fines esenciales del Estado social de derecho, en especial cuando estos se ven amenazados por factores externos como la pandemia mundial, pues las afecciones de salud que aquejan al señor AYALA CUERVO pueden empeorar con ocasión del coronavirus COVID19.

Resaltó que se encuentra en estado de gestación y el nacimiento del bebé está programado para los primeros días del mes de julio de 2020. Manifestó que las autoridades competentes, esto es, el Presidente de la República y su gabinete de Ministros no han tomado las medidas tendientes a proteger los principios y garantías fundamentales de un Estado social y democrático de derecho, comoquiera que, se encuentra comprometido el derecho fundamental a la vida de las personas privadas de la libertad, como la de su compañero hoy recluido, la propia y la de su hijo por nacer.

Refirió que, el 23 de abril de 2020, le envió al señor AYALA CUERVO, elementos de aseo personal, tapabocas, medicamentos y líquidos, entre otros, no obstante, el centro penitenciario no los recibió sin justificación alguna. I.3.- Pretensiones La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana del detenido, presuntamente vulnerados o amenazados por las autoridades accionadas y, como consecuencia de lo anterior, que: “[…] 2.1.

Solicito se amparen los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana, y como consecuencia se ordene a las entidades accionadas, tomar las medidas pertinentes del caso en concreto, o si no otorgar el beneficio transitorio de casa por cárcel mientras el país supera la pandemia del virus, COVID-19 o SARS -cov-2). 2.2.

Como petición subsidiaria, solicitamos se le practiquen todos los exámenes que tenía pendientes José Daniel. Y se estudie su caso en concreto, para que cesen las distintas vulneraciones a sus derechos fundamentales […]”. I.4.- Defensa I.4.1.- MINJUSTICIA rindió informe mediante el cual solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela en relación con esa entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que las pretensiones de la accionante no podían ser atendidas por esa cartera ministerial, en tanto que, lo pretendido excedía las competencias que le fueron asignadas por ley, pues carece de competencia sobre los asuntos objeto de la acción, en razón a que no tiene poder coercitivo para exigir a un juez la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, de cualquier ciudadano que se encuentra privado de su libertad.

Arguyó que, de conformidad con el procedimiento previsto en el Decreto Legislativo 546 de 2020, esa cartera ministerial no tenía incidencia alguna en la remisión del listado de beneficiarios de las medidas, pues esto corresponde al Director General del INPEC, por medio de las direcciones regionales y los directores de establecimientos penitenciarios y carcelarios, previa verificación de los requisitos objetivos, ni en la concesión del beneficio, como quiera que ello corresponde al juez competente.

Advirtió que estableció los protocolos para prevenir la infección al interior de los centros de reclusión, que incluyen las pautas para el lavado de manos, el correcto uso de los elementos de protección personal, como el tapabocas FFP2 o N95, las correctas maneras de estornudar o toser, la ventilación e iluminación de espacios y las estrategias de distanciamiento social, así como el fortalecimiento de los exámenes médicos de ingreso de las personas privadas de la libertad, entre otras medidas que fueron socializadas por el prestador de servicios en salud y los funcionarios del área de seguridad y salud en el trabajo.

I.4.2.- El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA solicitó denegar las pretensiones y su desvinculación del presente trámite tutelar, toda vez que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues sus competencias no guardan relación directa con el asunto. Sostuvo que el amparo de tutela no es la instancia para analizar la conveniencia, oportunidad, legalidad o constitucionalidad de las medidas tomadas para hacerle frente a la crisis generada por la pandemia y el contagio proliferado y rápido de su virus.

Solicitó negar el amparo deprecado por inexistencia de vulneración de los derechos invocados o en su defecto, la desvinculación, por cuanto en su criterio, no existe ningún hecho u omisión atribuible a la autoridad, frente a quien pueda predicarse una afectación de los derechos fundamentales, pues en razón de la descentralización, delegación y desconcentración en el Estado de Derecho, corresponde al Juez de tutela dictar las órdenes en contra de las autoridades que tienen la autonomía y potestades para restablecer los derechos presuntamente vulnerados. 3.. - El INPEC solicitó que se declare improcedente la acción constitucional y se niegue el amparo deprecado, por cuanto en su criterio no existe conducta de la que pueda colegirse la vulneración o amenaza de derechos fundamentales.

Señaló que lo pretendido en la acción constitucional referente a conceder la libertad domiciliaria no está dentro de la órbita de sus funciones, pues dicha petición recae sobre asuntos de competencia exclusiva de las autoridades judiciales. Indicó que ha asumido las medidas, recomendaciones y acciones tendientes a la contención y tratamiento de posibles casos de COVID-19 en los establecimientos carcelarios del país y, además, está realizando la lista del personal privado de la libertad que saldrá en detención domiciliaria transitoria hasta tanto el Gobierno Nacional lo determine.

Alegó que la USPEC es la entidad en la cual recae la competencia legal de contratar, supervisar y prestar el servicio de salud, en las especialidades requeridas, así como la entrega de elementos a las personas privadas de la libertad a cargo del INPEC, que estén en las estaciones de policía y en las URI. 1.4.4.- La USPEC alegó que no le corresponde la prestación del servicio de salud al accionante, pues según las normas y el registro que reporta sus bases de datos, el señor AYALA CUERVO pertenece al régimen contributivo en calidad de cotizante de la nueva EPS, por lo cual, es dicha entidad encargada de prestar los servicios de salud que reclama el peticionario y, que el encargado de realizar todos los trámites administrativos para que dicha prestación se cumpla es el INPEC.

Manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva frente a las pretensiones por ser competencias exclusivas del INPEC y de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. 1.4.5.- La PROCURADURÍA 55 JUDICIAL II ANTE ELTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente a la solicitud del beneficio de la sustitución transitoria de la pena privativa de la libertad intramural por la domiciliaria al actor.

Alegó que los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la salud y la salubridad pública debían ser amparados en el sentido de ordenar al INPEC y a la USPEC la ejecución de las actuaciones tendientes a que al detenido se le practiquen los exámenes médicos pertinentes que determinen su estado de salud y si padece o no de cáncer, para que se le otorgue el tratamiento pertinente.

II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, mediante sentencia de 4 de junio de 2020, declaró improcedente la presente solicitud de amparo frente a la pretensión de la prisión domiciliaria transitoria y concedió a la parte actora el amparo del derecho constitucional a la salud deprecado. Sostuvo que el tutelante ostenta una condición especial de salud que debe ser atendida con prioridad por parte de las autoridades accionadas, razón por la cual accedió a la protección del derecho a la salud de aquel, con el fin de que se le brindara la atención médica integral, tendiente a que se le practiquen todos los exámenes que determinen la posible enfermedad de cáncer de estómago y se le proporcionen los medicamentos y tratamientos pertinentes.

Respecto al derecho fundamental de la salud, adujo que debía ser amparado en tanto que, en la actualidad, debido a la pandemia por el virus COVID 19, la garantía se encontraba abiertamente expuesta a la configuración de un perjuicio irremediable. Manifestó que hasta la fecha las autoridades no han emitido un protocolo pertinente atendiendo las recomendaciones referidas, dentro de los centros penitenciarios y carcelarios y, que, dado el hacinamiento, el riesgo de contagio se incrementaba, por lo cual, en aras de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, estimó pertinente conceder la protección al derecho fundamental de la salud.

Para el efecto, en la parte resolutiva impartió las siguientes órdenes: “[…] Tercero: Ordenar al Ministerio de Justicia y del Derecho que, en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y con la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec), realicen todas las actuaciones pertinentes para: i) prestar la atención médica integral e inmediata al señor José Daniel Ayala Cuervo, que deberá incluir la práctica de todos los exámenes médicos necesarios para determinar su posible cáncer estomacal; ii) conceder los tratamientos pertinentes en caso que sea diagnosticada alguna enfermedad y iii) proporcionar los medicamentos necesarios.

Cuarto: Ordena al Ministerio de Justicia y del Derecho que, en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y con la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec), realicen todas las actuaciones pertinentes para: i) aislar a los penados que presenten síntomas del virus Covid-19; ii) realizar las pruebas para determinar los casos positivos y efectuar el tratamiento pertinente; iii) disponer de espacios de desinfección, e higiene personal, con el objeto que los reclusos puedan lavar sus manos cada tres horas; iv) dotar al personal de los elementos necesarios para efectuar su aseo personal y el de las superficies en donde habitan.

Quinto: Ordenar al Ministro de Justicia y del Derecho ejercer el control administrativo con el objeto de orientar, constatar y asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, de conformidad con la Ley 489 de 1998 […]”.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado de MINJUSTICIA impugnó la decisión de primera instancia, en la que manifestó que existe una imposibilidad jurídica de cumplir las órdenes impartidas en la sentencia de tutela, toda vez que, no tiene la función de administrar los centros carcelarios, ni la facultad legal de afectar su presupuesto para atender las necesidades de los internos de los centros carcelarios, ni gestionar el traslado de los internos de los centros carcelarios, ni la construcción de cárceles que pueda descongestionar la Picota de Bogotá o la compra de insumos para mitigar y prevenir el COVID19.

Sostuvo que, si bien, el INPEC y USPEC, son entidades adscritas a MINJUSTICIA, no tienen ninguna clase de relación jerárquica, funcional ni de subordinación con esa cartera ministerial, ya que, a pesar de integrar el sistema penitenciario y carcelario, son entidades públicas autónomas del orden nacional con funciones y competencias específicamente distinguidas en los Decretos 4150[8] de 4151[9] de 3 de noviembre de 2011.

Informó que, en materia de atribuciones directas relacionadas con las necesidades de servicios e infraestructura de los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país, las competentes son el INPEC y la USPEC. Alegó que esa cartera ministerial no tiene competencia alguna en la administración de los centros carcelarios, no tiene asignado dentro de su presupuesto recursos para atender cualquier necesidad que se presente en los mismos, ni aún, con la compra de un solo tapabocas, por prohibición expresa del artículo 38 del Decreto 2411 del 30 de diciembre de 2019, lo cual genera una imposibilidad presupuestal de atender la orden judicial.

Insistió en que el amparo de tutela no es la instancia para analizar la conveniencia, oportunidad, legalidad o constitucionalidad de las medidas tomadas para hacerle frente a la crisis generada por la COVID-19 y el contagio proliferado y rápido de su virus, toda vez que, se trata de un estado de excepción, por lo cual, solo quien tiene competencia para ello puede realizar el respectivo análisis de conveniencia y oportunidad de las medidas adoptadas, y no es el juez de tutela a quien le está permitido hacerlo en tiempos excepcionales.

Frente a la necesidad de implementar acciones en relación a la población privada de la libertad, especialmente en el marco de la emergencia económica, ecológica y social que actualmente enfrenta el país, señaló que las personas en condición de imputadas o acusadas son responsabilidad de las autoridades locales. Por lo anterior, consideró que las órdenes contenidas en los numerales 3, 4 y 5 de la parte resolutiva de la sentencia, derivan de unas responsabilidades, obligaciones y funciones que no tiene asignadas legalmente, pues la orden impartida por el a quo, relacionada con el diseño, formulación y elaboración de estudios necesarios para poner en marcha las posibles soluciones que mejoren las condiciones de habitabilidad de la población carcelaria, desbordaron el límite de sus competencias.

Reiteró que el amparo de tutela solo debe considerar situaciones particulares, más no abarcar competencias de otros jueces, que irían en contra del carácter subsidiario de la acción de tutela. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

Caso concreto La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[10].

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, YEIMY ANDREA REY BECERRAS como agente oficiosa de su compañero permanente JOSÉ DANIEL AYALA CUERVO, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, salud y salubridad pública, que estimó amenazados con ocasión de las afecciones de salud que aquejan al detenido, en tanto que, pueden empeorar con la presencia del coronavirus COVID19, por lo cual, solicitó que se adoptaran las medidas pertinentes en su caso concreto o que se le otorgara el beneficio transitorio de casa por cárcel mientras el país supera la pandemia que se encuentra atravesando actualmente.

En sentencia de 4 de junio de 2020, el Tribunal declaró la improcedencia de la tutela respecto del beneficio de prisión domiciliaria solicitado por la agente oficiosa del actor, y amparó el derecho fundamental a la salud de aquel y, en consecuencia, le ordenó a MINJUSTICIA, al INPEC y a la USPEC: i) la práctica de todos los exámenes médicos necesarios para determinar su posible cáncer estomacal; ii) conceder los tratamientos pertinentes en caso que sea diagnosticada alguna enfermedad y iii) proporcionar los medicamentos necesarios.

Adicionalmente, emitió una serie de órdenes a MINJUSTICIA, al INPEC y la USPEC consistentes en i) aislar a los penados que presenten síntomas del virus COVID-19; ii) realizar las pruebas para determinar los casos positivos y efectuar el tratamiento pertinente; iii) disponer de espacios de desinfección, e higiene personal, con el objeto que los reclusos puedan lavar sus manos cada tres horas; iv) dotar al personal de los elementos necesarios para efectuar su aseo personal y el de las superficies en donde habitan, entre otras.

MINJUSTICIA impugnó la decisión de primera instancia por estimar que se encontraba imposibilitado jurídicamente para cumplir las órdenes impartidas en la sentencia de tutela, toda vez que, no tiene la función de administrar los centros carcelarios, ni la facultad legal de afectar su presupuesto para atender las necesidades de los internos, gestionar su traslado, construir cárceles que pueda descongestionar la Picota de Bogotá o la compra de insumos para mitigar y prevenir el COVID19 y, aunado a lo anterior, que se le otorgaron efectos generales a una sentencia de tutela que solo debe considerar situaciones particulares.

En virtud de lo expuesto, corresponde a la Sala determinar: i) si a MINJUSTICIA le corresponde, en coordinación con el INPEC y la USPEC, prestar la atención médica integral al señor José Daniel Ayala Cuervo, en relación con su posible cáncer estomacal; y ii) si con ocasión del amparo solicitado y de lo probado en el expediente, el Tribunal se encontraba facultado para impartir órdenes a las autoridades accionadas tendientes a garantizar el derecho a la salud en los centros penitenciarios y carcelarios del País, el cual estima vulnerado por la omisión en la implementación de un protocolo que propenda por prevenir el contagio del Covid 19, cuyo riesgo de contagio se incrementa debido al hacinamiento que presentan dichos establecimientos.

De las competencias de MINJUSTICIA en materia de la prestación de los servicios de salud a la población reclusa El artículo 66 de la Ley 1709 de 20 de enero de 2014[11], que modificó el artículo 105 de la Ley 65 de 19 de agosto de 1993[12], ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social y la USPEC el diseño de “[…] un modelo de atención en salud especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para la población privada de la libertad, incluida la que se encuentra en prisión domiciliaria, financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Este modelo tendrá como mínimo una atención intramural, extramural y una política de atención primaria en salud […]”.

Asimismo, dicha norma dispuso que la USPEC era la responsable de adecuar la infraestructura de las Unidades de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en cada uno de los EPC en los cuales se prestará la atención intramural. La norma en mención también previó la creación del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, el cual se encargará de contratar la prestación de los servicios de salud de todas las personas privadas de la libertad, de conformidad con el modelo de atención que se diseñe el Ministerio de Salud y Protección Social y la USPEC.

En cumplimiento de la norma ibidem, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 5159 de 30 de noviembre de 2015, a través de la cual, adoptó el Modelo de Atención en Salud para la población privada de la libertad -PPL bajo la custodia y vigilancia del INPEC, el cual, de acuerdo con su artículo 3°, deberá ser implementado por la USPEC y el INPEC, las cuales adelantarán los trámites correspondientes ante el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad.

Dentro de las funciones asignadas en el Modelo referido al INPEC, se destacan las siguientes: -. Garantizar la gestión de tipo administrativo que se requiera ante los prestadores de servicios de salud contratados, para garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales. -. Garantizar las condiciones y medios para el traslado de personas privadas de la libertad a la prestación de servicios de salud, tanto al interior de los establecimientos de reclusión como cuando se requiera atención extramural.

De lo expuesto, resulta claro para la Sala que MINJUSTICIA no tiene competencia alguna en lo relacionado con la prestación del servicio de salud a la PPL. Asimismo, llama la atención de la Sala el escaso estudio que efectuó el Tribunal a la solicitud de la actora relacionada con la atención en salud al señor José Daniel Ayala Cuervo por la posible existencia de un cáncer estomacal, lo que conllevó que impartiera la orden de amparo al Ministerio, al INPEC y a la USPEC, sin determinar cuál de las entidades accionadas era la competente para satisfacer dicha pretensión. Siendo ello así, en atención a lo expuesto y, comoquiera que ni MINJUSTICIA ni la USPEC tienen competencia para dar cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal, la Sala modificará el numeral tercero de la sentencia apelada, el cual quedará de la siguiente manera: “Ordenar al INPEC que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, tome las medidas correspondientes para que los prestadores de servicios de salud contratados: i) presten la atención médica integral e inmediata al señor José Daniel Ayala Cuervo, que deberá incluir la práctica de todos los exámenes médicos necesarios para determinar su posible cáncer estomacal; ii) concedan los tratamientos pertinentes en caso que sea diagnosticada alguna enfermedad y iii) proporcionen los medicamentos necesarios”.

De la procedencia de las medidas ordenadas por el Tribunal para enfrentar la pandemia Covid 19 en el sistema penitenciario y carcelario del País En cuanto al segundo problema jurídico, la Sala debe precisar que, en relación con el sistema penitenciario y carcelario en el País, la Corte Constitucional ha declarado en tres ocasiones el Estado de Cosas Inconstitucional -ECI, como ocurrió en las sentencias T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T-762 de 2015.

En dichas oportunidades, el Alto Tribunal encontró que las diversas acciones de tutela revisadas, si bien, ventilaban vulneraciones acaecidas en centros carcelarios específicos y respecto de cada interno titular del derecho, lo cierto es que sus reclamos no eran aislados o predicables de cada caso particular, pues los mismos hechos se presentaban en todas las cárceles, lo que le permitió inferir la existencia de problemáticas arraigadas[13] en todo el sistema penitenciario y carcelario que exigían la adopción de remedios complejos para la solución estructural de las mismas.

Asimismo, la Corte advirtió la necesidad de que todas las autoridades competentes intervinieran activamente en la erradicación de las causas que dieron origen a la vulneración sistemática de los derechos fundamentales y de efectuar un seguimiento estricto al cumplimiento de las órdenes impartidas para superar los ECI declarados. De lo anterior, resulta claro para la Sala que la decisión de la Corte Constitucional de dictar sentencias estructurales en casos tan complejos como los relacionados con el Sistema Penitenciario y Carcelario obedece a criterios técnicos, ampliamente documentados en los respectivos procesos, que le permitieron inferir en su oportunidad la existencia de problemáticas que no son propias de un caso particular, sino de todo un sistema, así como las soluciones que debía adoptar para superarlas, en cuyos casos existió un diálogo con las diversas entidades obligadas, lo que dio lugar a que conociera de primera mano los pormenores que rodean el ejercicio de sus funciones, así como el alcance de sus decisiones.

En el caso concreto se advierte que el amparo solicitado se instauró porque la detención del señor José Daniel Ayala Cuervo en el Establecimiento La Picota, le impidió continuar con la práctica de unos exámenes médicos que le permitirían saber si padecía cáncer estomacal, razón por la que solicitó que se llevaran a cabo los mismos. Aunado a lo anterior, la agente oficiosa del citado señor manifestó su preocupación de que sus afecciones empeoraran con ocasión de la pandemia Covid 19, por lo que requirió la adopción de las medidas en el caso concreto o que, en su lugar, se le otorgara el beneficio de la casa por cárcel.

Al respecto, la Sala no encuentra cómo del amparo solicitado o de lo probado en el expediente, el Tribunal advirtió la necesidad de adoptar una medida que cobijara no sólo al centro penitenciario La Picota sino a todos los EPC del País, pues no se advierte la existencia de estudios técnicos o pruebas lo suficientemente sólidas que le permitieran establecer que las medidas adoptadas por las autoridades penitenciarias y carcelarias hasta el momento han sido ineficaces y que, por tanto, vulneren los derechos fundamentales de los reclusos.

Por el contrario, la Sala advierte que, en el escenario nacional, se han adoptado diferentes medidas en materia penitenciaria tendientes a evitar y controlar la propagación de la pandemia Covid-19. Tal es el caso de la Circular 2020IE0047778 del 12 de marzo de 2020, a través de la cual el Director de Custodia y Vigilancia del INPEC “suspendió los traslados de privados de la libertad que fueron ordenados y que a la fecha no se han materializado”.

Por su parte, el día 13 del mismo mes y año, la Ministra de Justicia y del Derecho, en conjunto con el INPEC, la USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, administrador del Fondo Nacional de Salud a la Población Privada de la Libertad, hizo pública una serie de acciones que buscan impedir la propagación del virus a la población privada de la libertad en establecimientos carcelarios y penitenciarios administrados por el INPEC, así como al personal de guardia y administrativo que labora en dichos centros, como medidas adicionales a las adoptadas por el Gobierno nacional.

Al efecto, dispusieron:   “[…]1. En las próximas horas los profesionales de la salud implementarán el protocolo requerido para verificar las condiciones de salud de quienes ingresen a los centros penitenciarios. Dicho protocolo consiste en una encuesta acorde con los lineamientos del Ministerio de Salud.   2. El día de hoy se instruye al Fondo Nacional de Salud para la Población Privada de la Libertad para que adquiera y suministre elementos de aseo como gel antibacterial y jabón, para el adecuado lavado y limpieza de manos. Dichos elementos se entregarán en principio en los establecimientos en los que se presente mayor riesgo de contagio.   3.

Se garantiza la disponibilidad de medicamentos como analgésicos, antiinflamatorios y antihistamínicos en todos los establecimientos, y su entrega será constante.   4. Se instruyó a los directores de los establecimientos para que en coordinación con los entes territoriales inicien el proceso de limpieza y desinfección de los establecimientos de manera periódica.   5.

Dentro de los centros de reclusión se inician jornadas de búsqueda activa para identificar aquellas personas con riesgos potenciales.   6. Solicitamos la solidaridad de los familiares de las personas privadas de la libertad para que utilicen medios virtuales y tecnológicos y limiten sus visitas.   7. Se adelantarán campañas pedagógicas por parte de los profesionales de la salud contratados por el Fondo Nacional de Salud para la Población Privada de la Libertad y se distribuirán volantes informativos para el autocuidado.

Esto con el fin de sensibilizar sobre la importancia de la restricción de visitas y de los cuidados sanitarios dentro de los centros penitenciarios.   8. Se cuenta con los elementos médicos necesarios para la toma de muestras y exámenes iniciales […]”. Asimismo, con el fin de materializar los lineamientos internacionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 546 del 14 de abril de 2020, en el que adoptó medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en EPC por la de prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al coronavirus.

Igualmente, dispuso medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación de dicho virus. Posteriormente, mediante la Resolución 0000843 de 26 de mayo de 2020, se adoptó el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo de coronavirus en establecimientos penitenciarios y carcelarios.

La Sala es enfática en señalar que la acción de tutela se instituyó para la protección de derechos fundamentales, que revisten la característica de ser subjetivos, de tal manera que el sólo hecho de que en la actualidad el País se esté enfrentando ante una pandemia, en virtud de la cual el Gobierno Nacional debe adoptar diferentes medidas para evitar la propagación del virus en toda la sociedad, ello no supone en si misma, la existencia de la vulneración de derechos fundamentales, así como tampoco le otorga la facultad al juez constitucional de impartir medidas generales sin el más mínimo respaldo probatorio que de cuenta de la existencia de transgresiones a derechos fundamentales, así como sin soporte técnico o científico que las respalde.

Lo anterior pone de manifiesto que, el Tribunal se extralimitó en las órdenes impartidas en los numerales cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia, las cuales son abiertamente improcedentes, por lo que deben ser revocadas en su totalidad, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, el cual quedará así: ORDENAR al INPEC que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, tome las medidas correspondientes para que los prestadores de servicios de salud contratados: i) presten la atención médica integral e inmediata al señor JOSÉ DANIEL AYALA CUERVO, que deberá incluir la práctica de todos los exámenes médicos necesarios para determinar su posible cáncer estomacal; ii) concedan los tratamientos pertinentes en caso que sea diagnosticada alguna enfermedad y iii) proporcionen los medicamentos necesarios.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales CUARTO y QUINTO de la providencia impugnada.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado.

CUARTO: NotifíCAR a las partes en la forma más expedita.

QUINTO: En firme esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de julio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] Quien se encuentra actualmente detenido en el Centro Penitenciario y Carcelario “La Picota” [3] En adelante PRESIDENCIA [4] En adelante MINJUSTICIA [5] En adelante INPEC [6] En adelante USPEC [7] "Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica" [8] “Por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura”. [9] “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y se dictan otras disposiciones”. [10] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [11] “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones”. [12] “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”. [13] Según la sentencia T-762 de 2015, las problemáticas son: i) política criminal inconstitucional; ii) hacinamiento; iii) reclusión conjunta de condenados y sindicados; iv) deficiente sistema de salud; e v) inadecuadas condiciones de salubridad e higiene en el centro penitenciario y en el manejo de alimentos.