CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 134 DE 2020 DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS- No avoca conocimiento por no desarrollar un decreto legislativo de estado de excepción / MEDIDAS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO (GLP) Como se advierte de la simple lectura de la Resolución N° 134 del 2 de julio de 2020 del Ministro de Minas y Energía y del Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, este acto no desarrolla directa ni indirectamente una medida dictada en el estado de excepción, que, por lo demás, menciona de manera general, sin hacer alusión a ninguno de los Decretos Legislativos expedidos en virtud del estado de excepción. Es evidente que la resolución se expidió en el marco de las competencias legales ordinarias con el fin de adoptar medidas específicas para la comercialización de GLP (gas licuado del petróleo), teniendo en cuenta la situación por la que pasa el país en virtud de la pandemia, así como las cantidades adicionales que se han generado en los campos de precio regulado, para dar las señales adecuadas y contribuir a garantizar la continuidad en el suministro para el servicio público domiciliario.

Así las cosas, para esta Sala Unitaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, la mencionada Resolución no es una medida de carácter general que desarrolle algún decreto legislativo dictado en el marco del estado de excepción declarado por el Presidente de la República, por lo tanto, escapa del control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual no se dará tramite al mismo.

Lo anterior, sin perjuicio de que contra dicho acto administrativo se pueda adelantar el examen de legalidad a través del medio de control de nulidad de conformidad con el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN NÚMERO 134 DE 2020 DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Actos sobre los cuales recae La medida, que debe ser de carácter general, debe estar contenida en un acto administrativo, el cual ha sido definido como la manifestación de la administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, es decir, que produce efectos en derecho.

Su carácter debe ser impersonal o abstracto, esto es, que afecte a la generalidad y no a un particular o grupo de personas determinadas. Además, debe tener como fin desarrollar las medidas que se han dictado por los decretos legislativos durante los estados de excepción.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los presupuestos de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad, ver: C. de E., Sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 20 de octubre de 2009, radicación: 2010-00305-00, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SEGUNDA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03442-00(CA) Actor: MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA Y POR EL DIRECTOR EJECUTIVO DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS Demandado: RESOLUCIÓN 134 DEL 2 DE JULIO DE 2020 Asunto: Control Inmediato de Legalidad de la Resolución No. 134 del 2 de julio de 2020 expedida por el Ministro de Minas y Energía y por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Decisión: No da trámite al Control Inmediato de Legalidad Procedente de la Secretaría General de la Corporación se encuentra al Despacho, por reparto, el expediente correspondiente al Control Inmediato de Legalidad de la Resolución No. 134 del 2 de julio de 2020 del Ministro de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas “Por la cual se adoptan medidas regulatorias transitorias para la comercialización de GLP de fuentes de precio regulado para el segundo semestre de 2020”.

El Despacho no dará trámite a este medio de control por las siguientes razones: El artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra como competencia del Consejo de Estado el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general que sean dictadas por autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, a que se refieren los artículos 212 a 215 de la Constitución Política.

Por su parte, el artículo 111 numeral 8 ibídem señala como competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: “8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”. Conforme a tales normas y de la lectura del artículo 20 de la Ley 137 de 1994[1], los presupuestos de procedibilidad de este medio de control, según los precisó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 20 de octubre de 2009, son los siguientes: “1.

Que se trate de un acto de contenido general. 2.Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa y 3.Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción”[2]. Según lo anterior, la medida, que debe ser de carácter general, debe estar contenida en un acto administrativo, el cual ha sido definido como la manifestación de la administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, es decir, que produce efectos en derecho.

Su carácter debe ser impersonal o abstracto, esto es, que afecte a la generalidad y no a un particular o grupo de personas determinadas. Además, debe tener como fin desarrollar las medidas que se han dictado por los decretos legislativos durante los estados de excepción. Ahora bien, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades concedidas en el artículo 215 de la Constitución Política, de conformidad con la Ley 137 de 1994 y con la firma de todos sus Ministros, expidió el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional” con el fin de conjurar los efectos de la crisis económica y de salud pública generada por la Pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 y de evitar una mayor propagación de esta enfermedad.

En el caso concreto, se advierte que la Resolución N° 134 del 2 de julio de 2020 del Ministro de Minas y Energía y del Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, es del siguiente tenor: “RESOLUCIÓN No. 134 DE 2020 (02/07/2020) Por la cual se adoptan medidas regulatorias transitorias para la comercialización de GLP de fuentes de precio regulado para el segundo semestre de 2020 LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524, 2253 de 1994, 1260 de 2013 y

CONSIDERANDO

QUE: De acuerdo con lo estipulado en el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, es función de la CREG "regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia".

Según lo previsto en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 142 de 1994, la distribución de gas combustible y sus actividades complementarias constituyen servicios públicos domiciliarios esenciales, y el Estado intervendrá en los mismos a fin de, entre otros, garantizar la calidad del bien y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, así como su prestación continua, ininterrumpida y eficiente.

Dentro de las medidas regulatorias expedidas a efectos de llevar a cabo la comercialización mayorista de GLP, además de las previstas en materia tarifaria, se encuentran aquellas relacionadas con los mecanismos para la asignación del producto, y los parámetros de conducta de los agentes y su posición en el mercado en esta actividad. A efectos de dar cumplimiento a estos fines y objetivos, en el marco de la Ley 142 de 1994, dentro del mecanismo de asignación de producto mediante ofertas públicas de cantidad, OPC, se establecieron disposiciones particulares, entre otras, las relativas a las condiciones generales para la oferta pública de GLP con precio regulado, así como dentro de las obligaciones de los comercializadores mayoristas para la comercialización de GLP, donde en la Resolución CREG 053 de 2011, artículo 6, literales a, c y d, artículo 13, literal c, y artículo 16, literal a, respectivamente, establecen lo siguiente: “(…) Abstenerse de asumir compromisos de exportación sin haber ofrecido previamente al Mercado Mayorista todo el GLP del que disponen.

(…)” Cuando se trate de GLP con Precio Regulado, ofrecerlo a través de una OPC, de la cual trata el artículo 11 y ajustada a las condiciones establecidas en el Capítulo 3, de esta Resolución. Su venta será el resultado de las asignaciones de producto de la OPC. (…) Incorporar en su oferta de venta de GLP disponible las variaciones en la producción o importación previsibles, generadas por cualquier causa.

(…) La OPC debe hacerse ofreciendo el producto de manera independiente para cada fuente de producción nacional y de manera simultánea para todas ellas (…) Se considera un incumplimiento en las condiciones de entrega del producto, por parte del vendedor, la modificación de los sitios de entrega pactados en el contrato, la variación en las cantidades entregadas diferentes a las pactadas en el contrato y el mayor tiempo de entrega con respecto al tiempo máximo pactado en el contrato, sea cual sea el origen de la causa de dichos incumplimientos, con excepción de las situaciones establecidas en el artículo 17 de esta resolución. También se considera un incumplimiento en las condiciones de entrega del producto por parte del vendedor la no entrega de los reportes de calidad y de caracterización del GLP suministrado, en las condiciones previstas en los literales d y e del artículo 7 de esta resolución. (…)” Resaltado y subrayado fuera de texto.

Adicionalmente, en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Resolución CREG 053 de 2011, se establece que: “(…) Estas OPC adicionales deberán cumplir todas las condiciones generales establecidas en el capítulo 3, con excepción del tiempo previo de un mes para la realización de la oferta el cual puede ser menor. Tampoco se aplicará lo previsto en el literal a del artículo 14 de esta resolución. (…)” Subrayado y resaltado fuera de texto Así mismo, mediante Resolución CREG 064 de 2016, en la cual se modifica el parágrafo 1 del artículo 13 del reglamento de comercialización mayorista de GLP, se establece lo siguiente: “(…) Durante el período de ejecución de los contratos resultantes de una OPC original, podrán hacerse OPC adicionales para para (sic) períodos de entrega entre un mes y el plazo máximo de la OPC definido en el literal d) de este artículo, sin exceder en todo caso los periodos de ejecución de dichos contratos.

El producto ofrecido mediante una OPC adicional deberá ofrecerse con un precio inferior al 50% del precio máximo regulado”. Mediante comunicación con radicado CREG E-2020-004305, del 06 de mayo de 2020, Ecopetrol expuso lo siguiente: (…) Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas por Ecopetrol en su comunicación con radicado CREG E-2020-004305, derivadas de la situación de emergencia generada por el COVID-19, en relación con la programación de mantenimiento de la Refinería de Barrancabermeja, y la reducción de producción de crudo y gas natural en los campos de Cusiana, Cupiagua, Dina y Provincia, se evidencia una mayor disponibilidad de GLP para la prestación del servicio público domiciliario, el cual, en caso de ser comercializado, se sujeta a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, así como a la regulación expedida por parte de esta Comisión, tanto a nivel de los mecanismos de comercialización, los parámetros de conducta, incluidas las obligaciones a cumplir por parte del comercializador mayorista de GLP con precio regulado, así como las señales de precio que remuneran el costo de oportunidad del producto, regulación que se encuentra consignada principalmente en las Resoluciones CREG 066 de 2007, 053 de 2011, 174 de 2014 y 079 de 2015.

Teniendo en cuenta lo anterior, nos encontramos ante una circunstancia excepcional derivada de un evento de emergencia de conocimiento público y de interés general, el cual conlleva a que se puedan presentar cantidades adicionales en función de lo que suceda con la operación de la refinería y la producción de los campos de gas natural.

Situación que es diferente a la que se presenta ante una eventual mayor disponibilidad de producto en condiciones normales. En este sentido, se deben adoptar medidas específicas para la comercialización de dichas cantidades, además de las previstas en el reglamento de comercialización mayorista para las OPC adicionales, teniendo en consideración las condiciones del mercado, las decisiones adoptadas por el Gobierno Nacional, y la naturaleza excepcional de las cantidades adicionales generadas en los campos de precio regulado, en aras de dar las señales adecuadas y contribuir a garantizar la continuidad de suministro del GLP para el servicio público domiciliario.

Mediante la Resolución CREG 110 del 11 de junio de 2020, la Comisión expidió el proyecto regulatorio “Por la cual se adoptan medidas regulatorias transitorias para la comercialización de GLP de fuentes de precio regulado para el segundo semestre de 2020”. Durante el período de consulta se recibieron comentarios por parte de Ecopetrol S.A. y la Asociación Colombiana del GLP - GASNOVA, a través de las comunicaciones con radicado CREG E-2020-006961 y E-2020-007011, respectivamente.

Con base en lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010, reglamentario de la Ley 1340 de 2009, se respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados, donde, aplicando las reglas allí previstas, la respuesta al conjunto de preguntas fue negativa, en la medida en que no plantea ninguna restricción indebida a la libre competencia. En el Documento CREG D-105 de julio 2 de 2020 se transcribe el cuestionario y se da respuesta a los comentarios recibidos a la propuesta regulatoria, así como se precisan los ajustes realizados a la versión propuesta en la Resolución CREG 110 de 2020.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó el presente acto administrativo en la sesión No.1024 del 2 de julio de 2020. R E S U E L V E:

ARTÍCULO 1. Disposiciones transitorias para llevar a cabo la comercialización de GLP de fuentes de precio regulado, que se suministre mediante OPC adicionales, durante el segundo semestre de 2020. Las siguientes disposiciones aplicarán para el GLP de fuentes de producción nacional de precio regulado, que se suministre durante el segundo semestre de 2020: 1.

La comercialización de esta mayor disponibilidad se efectuará en los términos previstos en los artículos 13 y 14 de la Resolución CREG 053 de 2011 para OPC adicionales. 2. A las cantidades comercializadas en las OPC adicionales no le serán aplicables las disposiciones del parágrafo 1 del artículo 13 de la Resolución CREG 053 de 2011, modificadas mediante Resolución CREG 064 de 2016. 3.

Las OPC adicionales estarán abiertas a todos los distribuidores y usuarios no regulados en los términos del artículo 12 de la Resolución CREG 053 de 2011. 4. El comercializador mayorista, encargado de adelantar las OPC adicionales, deberá informar las cantidades disponibles, el quinto (5) día calendario del mes anterior a la fecha de inicio de las entregas del producto. 5.

El comercializador mayorista, encargado de adelantar la OPC adicional, deberá dar un plazo mínimo de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la publicación de la oferta, a efectos de que los agentes puedan presentar sus solicitudes de compra. 6. Los contratos de suministro de GLP de fuentes de precio regulado resultantes de un proceso de OPC, podrán ser adicionados con cantidades asignadas en una OPC adicional.

ARTÍCULO 2. Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y hasta el 31 de diciembre de 2020. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C. a 02 JUL. 2020 DIEGO MESA PUYO JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN Ministro de Minas y Energía Director Ejecutivo” Presidente Como se advierte de la simple lectura de la Resolución N° 134 del 2 de julio de 2020 del Ministro de Minas y Energía y del Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, este acto no desarrolla directa ni indirectamente una medida dictada en el estado de excepción, que, por lo demás, menciona de manera general, sin hacer alusión a ninguno de los Decretos Legislativos expedidos en virtud del estado de excepción. Es evidente que la resolución se expidió en el marco de las competencias legales ordinarias con el fin de adoptar medidas específicas para la comercialización de GLP (gas licuado del petróleo), teniendo en cuenta la situación por la que pasa el país en virtud de la pandemia, así como las cantidades adicionales que se han generado en los campos de precio regulado, para dar las señales adecuadas y contribuir a garantizar la continuidad en el suministro para el servicio público domiciliario.

Así las cosas, para esta Sala Unitaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, la mencionada Resolución no es una medida de carácter general que desarrolle algún decreto legislativo dictado en el marco del estado de excepción declarado por el Presidente de la República, por lo tanto, escapa del control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual no se dará tramite al mismo.

Lo anterior, sin perjuicio de que contra dicho acto administrativo se pueda adelantar el examen de legalidad a través del medio de control de nulidad de conformidad con el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: NO DAR TRÁMITE al medio de control inmediato de legalidad de la Resolución No. 134 del 2 de julio de 2020 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.

SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión al Ministro de Minas y Energía, al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas y al Agente del Ministerio Público.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Magistrado ----------------------- [1]

ARTÍCULO

20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. [2] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de octubre de 2009. Exp No. 2009 – 00549 – 00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.