CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 1-0392 DE 30 DE MARZO DE 2020 DEL SENA / DECLARACIÓN DE URGENCIA MANIFIESTA PARA CELEBRAR LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Avoca conocimiento Haciendo una interpretación literal, exegética o taxativa de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, y, 11.8, 136 y 185, de la Ley 1437 de 2011, ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además de que fueren dictados en ejercicio de la función administrativa, desarrollen uno o más de los Decretos Legislativos proferidos durante el Estado de Excepción.(…) la declaración de la «urgencia manifiesta» efectuada a través de la Resolución Nro. 1-0392 de 30 de marzo de 2020, es una medida de carácter general, impersonal, objetivo, abstracto y «erga omnes»,toda vez que tiene incidencia directa sobre recursos públicos y, por lo tanto, impacta a la generalidad de ciudadanos, usuarios, contratistas y funcionarios del SENA.
Por lo tanto, en el presente caso se encuentra satisfecho el primer ítem o requisito de procedibilidad del mecanismo de control inmediato de legalidad, referido a que el acto o actos a revisar sean de naturaleza y/o contenido general.(…) la Resolución Nro. 1-0392 de 30 de marzo de 2020, objeto de este pronunciamiento, encuentra el Despacho que si bien en sus consideraciones no señala específicamente que atiende a lo dispuesto en el referido Decreto Legislativo 440 de 2020, es claro que al efectuar la declaración de la «urgencia manifiesta» en el SENA, para prevenir, conjurar y mitigar la situación de emergencia ocasionada por el CODIV-19, desarrolla lo establecido en éste, específicamente, en su artículo 7° que trata de la «contratación de urgencia» con ocasión del estado de emergencia económica, social y económica declarado por el Gobierno Nacional.
De este modo, se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, y que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que entonces, se ordenará avocar el conocimiento de la Resolución Nro. 1-0392 de 30 de marzo de 2020 proferida por el Director General del SENA, para su control inmediato de legalidad.
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN NRO. 1-0392 DE 2020 SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 / LEY 1437 DE 2011(CPACA)- ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011(CPACA) -ARTÍCULO 111 DEL CPACA / LEY 1437 DE 2011(CPACA) - ARTÍCULO 18 / LEY 119 DE 1994 / DECRETO 249 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DECIMA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03159-00(CA) Actor: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Demandado: RESOLUCIÓN 1-0392 DE 30 DE MARZO DE 2020 Medio de control: Control inmediato de legalidad Acto: Resolución Nro. 1-0392 de 30 de marzo de 2020 del SENA, «[p]or medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID- 19».
Decisión: Avocar conocimiento de la Resolución Nro. 1-0392 de 30 de marzo de 2020 del SENA, para su control inmediato de legalidad. ---------------------------------------------------------------------------- -------------------------- El Despacho procede a estudiar si hay lugar a avocar conocimiento, para su control inmediato de legalidad, de la Resolución Nro. 1-0392[1] de 30 de marzo de 2020 expedida por el Director General[2] del SENA.
I.- ANTECEDENTES 1). El 7 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- declaró que el coronavirus COVID-19 constituía un asunto urgente de salud pública y de importancia internacional; y el 30 de enero de 2020 el Comité de Expertos de la OMS emitió, por causa del virus, la declaratoria de Emergencia de Salud Pública de Interés Internacional (ESPII). 2).
El 6 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de COVID-19 en el territorio nacional. 3). El 9 de marzo de 2020, la OMS recomendó a los países miembros de dicha organización, que adoptasen medidas preventivas ante esta situación, de acuerdo con el escenario en que se encuentre cada Estado, con un objetivo común: detener la transmisión y propagación del virus. 4).
En atención a lo expuesto, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, especialmente las contenidas en los artículos 489 y 591 de la Ley 9ª de 1979[3], 2.6 del Decreto Ley 4107 de 2011[4] y 2.8.8.1.4.2 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[5], profirió la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, «por la cual se adoptan medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del coronavirus COVID-2019», entre las que se destacan: (i) el aislamiento de las personas que arriben a Colombia procedentes de China, Italia, Francia y España, hasta el 30 de mayo; y (ii) la obligación de las entidades territoriales de hacer evaluaciones preliminares, seguimientos y cercos epidemiológicos a los viajeros provenientes de los mencionados países. 5).
Aunado a lo anterior, y con el objeto de adoptar medidas temporales y excepcionales de carácter preventivo, en los organismos y entidades del sector público y privado, para la contención del COVID-19, ante la inminencia del primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias en el país, los ministros del Trabajo, y de Salud y Protección Social, en conjunto con el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular 0018 de 10 de marzo de 2020, en la que señalaron, entre otras, «autorizar el Teletrabajo para servidores públicos y trabajadores que recientemente hayan llegado de algún país con incidencia de casos de COVID-19, quienes hayan estado en contacto con pacientes diagnosticados con COVID-19 y para quienes presenten síntomas respiratorios leves y moderados, sin que ello signifique abandono del cargo». 6).
El 11 de marzo de 2020, la OMS calificó el COVID-19 como una pandemia, por la velocidad de su propagación y/o transmisión en más de 114 países. 7). En virtud de dicha circunstancia, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, en especial, de las contenidas en los artículos 2 del Decreto Ley 4107 de 2011[6], 69 de la Ley 1753 de 2015[7] y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[8], y mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020,[9] declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», con el fin de «adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación, complementarias a las dictadas mediante la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, así como disponer de los recursos financieros, humanos, y logísticos para enfrentar la pandemia».
En la mencionada Resolución se ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, entre otras, adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID-19 (Coronavirus), tales como «la prestación del servicio a través del teletrabajo».[10] 8). Posteriormente, en atención a lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución y considerando la evidente situación repentina e inesperada en la que se encuentra el país, «que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional», el 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Declarativo 417 estableció o declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, contados a partir de su vigencia, y señaló, que mediante decretos legislativos adoptaría las medidas con fuerza material de ley, autorizadas por el Estado de Emergencia, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19. 9).
Mas adelante, el 20 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de su ministro de Justicia y del Derecho, a través del Decreto Legislativo 440, «por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19», determinó en relación con la contratación de urgencia, que por motivo del COVID-19, se entiende comprobado el hecho que da lugar a la urgencia manifiesta de que trata el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.
En efecto, el artículo 7° de este acto administrativo, señala: «Artículo 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, asi como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios.» 10). Como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada, y con el fin de impartir instrucciones para hacer frente a los efectos negativos generados por la pandemia del COVID-19 y mantener el orden público, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Ordinario N° 457 de 22 de marzo de 2020[11], a través del cual, entre otras medidas, ordenó «el aislamiento preventivo obligatorio» a todos los habitantes del territorio nacional entre el 25 de marzo y el 13 de abril de 2020. 11).
Atendiendo a lo anterior, el SENA emitió la Circular No. 01-3-2020- 000056 de 25 de marzo de 2020, dirigida a la Secretaría General de la entidad, los Directores de Área y Jefes de Oficina de la Dirección General, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo, por la cual «se imparten directrices y lineamientos para todos los gestores contractuales dentro del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en procura del cumplimiento de la normativa vigente y en particular con la declaración de estado de emergencia económico, social y ecológico en el territorio nacional.».
El contenido de esta circular señala «Directrices generales y principios normativos»; «Lineamiento Nacionales COVID-19» y «Aplicación interna», según los cuáles «[l]os procesos de contratación estatal que se encuentren bajo el marco de la urgencia manifiesta, en todo caso deberán seguir los lineamientos planteados en el decreto 440 de 2020 expedido por el presidente de la República y en particular lo atinente a la adición de los contratos». 12).
Posteriormente, el Director General del SENA, en cumplimiento de lo señalado en la Circular No. 01-3-2020-000056 de 25 de marzo de 2020. Profirió la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020, a través de la cual declaró la urgencia manifiesta con la finalidad de celebrar de la contratación de bienes y servicios durante la crisis sanitaria causada por el CODI-19.
Esta resolución, en su tenor textual dicta: «EL DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA En uso de sus facultades legales, en especial las previstas el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, (…)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR LA URGENCIA MANIFIESTA en el SERVICIO NACIONAL DE APENDIZAJE - SENA, para prevenir, conjurar y mitigar la situación de emergencia descrita en la parte motiva en este acto administrativo y sus efectos con la finalidad de atender. las recomendaciones para la celebración de contratos de bienes y servicios bajo la modalidad de Contratación Directa en el marco de amenaza cierta causada por el virus COVID-19 declarado como PANDEMIA por la organización Mundial de la Salud.
ARTÍCULO SEGUNDO. Dar estricto cumplimiento a la Circular No. 01-3- 2020 - 000056 de 25 de marzo de 2020, a los principios de contratación pública y a las normas que la reglamenten.
ARTÍCULO TERCERO. COMUNICAR el contenido del presente acto administrativo a todas las dependencias del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA- a nivel nacional.
ARTÍCULO CUARTO. PUBLICAR la presente resolución en la página web del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA-, en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1712 de 2014 y el Decreto Nacional 103 de 2015.
ARTÍCULO QUINTO. - VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su promulgación.
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLA Dado en Bogotá D.C., a los 30 MAR 2020 CARLOS MARIO ESTRADA MOLINA DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA» 13). El SENA remitió al Consejo de Estado copia simple de Resolución Nro. 1- 0392[12] de 30 de marzo de 2020, para su eventual control inmediato de legalidad. 14). La Secretaría General de esta Corporación remitió al Despacho el asunto de la referencia por reparto efectuado el 28 de julio de 2020, para el trámite de rigor.
II.- CONSIDERACIONES Para efectos de decidir si avoca o no el conocimiento de la mencionada Resolución Nro. 1-0392[13] de 30 de marzo de 2020 del SENA, para efectos de adelantar su control inmediato de legalidad, es necesario estudiar los requisitos de procedibilidad de ese medio de control. 2.1.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994:[14] «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso- administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición». (Subraya el Despacho). Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011[15] señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». (Subraya el Despacho). Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[16], en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 1994[17], estableció que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». (Subraya el Despacho). Finalmente, el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011,[18] establece lo siguiente: «Artículo 185.
Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1.
La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena. 2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.
Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale. 4.
Cuando para la decisión sea menester el conocimiento de los trámites que antecedieron al acto demandado o de hechos relevantes para adoptar la decisión, el Magistrado Ponente podrá decretar en el auto admisorio de la demanda las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 5. Expirado el término de la publicación del aviso o vencido el término probatorio cuando este fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de los diez (10) días siguientes rinda concepto. 6.
Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado o Ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al Despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva Corporación adoptará el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional».
Por lo tanto, en lo que tiene que ver con cuáles son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el medio de control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica y uniforme, haciendo una interpretación literal, exegética o taxativa de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994,[19] y, 11.8, 136 y 185, de la Ley 1437 de 2011,[20] ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además de que fueren dictados en ejercicio de la función administrativa, desarrollen uno o más de los Decretos Legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. Teniendo claridad al respecto, a continuación, procede el Despacho a explicar por qué, en el caso en concreto, es procedente avocar el control inmediato de legalidad de la Resolución Nro. 1-0392[21] de 30 de marzo de 2020 proferida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. 2.2.- ESTUDIO DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO 2.2.1.- Que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan «medidas» o «actos» de naturaleza y/o contenido general Según lo dispuesto en los artículos 20 Ley 137 de 1994,[22] y, 111.8, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[23] anteriormente trascritos, el Legislador quiso que el control automático de constitucionalidad sobre los decretos legislativos expedidos durante el Estado de Excepción, a cargo de la Corte Constitucional, fuese complementado por un escrutinio judicial de legalidad excepcional e inmediato, en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las «medidas» o «actos administrativos» de carácter general, dictadas por las autoridades públicas para desarrollar, materializar o aplicar los referidos decretos legislativos.
En ese orden de ideas, el primer presupuesto o requisito para activar el control excepcional e inmediato de legalidad es que el objeto o materia a estudiarse o revisarse, lo constituya una «medida» o «acto administrativo» de naturaleza y/o contenido general, pero ¿Qué se entiende por «medida» o «acto» de las autoridades públicas? y ¿Cuándo esas «medidas» o «actos» son de estirpe general? Frente al primer aspecto, la Ponente resalta que en los artículos 20 de Ley 137 de 1994[24] y 136 de la Ley 1437 de 2011,[25] el Legislador utilizó la expresión «medidas», mientras que en los artículos 111.8 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[26] escogió las fórmulas lingüísticas de «actos» y de «actos administrativos», respectivamente, por lo tanto, al usar de manera indistinta ambos vocablos, se entiende que para efectos del control inmediato de legalidad, la Ley se está refiriendo a la institución del «acto administrativo» en un sentido lato o amplio, conjugando o incluyendo sin distingo, todos los criterios ideados por la doctrina y la jurisprudencia para su definición o conceptualización, esto es, orgánico, funcional, material y teleológico.
Por consiguiente, para este Despacho, el control inmediato de legalidad recae sobre: (i) Toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad; (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública;
(iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias; (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa; (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc.; y, (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción.[27] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo interrogante, el Despacho recuerda, que por «acto administrativo general» la jurisprudencia contenciosa y la doctrina especializada en la materia, han coincidido de manera pacífica y uniforme en identificarlo como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta»[28], como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla».[29] A efectos de establecer si en el sub judice se cumple con el primer presupuesto de procedencia del medio de control, la Ponente revisará tanto las motivaciones como el contenido la Resolución Nro. 1-0392[30] de 30 de marzo de 2020, expedida por del Director General del SENA.
De este modo, encuentra el Despacho que la resolución enjuiciada envuelve, materializa o cristaliza una decisión administrativa que compromete los recursos públicos, en específico los destinados a la celebración de contratos de bienes y servicios. Sobre el particular, se resalta que a través de la Resolución enjuiciada, el Director General del SENA da cumplimiento a lo establecido en la Circular No. 01-3-2020-000056 de 25 de marzo de 2020,[31] proferida por el Director Jurídico del SENA, a través de las que se señalaron unas directrices y lineamientos para adelantar los procesos contractuales dentro de la entidad, de conformidad con la normativa vigente y atendiendo a la declaración de estado de emergencia económico, social y ecológico en el territorio nacional.
Al respecto, se tiene que la resolución enjuiciada ordena dar estricto cumplimiento a esta circular, según la cual la «urgencia manifiesta […] no puede convertirse en un instrumento discrecional y contrario a los principios de la contratación estatal» y que «[s]in perjuicio de lo establecido normativamente5, respecto de la no obligatoriedad de elaborar estudios y documentos previos, es importante que las entidades plasmen la necesidad y justificación de acudir a la causal referida y dar aplicación a todos los principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, especialmente al principio de selección objetiva».
Así las cosas, resulta claro que la declaración de la «urgencia manifiesta» efectuada a través de la Resolución Nro. 1-0392[32] de 30 de marzo de 2020, es una medida de carácter general, impersonal, objetivo, abstracto y «erga omnes»,[33] toda vez que tiene incidencia directa sobre recursos públicos y, por lo tanto, impacta a la generalidad de ciudadanos, usuarios, contratistas y funcionarios del SENA.
Por lo tanto, en el presente caso se encuentra satisfecho el primer ítem o requisito de procedibilidad del mecanismo de control inmediato de legalidad, referido a que el acto o actos a revisar sean de naturaleza y/o contenido general. 2.2.2.- Que el acto a controlarse sea dictado en ejercicio de la función administrativa Amén de las diferentes definiciones y caracterizaciones de la noción de «función administrativa» elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina especializada y, por ende, de las innumerables discrepancias sobre este tema, el Despacho entiende que de manera general «función administrativa» es toda aquella actividad que no es ni judicial ni legislativa, ejercida por las autoridades públicas para la realización de sus fines, misión y funciones.
Al aterrizar ese postulado conceptual al caso en concreto, se tiene que el artículo 1° de la Ley 119 de 1994[34] definió la naturaleza del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, como un «establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social».
Así mismo, el artículo 2° de esta norma dicta que es el órgano «encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
En este punto, precisa la Ponente que de conformidad con el artículo 4° del Decreto 249 de 28 de enero de 2004,[35] corresponde a la Dirección General del SENA, entre otras funciones, «Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones o programas de la entidad y de su personal»; «Ejercer la representación legal de la entidad» y «Dirigir, coordinar y controlar las funciones administrativas y técnicas de los proyectos operativos, dictar los actos administrativos, celebrar los contratos necesarios para la gestión administrativa, […] con miras al cumplimiento de la misión de la entidad, de conformidad con las normas legales vigentes».
En virtud de lo anterior es dable concluir, que el señor Carlos Mario Estrada Molina, es el encargado de adelantar las acciones relacionadas con la contratación de bienes y servicios del SENA, que sean necesario para su gestión. De tal modo, que en uso de sus atribuciones y, por lo tanto, en ejercicio de la función administrativa, expidió la Resolución Nro. 1- 0392[36] de 30 de marzo de 2020, actuando en el marco de las competencias funcionales a él atribuidas.
En consecuencia, en el sub judice también se cumple con el segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia de la figura del control inmediato de legalidad, referido a que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa. 2.2.3.- Que el acto a revisarse, además de tener la naturaleza de general y que fuere dictado en ejercicio de la función administrativa, desarrolle uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción. Antes de estudiar este punto, la Ponente se pregunta: ¿cuándo una medida o acto, expedido por una autoridad pública en ejercicio de la función administrativa en los Estados de Excepción, desarrolla un Decreto Legislativo? Para atender a ese interrogante, se hace necesario partir de un criterio o visión sustancial que se fundamente en el contenido del acto controlado y no solamente en la simple constatación de las normas que en él se invoquen para su expedición, de manera tal que se privilegie el estudio del contenido de su motivación -en lo fáctico y en lo jurídico- y de la decisión administrativa que adopta.
Esta perspectiva interpretativa sustancial o material, trasciende y supera la visión formal, exegética o literal, según la cual, para establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo, sólo es necesario verificar que en sus considerandos se les cite o invoque de manera expresa. No se desconoce la utilidad práctica y necesaria del criterio formal, para este estudio inicial, pero en algunas ocasiones dicho esquema metodológico no es suficiente ni definitivo para establecer la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, restándole efectividad a ese mecanismo excepcional de escrutinio judicial al actuar de la administración y en consecuencia, es necesario revisar integralmente el acto, para efectos de determinar si cumple este requisito.
Lo anterior, por cuanto lo significativo, a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo -cuando se está estudiando la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad- es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relaciona de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los Decretos Legislativos.
Con miras a determinar si se cumple con este tercer y último presupuesto o requisito de procedencia del control inmediato de legalidad, el Despacho revisó los considerandos de Resolución Nro. 1-0392[37] de 30 de marzo de 2020 proferida por el Director General del SENA, encontrando que este acto administrativo materialmente desarrolló los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria o el establecimiento del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, través del Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo.
En efecto, la lectura detallada del acápite considerativo de la resolución enjuiciada evidencia que, para su expedición, el Director General, además del referido Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo; invocó la Circular No. 01-3-2020-000056 de 25 de marzo de 2020,[38] por la cual el SENA señaló los lineamientos y directrices que se debían seguir para la declaración de urgencia manifiesta para contratar.
En ese orden de ideas, el estudio de la mencionada circular, muestra a la Ponente que a través de ella se impone el deber de aplicar lo dispuesto en el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020,[39] cuya finalidad es tomar medidas en materia de contratación estatal, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia, Ahora bien, al revisar el contenido de la Resolución Nro. 1-0392[40] de 30 de marzo de 2020, objeto de este pronunciamiento, encuentra el Despacho que si bien en sus consideraciones no señala específicamente que atiende a lo dispuesto en el referido Decreto Legislativo 440 de 2020,[41] es claro que al efectuar la declaración de la «urgencia manifiesta» en el SENA, para prevenir, conjurar y mitigar la situación de emergencia ocasionada por el CODIV-19, desarrolla lo establecido en éste, específicamente, en su artículo 7° que trata de la «contratación de urgencia» con ocasión del estado de emergencia económica, social y económica declarado por el Gobierno Nacional.
De este modo, se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, y que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que entonces, se ordenará avocar el conocimiento de la Resolución Nro. 1-0392[42] de 30 de marzo de 2020 proferida por el Director General del SENA, para su control inmediato de legalidad.
Adicionalmente, se ordenarán las notificaciones y publicaciones de rigor, tanto por aviso fijado en Secretaría -en aplicación del artículo 185 del CPACA-, como a través de los diferentes medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, según lo autoriza el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.
Del mismo modo, se ordenará informar de la existencia de este trámite judicial al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en cumplimiento del artículo 185 de la Ley 1437 de 2011. Y, finalmente, con fundamento en lo establecido en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, se invitará a los entes universitarios del país, entre ellos, las universidades Nacional de Colombia, de los Andes, Externado, del Rosario, Javeriana, Libre, Santo Tomás, de Cartagena y Sergio Arboleda, para que, si a bien lo tienen, se pronuncien sobre la legalidad de la Resolución Nro. 1-0392[43] de 30 de marzo de 2020 del SENA.
En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. - AVOCAR CONOCIMIENTO, en única instancia, de la Resolución Nro. 1- 0392[44] de 30 de marzo de 2020 proferida por el Director General del SENA «[p]or la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19»; a efectos de adelantar el control inmediato de legalidad.
SEGUNDO. - NOTIFICAR este auto personalmente al señor Director General[45] del SENA o a quien haga sus veces, a través del buzón de correo electrónico,[46] atendiendo los medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado. TERCERO.- CORRER traslado por el término de 10 días al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, plazo que comenzará a correr a partir de la fijación en lista de que trata el artículo 185.2 del CPACA,[47] y dentro del cual, la referida entidad podrá pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución Nro. 1-0392[48] de 30 de marzo de 2020.
CUARTO. - SEÑALAR al Director General del SENA, que al momento de pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución Nro. 1-0392[49] de 30 de marzo de 2020 deben suministrar una versión digital de dicho acto administrativo y sus respectivos antecedentes, en formatos PDF y Word; así como todas las pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso, so pena de las sanciones a que hubiere lugar.[50] QUINTO.- ORDENAR al señor Representante Legal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, o a quien este delegue para tales efectos, que a través de la página web oficial de dicha entidad, se publique este proveído, a fin de que todos los interesados tengan conocimiento de la iniciación de la presente causa judicial.
SEXTO. - NOTIFICAR este auto personalmente al señor Representante Legal, o quien haga sus veces, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través del buzón de correo electrónico,[51] atendiendo los medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado. SÉPTIMO.- NOTIFICAR este auto personalmente al Ministerio Público, a través del buzón de correo electrónico,[52] atendiendo los medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado.
OCTAVO. - Para informar a la comunidad en general sobre la existencia de este proceso, el Secretario General del Consejo de Estado deberá fijar un aviso en la página web de esta Corporación, por el término de 10 días, conforme lo establecen los artículos 185 y 186 del CPACA; plazo durante el cual cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad de la Resolución Nro. 1-0392[53] de 30 de marzo de 2020. < NOVENO.- INVITAR a los entes universitarios del país, entre ellos, las universidades Nacional, de los Andes, Externado, del Rosario, Javeriana, Libre, Santo Tomás, de Cartagena y Sergio Arboleda, para que si a bien lo tienen, en el término de 10 días, se pronuncien sobre la legalidad de la Resolución Nro. 1-0392[54] de 30 de marzo de 2020 proferida por el Director General del SENA.
Para tales efectos, el Secretario General del Consejo de Estado les enviará a las universidades señaladas, a través de los correos institucionales que aparecen en sus paginas web, copia de este proveído. DÉCIMO.- Las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas documentales y demás, con ocasión del presente trámite judicial, se reciben en los siguientes correos electrónicos: «secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co» y «notifsibarra@consejoestado.ramajudicial.gov.co».
UNDÉCIMO. - Cópiese, notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [2] Señor Carlos Mario Estrada Molina [3] Por la cual se dictan Medidas Sanitarias. [4] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [5] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [6] por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [7] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 «Todos por un nuevo país». [8] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [9] Modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020, también del Ministerio de Salud y de la Protección Social. [10] La mencionada resolución establece en uno de sus apartes: «Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario pda resolución establece en uno de sus apartes: «Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.
Deberá́ impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo». [11] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [12] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [13] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [14] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [15] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [16] Ibídem. [17] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [18] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [19] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia.. [20] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [21] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [22] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [23] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [24] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [25] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [26] Ibídem. [27] Sobre los criterios de definición o conceptualización del «acto administrativo», puede consultarse a los siguientes autores: (i) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. // Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [28] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo.
Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. Páginas 161 a 164. [29] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [30] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [31] Mediante la cual se imparten directrices y lineamientos para todos los gestores contractuales dentro del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en procura del cumplimiento de la normativa vigente y en particular con la declaración de estado de emergencia económico, social y ecológico en el territorio nacional. [32] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [33] Erga omnes es una locución latina, que significa «respecto de todos» o «frente a todos», utilizada en derecho para referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato.
Significa que aquel se aplica a todos los sujetos, en contraposición con las normas «inter partes» (entre las partes) que solo se aplican a aquellas personas que concurrieron a su celebración [34] Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones. [35] por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. [36] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [37] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [38] Mediante la cual se imparten directrices y lineamientos para todos los gestores contractuales dentro del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en procura del cumplimiento de la normativa vigente y en particular con la declaración de estado de emergencia económico, social y ecológico en el territorio nacional. [39] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COV/D-19 [40] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [41] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COV/D-19 [42] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [43] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [44] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [45] Señor Carlos Mario Estrada Molina [46] De acuerdo con lo señalado en el artículo 197 del CPACA, según el cual «…se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico». [47] El numeral 2o del artículo 185 del CPACA, señala que «repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.
Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». [48] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [49] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [50] Según el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, «La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto». [51] De acuerdo con lo señalado en el artículo 197 del CPACA, según el cual «…se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico». [52] Ibídem. [53] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19 [54] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19