ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega SÍNTESIS DEL CASO: El señor J. A. G. A. vio restringido su derecho a la libertad durante el proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de homicidio en persona protegida, el cual culminó con sentencia absolutoria, por cuanto no se demostró su participación en la conducta punible que se le imputó. Como consecuencia, la parte actora considera que se le causó un daño antijurídico susceptible de reparación. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ERROR JURISDICCIONAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En relación con las acciones de reparación directa ejercidas por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 22 de junio de 2017, Exp. 44784, C.P. Hernán Andrade Rincón. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Dimensiones / LEGITIMACIÓN DE HECHO / LEGITIMACIÓN MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputárselo al Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón. ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / HOMICIDIO DE PERSONA PROTEGIDA / SENTENCIA ABSOLUTORIA La Sala encuentra acreditado que en contra del señor J. A. G. A. se adelantó un proceso penal por los delitos de homicidio en persona protegida, proceso en el cual se le dictó una medida de aseguramiento de detención preventiva, razón por la que permaneció recluido en establecimiento carcelario desde el 15 de marzo de 2006 hasta el 4 de septiembre de 2009, según lo certificó la Jefatura de Desarrollo Humano, Establecimiento Penitenciario y Carcelario FF.MM.

Tolemaida. Bajo este escenario, se concluye la existencia del daño alegado, pues el señor G. A. vio restringido su derecho a la libertad durante 3 años, 5 meses y 19 días, como consecuencia del proceso penal que se adelantó en su contra y que culminó con sentencia absolutoria. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

(…) De conformidad con el criterio expuesto por dicha Corporación, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

Así mismo, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia SU-072 de 2018, que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

(…) el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuestos de responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 05 de febrero de 1996, Exp.

C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y sentencia de 05 de julio de 2018, Exp. SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 HOMICIDIO DE PERSONA PROTEGIDA / POBLACIÓN NO COMBATIENTE / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE DISTINCIÓN / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Probados / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Al acreditarse la existencia de indicios graves en contra del enjuiciado [L]a Fiscalía General de la Nación encontró mérito suficiente para definir la situación jurídica del señor G. A. con medida de aseguramiento y formular en su contra resolución de acusación, como supuesto coautor responsable del delito de homicidio en persona protegida, por cuanto era evidente que las víctimas eran parte de la población civil no combatiente –no llevaban armas de fuego- y, adicionalmente, existía un cúmulo de indicios que revelaban que los hechos no ocurrieron como los relató en sus declaraciones iniciales.

(…) es evidente que tanto la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra el señor G. A. como la resolución de acusación en su contra se ajustaron a los requisitos contemplados en la normativa penal para su procedencia, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en el delito o un desconocimiento de su presunción de inocencia; además, teniendo en cuenta que el ilícito por el cual se le investigó (homicidio en persona protegida) contemplaba una pena de prisión entre 30 y 40 años, aquella era procedente, a la luz del artículo 357 del C. de P.P. Como puede observarse, para ese momento la Fiscalía contó con suficientes pruebas, legalmente recaudadas, que comprometían al señor G. A. en la posible comisión del punible antes señalado, de manera que se estructuraban los indicios graves de responsabilidad que, según la norma, tornaban procedente la medida de aseguramiento que se dispuso en su contra.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 357 PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La medida impuesta al señor J. A. G. A. no desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra y resultaba imperiosa la investigación, ante la gravedad del delito investigado.

Por consiguiente, las decisiones y medidas proferidas tanto por la Fiscalía en contra del demandante no fueron injustas, sino el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. En este orden de ideas y toda vez que no se acreditaron, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, pues, el daño causado al actor no es antijurídico, toda vez que no fue injusto, se revocará la sentencia apelada, en cuanto declaró la responsabilidad de la demandada, en aplicación de un régimen objetivo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00006-01(51523) Actor: JOSÉ ALEJANDRO GÓMEZ ACEVEDO Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – La acusación cumplió con los requisitos y finalidades previstas en la ley – No se probó falla en el servicio.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 28 de marzo de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad, de que fue objeto el señor JOSÉ ALEJANDRO GÓMEZ ACEVEDO en el período comprendido entre el 15 de marzo de 2006 hasta el 4 de septiembre de 2009, conforme a lo expresado en las consideraciones de esta providencia. “SEGUNDO: CONDÉNESE a la Nación –Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes lo perjuicios morales por ellos sufridos así: |DEMANDANTE |PARENTESCO |TOTAL | |JOSÉ ALEJANDRO GÓMEZ |VÍCTIMA DIRECTA |100 Salarios Mínimos | |ACEVEDO | |Legales Mensuales | | | |Vigentes a la fecha de | | | |esta sentencia o de | | | |cuando se haga efectivo | | | |el pago. | |ELIO GÓMEZ SANTOS y |PADRES |100 Salarios Mínimos | |TERESA ACEVEDO GÓMEZ | |Legales Mensuales | | | |Vigentes a la fecha de | | | |esta sentencia o de | | | |cuando se haga efectivo | | | |el pago, para cada uno. | |MARCELA MULANO MUNAR |CÓNYUGE |100 Salarios Mínimos | | | |Legales Mensuales | | | |Vigentes a la fecha de | | | |esta sentencia o de | | | |cuando se haga efectivo | | | |el pago. | |DANNIA SHIRLEY GÓMEZ |HIJAS |100 Salarios Mínimos | |MOLANO y ALISSON | |Legales Mensuales | |MARIANA GÓMEZ MOLANO | |Vigentes a la fecha de | | | |esta sentencia o de | | | |cuando se haga efectivo | | | |el pago. | |WILSON ORTEGA |HERMANOS |50 Salarios Mínimos | |ACEVEDO, CARLOS | |Legales Mensuales | |EDUARDO GARZÓN | |Vigentes a la fecha de | |ACEVEDO y ALBA LUCÍA | |esta sentencia o de | |GARZÓN ACEVEDO. | |cuando se haga efectivo | | | |el pago. | “TERCERO: CONDÉNESE a la Nación –Fiscalía General de la Nación a pagar al señor JOSÉ ALEJANDRO GÓMEZ ACEVEDO la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS CON VEINTIÚN CENTAVOS ($35.438.196,21), por concepto de perjuicios materiales – lucro cesante … “CUARTO: CONDÉNESE a la Nación –Fiscalía General de la Nación a pagar al señor JOSÉ ALEJANDRO GÓMEZ ACEVEDO la suma de CINCUENTA (50) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a la fecha de la sentencia o de cuando se haga efectivo el pago, por concepto de perjuicios en vida de relación, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”[1] SÍNTESIS DEL CASO El señor José Alejandro Gómez Acevedo vio restringido su derecho a la libertad durante el proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de homicidio en persona protegida, el cual culminó con sentencia absolutoria, por cuanto no se demostró su participación en la conducta punible que se le imputó. Como consecuencia, la parte actora considera que se le causó un daño antijurídico susceptible de reparación. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda El 19 de diciembre de 2011[2], los actores[3], a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación –Rama Judicial- y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios a ellos irrogados por la privación de la libertad de que fue víctima el señor José Alejandro Gómez Acevedo.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicitaron que se condenara a las demandadas a pagarles, por concepto de perjuicios morales, 200 SMLMV a favor del afectado directo y su esposa, 100 SMLMV para cada uno de sus padres e hijas y 50 SMLMV para cada uno de sus hermanos y, por “daño a la vida en relación”, 400 y 50 SMLMV para el afectado y cada una de sus hijas, respectivamente.

Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, solicitaron la suma de $10’000.000.oo correspondientes a lo que el afectado directo tuvo que pagar por honorarios profesionales y, en la modalidad de lucro cesante, pidieron la suma de $815’000.000.oo que corresponde a “lo dejado de percibir por el demandante José Alejandro Gómez Acevedo desde el momento de su detención, hasta la fecha en que recobró su libertad y desde ahí hasta el resto de su vida, ya que no se ha podido emplear, por haber sido destituido como servidor público”. 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se indicó, en síntesis, que el señor José Alejandro Gómez Acevedo era miembro del Ejército Nacional para la época de los hechos y fue vinculado a una investigación por el delito de homicidio en persona protegida, en la cual, mediante resolución del 11 de julio de 2005, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 30 de enero de 2006, la Fiscalía Especializada de la Unidad de Derechos Humanos asumió por competencia el conocimiento del asunto y dictó resolución de acusación en contra del procesado; sin embargo, en sentencia del 28 de agosto de 2009, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué lo absolvió de responsabilidad penal, por considerar que no cometió el delito imputado y, como consecuencia, ordenó su libertad inmediata.

Por lo anterior, a juicio de la parte demandante, el señor José Alejandro Gómez Acevedo estuvo injustamente privado de su libertad, lo cual les causó un daño susceptible de reparación[4]. 3. Trámite de primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en auto del 26 de marzo de 2012[5], providencia debidamente notificada a las demandadas y al Ministerio Público[6]. 3.1.

Contestación de la demanda 3.1.1. En el término de fijación en lista, la Rama Judicial se opuso a las pretensiones, para lo cual adujo que, como la absolución se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo y no porque el procesado haya sido declarado inocente, la responsabilidad se debía analizar desde el título jurídico de imputación subjetivo de falla del servicio, por error judicial, el cual no se evidenció en este asunto, pues sus actuaciones se ajustaron a derecho.

Propuso como excepciones, entre otras: i) la “falta de legitimación en la causa por pasiva” e ii) “inexistencia de perjuicios”, por cuanto no se estructuró falla del servicio alguna[7]. 3.1.2. En el mismo término, la Fiscalía General de la Nación sostuvo que la medida de aseguramiento impuesta en contra del actor se dictó con fundamento en la normativa aplicable -artículos 356 y 357 de la ley 600 de 2000- y obedeció a razones jurídicamente atendibles, de manera que no se configuró un evento de privación injusta de libertad y, por tanto, el actor tenía el deber de soportar la investigación en su contra[8]. 3.2.

Alegatos de conclusión en primera instancia y otras actuaciones 3.2.1. El Tribunal Administrativo del Tolima, en auto del 4 de septiembre de 2012, dio inicio al período probatorio[9] y, el 12 de julio de 2013, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto[10]. 3.2.2. La parte demandante señaló que en el proceso se logró demostrar que los operadores judiciales mantuvieron privado de la libertad al señor José Alejandro Gómez Acevedo durante 4 años y 2 meses, hasta que fue exonerado porque no cometió el delito investigado, lo cual comprometió la responsabilidad patrimonial del Estado en aplicación de un régimen de responsabilidad objetivo[11]. 3.2.3.

La Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial reiteraron los argumentos que expusieron en las contestaciones de la demanda[12]. 3.2.4. El Ministerio Público guardó silencio. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia de primera instancia el 28 de marzo de 2014, mediante la cual declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor José Alejandro Gómez Acevedo y la condenó en los términos indicados al inicio de esta providencia. Como fundamento de su decisión sostuvo (transcripción literal): “… tenemos que en el sub-examine el señor JOSÉ ALEJANDRO GÓMEZ ACEVEDO, fue vinculado, investigado y acusado por la Fiscalía General de la Nación … la cual profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor del delito de HOMICIDIO en persona protegida.

“Así mismo, encuentra acreditado la Sala que efectivamente el mencionado señor … estuvo privado de la libertad en Establecimiento Penitenciario y Carcelario para Miembros de las Fuerzas Militares – Tolemaida desde el 15 de marzo de 2006 hasta el 4 de septiembre de 2009, tal como se desprende de la certificación expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano … “Así mismo, encuentra esta Corporación conforme la documental aportada al plenario, que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué … ABSOLVIÓ al señor JOSÉ ALEJANDRO GÓMEZ ACEVEDO por todos los cargos formulados en su contra, por cuanto durante la investigación se pudo determinar que el demandante no utilizó su arma de dotación oficial, es decir, no se demostró dentro del plenario que el Cabo Primero GOMÉZ ACEVEDO hubiese tenido participación en los hechos materia de investigación penal, de tal forma que se materializó una de las causales objetivas de privación injusta de la libertad, consistente en que el hecho delictivo no fue perpetrado por el actor.

“(…) “Así las cosas y de conformidad con el análisis jurispridencial … se puede establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad del ciudadano cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria, pese a que la detención preventiva se haya realizado en cumplimiento de los postulados normativos que rigen al respecto, pues en efecto, como ya se tuvo la oportunidad de mencionar, resulta desproporcionado, inequitativo y rompe con el principio de las cargas públicas que deben asumir los ciudadanos, la privación en el ejercicio de su derecho a la libertad”[13] (se destaca). 5.

El recurso de apelación 5.1. En contra de la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el cual insistió que la privación de la libertad que sufrió el señor José Alejandro Gómez Acevedo no fue injusta, por cuanto existían graves indicios de responsabilidad en su contra que lo comprometían en la comisión del delito investigado, los cuales se estructuraron a partir del hecho de que él era integrante del batallón contra guerrilla involucrado en el asesinato de una familia campesina y, además, por su presencia en la zona de los hechos.

Precisó que, aunque la jurisdicción contencioso administrativa no es instancia adicional de las decisiones que se emiten en el juicio penal, el juez de la reparación sí debe analizarlas con el fin de establecer la antijuridicidad del daño que se pide indemnizar y, en ese escenario, determinar si la medida restrictiva de la libertad fue injusta, arbitraria, ilegal o desproporcionada, lo cual no ocurrió en este caso, pues es claro que dicha medida se soportó en un cúmulo de indicios que comprometían la responsabilidad del procesado[14]. 6.

El trámite en segunda instancia 6.1. El 13 de mayo de 2014 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual fracasó por ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes[15], el 30 de mayo siguiente, se concedió el recurso de apelación[16] y, mediante auto del 30 de julio de ese año, fue admitido en esta Corporación[17]. 6.2. El 22 de octubre de 2014 se corrió traslado común a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[18]. 6.2.1.

La Fiscalía General de la Nación ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en que la medida de aseguramiento se ajustó al cumplimiento de la normativa penal vigente al momento de los hechos[19]. 6.2.2. El Ministerio Publicó solicitó que se confirme la sentencia impugnada, pues, en su criterio, la privación de la libertad se produjo por “simples errores de investigación, lo cual constituye una verdadera falla del servicio … la Fiscalía fue negligente en el trabajo de instrucción al no recolectar las pruebas necesarias que sirvieran para encontrar al imputado responsable del punible, por el contrario siempre estuvieron presentes serias dudas frente al señalamiento hecho contra el hoy demandante, sin embargo se detuvo por largo espacio de tiempo lo que es constitutivo de irregularidad administrativa”[20]. 6.2.3.

La parte demandante guardó silencio[21]. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación[22], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[23].

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia. 2. Ejercicio oportuno de la acción La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor José Alejandro Gómez Acevedo, dentro de un proceso penal adelantado en su contra, como posible responsable del delito de homicidio en persona protegida.

En relación con las acciones de reparación directa ejercidas por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[24].

En este caso, observa la Sala que, mediante sentencia del 7 de julio de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, confirmó la sentencia absolutoria que, en favor del señor José Alejandro Gómez Acevedo, profirió el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, providencia que quedó ejecutoriada el mismo día, por tratarse de una sentencia de segunda instancia. Así las cosas, para el presente caso, se contabilizará el término de caducidad desde el día siguiente al de la ejecutoria de la sentencia proferida por el Tribunal Superior que confirmó la providencia absolutoria -8 de julio de 2011-, de suerte que la acción podía ejercerse hasta el 8 de julio de 2013 y, como la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2011[25], resulta evidente su oportunidad. 3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa del demandante La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa del señor José Alejandro Gómez Acevedo, toda vez que en su contra se adelantó la investigación penal que dio origen a la presente controversia. Al proceso se allegó copia del registro civil de nacimiento de la víctima directa[26], con el cual se acredita que los señores Teresa Acevedo Gómez y Elio Gómez Santos son sus padres.

También, se aportaron copias de los registros de nacimiento de Dannia Shirley, Alison Adriana y Hilary Vanesa Gómez[27], que acreditan que son hijas del afectado directo y copias de los registros civiles de nacimiento de los señores Wilson Ortega Acevedo, Alba Lucía y Carlos Eduardo Garzón Acevedo[28] que demuestran que son sus hermanos. Asimismo, se aportó copia del registro civil de matrimonio[29] que acredita que Marcela Molano Munar es la esposa del señor José Alejandro Gómez Acevedo.

En este orden, la Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa de todos los demandantes. 3.2. Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que a esta se le imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de la demandada, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 4. Análisis de la responsabilidad 5.1 El daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputárselo al Estado[30].

La Sala encuentra acreditado que en contra del señor José Alejandro Gómez Acevedo se adelantó un proceso penal por los delitos de homicidio en persona protegida, proceso en el cual se le dictó una medida de aseguramiento de detención preventiva, razón por la que permaneció recluido en establecimiento carcelario desde el 15 de marzo de 2006 hasta el 4 de septiembre de 2009, según lo certificó la Jefatura de Desarrollo Humano, Establecimiento Penitenciario y Carcelario FF.MM.

Tolemaida[31]. Bajo este escenario, se concluye la existencia del daño alegado, pues el señor Gómez Acevedo vio restringido su derecho a la libertad durante 3 años, 5 meses y 19 días, como consecuencia del proceso penal que se adelantó en su contra y que culminó con sentencia absolutoria. 5.2 La imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a la Fiscalía General de la Nación. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[32], analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por dicha Corporación, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. Así mismo, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia SU-072 de 2018[33], que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

Sobre el particular, indicó (transcripción literal): “80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

“81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

“(…) “101. Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio.

Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad. “Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

“(…) “En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión ‘injusta’ necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho … “(…) “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

“El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma” (resaltado del texto original).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Pues bien, en el caso concreto se encuentra acreditado que, con ocasión de los hechos ocurridos el 10 de abril de 2004, en la vereda Potosí de Cajamarca (Tolima), en medio de los cuales fueron asesinados 5 miembros de una misma familia (entre ellos un menor de 14 años y un bebé de 6 meses de edad), se inició una investigación penal a la cual se vinculó a los integrantes del destacamento militar “Búfalo” adscrito al Batallón Contraguerrillas Pijaos de la Décimo Sexta Brigada del Ejército con Sede Ibagué, el cual se encontraba al mando del cabo primero José Alejandro Gómez Acevedo, quien también fue vinculado a la investigación. Según las declaraciones iniciales de los sindicados, las muertes ocurrieron durante un patrullaje nocturno y las víctimas, que hacían parte de la población civil, fueron confundidas con guerrilleros[34].

El asunto fue conocido inicialmente por la justicia penal militar; sin embargo, la jurisdicción ordinaria asumió competencia para seguir tramitándolo, por cuanto los hechos involucraron la muerte de población civil no combatiente[35]. El 11 de julio de 2005, la Fiscalía General de la Nación impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra, entre otros, del señor José Alejandro Gómez Acevedo, como posible coautor del delito de homicidio en persona protegida[36].

El 30 de enero de 2006, la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, luego de cerrar la instrucción, calificó el sumario con resolución de acusación en contra del cabo primero José Alejandro Gómez Acevedo y de los soldados profesionales que integraban el destacamento militar a su cargo (Jhon Jairo Guzmán, Alberto Pérez Duque, Noel Briñez Pérez, Jairo Sebastián Quintero Riaño, Jhon Jairo Vizcaya Rodríguez y Luis Fernando Ramos), como coautores del delito de homicidio en persona protegida, a título de dolo, en relación con la muerte de una de las víctimas, y, a título de dolo eventual, en relación con las demás. Como fundamento de su decisión, la Fiscalía sostuvo que, según las versiones iniciales, los militares dispararon indiscriminadamente contra las víctimas, en momentos en que estas transitaban por la carretera y, debido a la falta de visibilidad, fueron confundidos con miembros de la guerrilla.

Puntualmente, la Fiscalía señaló que los hechos fueron relatados por el cabo primero al mando del destacamento, así: “en momentos en los cuales la visibilidad era completamente nula … estando en el recorrido el indagado escuchó cuando un soldado dijo en voz alta ‘alto somos del Ejército’. Es así que inician los disparos que duraron como dos o tres minutos y se procedió acercarse a la carretera y vio a un señor muerto a quien requisó y no tenía armas.

Luego observó como a diez metros a cuatro personas más muertas … Manifiesta que no disparó su arma, no dio la orden que lo hicieran los demás”[37]. En primer lugar, la Fiscalía consideró que los miembros del Ejército violaron el principio de distinción “que impone que un conflicto armado se diferencie en todo momento entre miembros de la población civil y personas que son parte activa de las hostilidades” y desconocieron el contenido de los Convenios de Ginebra, conforme a los cuales se prohíben atentados contra la vida e integridad personal “especialmente, el homicidio en todas sus formas” de las personas que no participan directamente en las hostilidades, ello respecto de las víctimas que se encontraban en un mismo lugar, pues frente a la persona cuyo cadáver se encontró a diez metros de estas se refirió después. Preciso que, de conformidad con las pruebas recaudadas, los soldados “accionaron sus armas sin haberse presentado una sola actuación por parte de los victimarios que implicara un riesgo latente para los miembros de la Fuerza Pública, toda vez que … las infortunadas víctimas no portaban ningún tipo de elemento bélico.

No siendo aceptable que se dispare indiscriminadamente bajo el supuesto de que no había visibilidad”[38]. Cuestionó que los soldados profesionales, a sabiendas de su experiencia militar, pues llevaban en servicio activo entre 10 y 12 años, no emplearon durante el patrullaje nocturno elementos idóneos para ese tipo de desplazamientos, como visores nocturnos, bengalas o cualquier otro elemento similar que les permitiera identificar si se estaba en presencia de miembros de la insurgencia o de la población civil.

Respecto de la responsabilidad del militar a cargo del destacamento, señaló que: “… a pesar que el sub oficial GOMEZ ACEVEDO en su indagatoria mencionó que no accionó su arma de dotación, también lo es que indicó haber escuchado cuando un soldado dijo alto somos del Ejército, sin que en su calidad de comandante de la patrulla militar hubiera realizado en ese momento ninguna acción que permitiera verificar si se trataba de subversivos o pobladores de la región, antes de proceder a disparar”[39] (se resalta).

En suma, el ente encargado de la instrucción encontró mérito suficiente para dictar resolución de acusación en contra del cabo primero José Alejandro Gómez Acevedo y los demás miembros del destacamento, por el delito de homicidio en persona protegida, a título de dolo eventual, respecto de cuatro de las víctimas asesinadas. Por otra parte, la Fiscalía señaló que “existen en el plenario pruebas testimoniales y técnicas” que indicaban que los hechos no ocurrieron como los describieron los miembros del Ejército en cuanto a la víctima que se encontraba a diez metros de las demás, pues, por ejemplo, “dos de los funcionarios de Policía Judicial que participaron en las inspecciones de cadáveres … observaron que en el sitio donde se encontraba el cuerpo de … NOLBERTO … no había lago hemático”, lo cual era indicativo “que esa persona fue ultimada en otro lugar” y, además, la prueba de balística concluyó que esta persona recibió disparos “en un rango comprendido entre treinta (30) y sesenta (60) centímetros aproximadamente comprendidos entre la boca de fuego del arma y las superficies impactadas”.

En ese sentido, se pudo inferir que esta persona recibió disparos de corta distancia, mientras que los uniformados informaron que habían hecho disparos a larga distancia, “como a más de un metro con cincuenta”. Por lo anterior, se encontró mérito suficiente para acusar a los militares por el delito de homicidio en persona protegida, a título de dolo, respecto del homicidio de una de las víctimas, para la cual adujo que su muerte “se presentó en lugar distinto al sitio donde fue encontrado el cadáver y con disparos a corta distancia, según las pruebas arribadas dentro del proceso, vislumbrándose la intencionalidad de los ejecutores de ese homicidio”.

La decisión anterior fue impugnada, pero confirmada en su integridad por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá[40]. El 18 de febrero de 2008, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué negó la solicitud de libertad, por vencimiento de términos, solicitada por la defensa de los acusados, por cuanto, si bien se superaron los términos legales para la celebración de la audiencia de juicio oral, ello encontró justificación en la complejidad del asunto, la cantidad de sujetos procesales y el número considerable de declarantes que fueron citados para rendir testimonio[41].

El 28 de agosto de 2009, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué profirió sentencia condenatoria en contra de los soldados profesionales pertenecientes a la unidad militar y absolutoria respecto del cabo primero José Alejandro Gómez Acevedo, quien se encontraba al mando de la tropa. Como sustento de su decisión expuso que “encuentra plena comprobación con las inspecciones a los cadáveres y protocolos de necropsia, en donde se comprueba que el mecanismo causante de la muerte es producto de proyectil de arma de fuego, lo que generó en la humanidad de cada una de las víctimas lesiones mortales, como estallido craneano con trauma craneoencefálico, shock neurogénico secundario a laceración cerebral”.

Señaló que, en su declaración inicial, el cabo primero GÓMEZ ACEVEDO dijo que “… iniciaron desplazamiento hacia esa finca, estando allí alrededor de las 9:00 p.m. escucharon el paso de varias personas que se dirigían por la carretera, a quienes el soldado GUZMAN les gritaron alto, sin que obedecieran, por lo cual abrieron fuego, toda vez que debido a la oscuridad del lugar no los pudieron identificar como civiles … agrega … que no utilizó su arma de dotación, que cuando salió de la casa donde se encontraba guardando el equipo, es que escucha la proclama ‘Alto somos del Ejército’ y luego el tiroteo en el que participaron los soldados GUZMAN portador de la M60, VIZCAYA, BRIÑE PEREZ y RAMOS, que luego procede a verificar quienes habían caído en el fuego observa que eran civiles entre ellos un recién nacido y entró en Shock… señala que no dio la orden de disparar” (se resalta)[42].

De manera que como murieron personas ajenas al conflicto armado, en desconocimiento del principio de distinción, ello comportó una violación directa de normas de Derecho Internacional Humanitario, por tanto, fue adecuado el tipo penal de homicidio en persona protegida, a título de dolo eventual, por el cual fueron vinculados a la investigación (ello solo en cuanto a los soldados profesionales integrantes de la tropa, pues en relación con el militar al mando se pronunció después).

Así, el juez concluyó que: “Para el Despacho no le queda duda que el actuar de los encartados se acomoda al delito por el cual se formuló el pliego acusatorio, ello porque dispararon indiscriminadamente contra un grupo de personas que se desplazaban por la carretera de la Vereda Potosí, sin tener en cuenta el principio de distinción que les era exigible”.

Sin embargo, en relación con el militar al mando de la tropa -cabo primero José Alejandro Gómez Acevedo-, concluyó que no se le podía imputar responsabilidad frente a este hecho, porque no se probó que hubiera disparado su arma de dotación –no se le practicó prueba de balística que demostrara marcas de pólvora en sus manos- y, además, porque, a pesar a cargo del destacamento, “… dentro de sus posibilidades no podía prever que sus subordinados, cuando fueron a tomar posición de seguridad, iban a disparar indiscriminadamente contra las personas que se desplazaban por el lugar” (se destaca)[43].

Por otra parte, el juez advirtió que, en la etapa de juicio, el cabo GÓMEZ ACEVEDO “… decide contar la verdad de lo sucedido, ratificando que la muerte de los civiles se dio por un error militar, pero indica que no escuchó la proclama ‘Alto somos del Ejército’ que lo había dicho porque así lo había manifestado el Capitán RODRÍGUEZ … por lealtad frente al Ejército y hace saber que los civiles sí traían linterna, que de eso se enteró al otro día” (se destaca)[44].

A lo cual anterior se sumó que los demás miembros de la tropa también cambiaron sus versiones iniciales durante la etapa de juicio y, con el fin de contar la verdad de lo sucedido, ya que “habían sido asesorados para contar una sola versión” y, en forma coincidente, dijeron que, luego de advertir que habían causado la muerte a civiles indefensos, surgió entre ellos un “pacto de sangre” para ocultar que “el soldado GUZMÁN” disparó intencionalmente contra una de las víctimas que había sobrevivido a los disparos, con el fin de que esta no contara la verdad de lo sucedido.

Por tanto, el juzgador obtuvo la certeza suficiente, a partir de la prueba testimonial y, además, de la prueba técnica, esto es, el informe de balística y el certificado de necropsia, de los cuales se infería que la víctima fue asesinada en otro lugar y que recibió disparos a corta distancia, lo cual permitía concluir que hubo un actuar doloso por parte de uno de los integrantes de la tropa, quien de manera libre y voluntaria decidió acabar con la vida del único sobreviviente del ataque indiscriminado.

Por lo anterior, concluyó que: “… fluye con nitidez la responsabilidad penal única y exclusiva del Soldado Profesional GUZMAN GALLEGO, por la muerte de NORBERTO (sic) … por lo que se absuelve a los demás procesados de la muerte de este ciudadano, por no haber existido participación en la misma” (se destaca)[45]. En lo que atañe al militar al mando, precisó que: “… tal certeza no es predicable para imputarle responsabilidad por estos mismos hechos al Cabo del Ejército Nacional JOSE ALEJANDRO GOMEZ”, por cuanto, no se probó que el referido cabo haya disparado su arma de dotación y porque al momento en que se produjeron los disparos no se encontraba en lugar donde estaban los miembros de la tropa, sino que él llegó después de escuchar las ráfagas.

A lo anterior, el juez de la absolución dijo que este militar “acude al sitio de los hechos y observa la macabra escena, empezando por el cerebro destrozado del menor de edad, desde ese momento entra en pánico, en shock, tanto así que bota el fusil, el radio e irrumpe en llanto y no puede avisar a sus superiores lo acaecido; razón esta, que no permite sostener una posible posición de garante sobre el sobreviviente” (se resalta).

Contra la decisión anterior, la defensa de los condenados formuló recurso de apelación y, el 7 de julio de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Penal, la confirmó[46]. El 10 de enero de 2014[47], la “Jefatura de Desarrollo Humano –DICER- Establecimiento Penitenciario y Carcelario de la F.F.M.M. Tolemaida” certificó que, verificados los libros de ingresos y salidas de ese establecimiento, se estableció que el señor José Alejandro Gómez Acevedo ingresó el 15 de marzo de 2006 y egresó el 4 de septiembre de 2009, sindicado del delito de homicidio en persona protegida.

Con fundamento en lo anterior, queda claro que la vinculación al proceso penal del señor José Alejando Gómez Acevedo se originó porque el destacamento militar que tenía a su cargo se vio involucrado en el asesinado de cinco civiles miembros de una misma familia -entre ellos un menor de 14 años y un bebé de seis meses de edad-, en hechos ocurridos el 10 de abril de 2004, en la Vereda Potosí de Cajamarca (Tolima).

Según la Fiscalía General de la Nación existió mérito probatorio suficiente para vincular, imponer medida de aseguramiento y calificar la instrucción con resolución de acusación en contra de José Alejandro Gómez Acevedo y de los miembros del destacamento militar que tenía a su cargo, pues existían razones suficientes para suponer que los hechos no sucedieron como los sindicados los relataron y, por tanto, debía adelantarse la instrucción, con el fin de investigar el delito de homicidio en persona protegida.

Al respecto, debe señalarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos –Ley 600 de 2000- la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibídem sostiene que la detención preventiva se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso y el artículo 397 siguiente, dispone que “el Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado” (se subraya).

Pues bien, en este asunto, la Fiscalía General de la Nación encontró mérito suficiente para definir la situación jurídica del señor Gómez Acevedo con medida de aseguramiento y formular en su contra resolución de acusación, como supuesto coautor responsable del delito de homicidio en persona protegida[48], por cuanto era evidente que las víctimas eran parte de la población civil no combatiente –no llevaban armas de fuego- y, adicionalmente, existía un cúmulo de indicios que revelaban que los hechos no ocurrieron como los relató en sus declaraciones iniciales.

En efecto, en su indagatoria el señor Gómez Acevedo afirmó que los soldados usaron sus armas de manera indiscriminada y que los “disparos se hicieron a larga distancia”; sin embargo, una de las víctimas – la que se encontraba a una distancia de 10 metros de las demás[49]- presentaba, según el protocolo de necropsia, heridas a corta distancia –en un rango comprendido entre treinta (30) y sesenta (60) centímetros[50]- y, por otra parte, en la inspección a cadáver, se dejó constancia que el cuerpo no presentaba “lago hemático”, situación que resultaba extraña, pues por la cantidad de disparos que presentaba el cuerpo, era lógico que debía presentar tal hallazgo, siendo posible inferir que la víctima había sido asesinada en otro lugar.

En este orden de ideas, es evidente que tanto la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra el señor Gómez Acevedo como la resolución de acusación en su contra se ajustaron a los requisitos contemplados en la normativa penal para su procedencia, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en el delito o un desconocimiento de su presunción de inocencia; además, teniendo en cuenta que el ilícito por el cual se le investigó (homicidio en persona protegida) contemplaba una pena de prisión entre 30 y 40 años, aquella era procedente, a la luz del artículo 357 del C. de P.P.[51].

Como puede observarse, para ese momento la Fiscalía contó con suficientes pruebas, legalmente recaudadas, que comprometían al señor Gómez Acevedo en la posible comisión del punible antes señalado, de manera que se estructuraban los indicios graves de responsabilidad que, según la norma, tornaban procedente la medida de aseguramiento que se dispuso en su contra.

Además, la Fiscalía expuso en la resolución de acusación sus argumentos de manera pormenorizada, razonada, lógica y coherente y no se observa que haya proferido esa decisión de forma arbitraria o basada en criterios subjetivos, sino en atención a las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que le hizo a los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal.

Por otra parte, una vez transcurrida la etapa del juicio, la Rama Judicial, a través del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, profirió sentencia absolutoria, por considerar que el material probatorio que obraba en el proceso no era suficiente para acreditar la participación del señor Gómez Acevedo en el homicidio investigado –según lo consideró no se probó que este hubiera disparado o que estuviera presente en el lugar donde se asesinó a una de las víctimas de manera intencional-; sin embargo, dicha decisión del juez –que atendió a una valoración de los medios de prueba que se habían recopilado- no puede interpretarse como una irregularidad o arbitrariedad de Fiscalía en la etapa de instrucción, pues, como se dijo antes, hasta esta oportunidad, existían indicios graves que comprometían la responsabilidad penal del procesado.

Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta al demandante, así como la resolución de acusación proferida en su contra, no resultaron irracionales y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferir las decisiones en tal sentido. En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte.

En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva.

“El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” (se destaca).

Así las cosas, la medida impuesta al señor José Alejandro Gómez Acevedo no desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra y resultaba imperiosa la investigación, ante la gravedad del delito investigado. Por consiguiente, las decisiones y medidas proferidas tanto por la Fiscalía en contra del demandante no fueron injustas, sino el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. En este orden de ideas y toda vez que no se acreditaron, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, pues, el daño causado al actor no es antijurídico, toda vez que no fue injusto, se revocará la sentencia apelada, en cuanto declaró la responsabilidad de la demandada, en aplicación de un régimen objetivo. 6.

Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 28 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, como consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 461 y 462 del cuaderno principal. [2] Folio 195 del cuaderno 1. [3] El grupo demandante está integrado por José Alejandro Gómez Acevedo (afectado directo) y Marcela Molano Munar (compañera permanente), quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijas menores Dannia Shirley, Alison Adriana y Hilary Vanesa Gómez, Teresa Acevedo Gómez y Elio Gómez Santos (padres), Wilson Ortega Acevedo, Alba Lucía y Carlos Eduardo Garzón Acevedo (hermanos). [4] Folios 125 a 195 del cuaderno 1. [5] Folios 205 y 206 del cuaderno 1. [6] Folios 209 y 210 del cuaderno 1. [7] Folios 215 a 221 del cuaderno 1. [8] Folios 234 a 243 del cuaderno 1. [9] Folios 283 y 284 del cuaderno 1. [10] Folio 309 del cuaderno 1. [11] Folios 313 a 324 del cuaderno 1. [12] Folios 325 a 345 del cuaderno 1. [13] Folios 449 a 462 del cuaderno 2. [14] Folios 481 a 489 del cuaderno principal. [15] Folio 499 del cuaderno principal. [16] Folio 500 del cuaderno principal. [17] Folio 505 del cuaderno principal. [18] Folio 507 del cuaderno principal. [19] Folios 508 a 515 del cuaderno principal. [20] Folios 531 a 533 del cuaderno principal. [21] Folio 537 del cuaderno principal. [22] Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes Acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008- 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44784, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42979, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47874, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.294. [25] Folio 195 del cuaderno 1. [26] Folio 7 del cuaderno 1. [27] Folios 247 a 249 del cuaderno 1. [28] Folios 247 a 249 del cuaderno 1. [29] Folio 250 del cuaderno 1. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [31] Folios 271 del cuaderno 3. [32] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [33] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [34] Folios 4 a 11 del cuaderno 3. [35] Folios 20 a 28 y 111 del cuaderno 3. [36] Folios 130 y 131 del cuaderno 1. [37] Folio 153 cuaderno 3. [38] Folio 168 del cuaderno 3. [39] Folio 172 del cuaderno 3. [40] Folio 187 del cuaderno 3. [41] Folio 193 del cuaderno 3. [42] Folio 224 del cuaderno 3. [43] Folio 241 del cuaderno 3 [44] Folio 225 del cuaderno 3. [45] Ibídem. [46] Folios 166 a 187 del cuaderno 2. [47] Folio 271 del cuaderno 2. [48] El artículo 135 del Código Penal vigente para la época de los hechos (ley 599 de 2000), disponía: “HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA.

El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.

PARAGRAFO. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: 1. Los integrantes de la población civil. 2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa. 3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate. 4.

El personal sanitario o religioso. 5. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados. 6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga. 7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados. 8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse”. [49] Folio 160 del cuaderno 3. [50] Ibídem [51] “ARTÍCULO 357.

PROCEDENCIA. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”.