ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / NORMATIVIDAD APLICABLE / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / PLIEGO DE CONDICIONES / PROCESO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN CONTRATACIÓN ESTATAL / DERECHO PRIVADO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD - En este caso se decidió dar aplicación al procedimiento de la actuación administrativa, con independencia del régimen de la contratación / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Con fundamento en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, norma vigente para la fecha en que se presentó la demanda, y teniendo en cuenta el contenido de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho incoadas contra la Resolución 133 de 1996, se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto.

(…) en el pliego de condiciones no se realizó consideración alguna sobre la ley del procedimiento licitatorio o sobre la naturaleza del acto de adjudicación, pero las pocas referencias legales y la correspondencia entre las partes se remitieron a la Ley 80 de 1993 y al Código Contencioso Administrativo. Por ello se estima claro que en este caso se decidió dar aplicación al procedimiento de la actuación administrativa, con independencia del régimen de la contratación de CHB y que al expedir la Resolución 133 de 1996 se siguió lo previsto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

(…) la interpretación que se revela en el pliego de condiciones, consistente en aplicar la Ley 80 de 1993 al procedimiento de contratación, debe ser respetada, en tanto no se opone a la libre determinación de los procesos de contratación en el derecho privado. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA FUNCIONAL / DOBLE INSTANCIA / SEGUNDA INSTANCIA / NORMATIVIDAD APLICABLE / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA El Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso, por tratarse de un proceso de doble instancia, iniciado antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, cuya cuantía a la fecha de la demanda superaba la suma de $3’800.000 fijada para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el Decreto 597 de 1988.

FUENTE FORMAL: DECRETO 598 DE 1988 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [E]l término de la caducidad de la acción empezó a contar desde el 30 de julio de 1996, fecha en la cual se entiende comunicada al demandante la Resolución 133 de 1996.

De acuerdo con lo anterior, de la misma forma que se estimó en la sentencia de primera instancia, se considera que la demanda se presentó en forma oportuna el 24 de septiembre de 1996, dentro del plazo de cuatro meses fijado en el artículo 136 del CCA para la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) para la fecha en que se presentó la demanda -24 de septiembre de 1996- no se había expedido el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, contenido en la reforma introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, el cual constituyó la norma vigente para las acciones impetradas a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012.

Esa disposición introdujo una modificación acerca de la procedencia y oportunidad para el ejercicio de acciones judiciales contra los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal, con ocasión de la actividad contractual; sin embargo, como se ha expuesto, de conformidad con la acción impetrada en este caso, para la fecha de la presentación de la demanda aplicaba el artículo 85 del CCA y el término de caducidad de cuatro meses para presentar la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO - ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PROPONENTE / CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE De acuerdo con el artículo 85 del CCA, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, le asiste legitimación por la parte activa a los miembros del Consorcio Equipos Universal y Cía Ltda toda vez que se apoyaron en la condición de proponentes no favorecidos con la adjudicación realizada por CHB mediante la Resolución 133 de 1996, en cuanto el acto demandado lo afectó y pudo ser causa de perjuicio imputable a CHB.

De la misma forma, la legitimación por pasiva correspondió a la CHB, por haber expedido el acto cuya nulidad se demandó en este proceso. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA DESVIACIÓN DE PODER / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CLÁUSULAS EXHORBITANTES / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL [E]l procedimiento de contratación se rigió por la Ley 80 de 1993, en virtud del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, vigente para marzo de 1996, época en que se adelantó la licitación pública, toda vez que el objeto del contrato a adjudicar era la obra consistente en la pavimentación de una vía – no la prestación de un servicio público domiciliario- además de que este contenía cláusulas exorbitantes.

(…) la Sección Tercera del Consejo de Estado desarrolló una línea jurisprudencial que diferencia entre los requisitos formales y sustanciales exigidos a los proponentes en los pliegos de condiciones, la cual se originó hace más de 30 años, desde la sentencia de 19 de febrero de 1987 (expediente No. 4694), prohijada por la doctrina española y argentina, en cuyos textos se estimó que no todas las condiciones del pliego tienen un mismo peso.

(…) en este caso se habrá de tener en cuenta el contenido del pliego de condiciones y las reglas de la adjudicación, para efectos de determinar el cumplimiento o no del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y del supuesto desvío de poder. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 1 de octubre de 2014;

Exp. 34778; C.P. Hernán Andrade Rincón (E), de 28 de septiembre de 2017; Exp. 50911; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y de 21 de noviembre de 2013; Exp. 25397; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIÓNES DEL LA DEMANDA / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / CARGA DE LA PRUEBA / DEBER PROBATORIO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA/ CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA – Acreditación de la propuesta más favorable / DESCALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE – Todo proponente tiene derecho a ser reparado si acredita haber presentado la mejor propuesta [L]a prosperidad de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con el acto de adjudicación del contrato depende del cumplimiento de una doble carga probatoria.

De una parte, se exige (i) demostrar que el acto efectivamente lesionó el ordenamiento jurídico, es decir, la ocurrencia de la causal de nulidad que afectó el acto de adjudicación y, de otra, (ii) probar que la propuesta del demandante ha debido ser objeto de la adjudicación del contrato, es decir, que es imperativo acreditar que de acuerdo con la ley y las reglas de la convocatoria -ajustadas a la ley-, el demandante presentó la propuesta mejor calificada y por tanto tiene el derecho a ser reparado por el razón del “despojo ilegal de la adjudicación del contrato, en la medida en que la celebración del mismo le habría reportado una utilidad”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 10 de febrero de 2016, Exp. 38696; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PLIEGO DE CONDICIONES / PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CARGA DE LA PRUEBA / DEBER PROBATORIO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / VALIDEZ DE LAS PRUEBAS / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS POR PARTE DEL JUEZ / LICITACIÓN PÚBLICA – No se puede despachar el análisis del caso concreto con la argumentación de la falta de presentación integral de las propuestas, pues no era obligatorio [D]e conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, advierte que la referida carga probatoria corresponde al demandante en relación con los supuestos de hecho que alega, lo cual significa que a través de los medios de prueba que estén a su alcance debe llevar al juez a la convicción de que el acto de adjudicación es violatorio de la ley o del pliego de condiciones y que su propuesta era la mejor, demostrando la debida aplicación de las reglas de selección del respectivo procedimiento de contratación. (…) no se puede despachar el análisis del caso concreto con la sola argumentación de la falta de presentación integral de las propuestas, toda vez que no era obligatorio allegar las nueve propuestas que participaron en la licitación pública CHB-002-96 y que en el proceso existen pruebas que permiten el análisis de fondo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / VALIDEZ DE LAS PRUEBAS / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / ACTA DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / CÁLCULO ECONÓMICO DE LAS PROPUESTAS / INFORME DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA MEJOR PROPUESTA / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Por parte de los proponentes [A]unque no se allegaron al proceso las distintas propuestas presentadas en la licitación pública CHB-002-96, la prueba no fue insuficiente, ni es precisó desatar el presente asunto mediante la invocación de las falencias en la carga de la prueba.

(…) reposa en el expediente la Resolución 133 del 17 de mayo de 1996 -acto acusado en este proceso- en cuyas consideraciones se encontraron los datos de las nueve propuestas económicas, incluyendo las excluidas y, también, se allegó la prueba de las causas de la exclusión reseñadas en la demanda, las cuales se acreditaron con el informe de evaluación, con el acta de la audiencia de 17 de mayo de 1996 y los cuadros anexos en los que se puede observar el puntaje asignado a cada una de las propuestas calificadas.

(…) en relación con la Resolución 133 de 1996 no se configuraron los cargos de nulidad por supuesta violación de norma superior o desvío de poder, dado que las razones de exclusión de las propuestas se ajustaron a los requisitos del pliego de condiciones, los cuales no eran meramente formales. (…) el demandante no acreditó en este proceso que hubiera presentado la mejor propuesta, de acuerdo con las condiciones del pliego de condiciones de la licitación CHB-002-96.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 410001-23-31-000-1996-08870-02(61847) Actor: CONSORCIO EQUIPOS UNIVERSAL Y CÍA LTDA – ORLANDO IBAGÓN SÁNCHEZ Demandado: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. – HOY EMGESA S.A. E.S.P. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (CCA) Temas: ACTOS PRECONTRACTUALES-demanda en forma – antes de la Ley 446 de 1998 no se requirió integrar la pretensión de nulidad del contrato / PRINCIPIO DE ECONOMÍA Y REGLAS DE SELECCIÓN OBJETIVA –recuento de jurisprudencia – aplicación de la Ley 80 de 1993 al procedimiento de contratación / CARGA DE LA PRUEBA en el procedimiento precontractual – no se puede rechazar el análisis de fondo por falta de integridad de las propuestas.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el 15 de noviembre de 2017, mediante la cual se dispuso (se trascribe de forma literal, la negrilla y las mayúsculas sostenidas son del texto original): “PRIMERO: DENEGAR las súplicas de la demanda.

“SEGUNDO: SIN condena en costas en esta instancia. “TERCERO: En firme la sentencia, en caso de no ser apelada, archívese el expediente, previa anotación en el software de gestión judicial”[1]. I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La controversia se presenta en torno de la Resolución No. 133 del 17 de mayo de 1996, expedida por la Central Hidroeléctrica de Betania S.A, mediante la cual se adjudicó el contrato de pavimentación del tramo III en la vía Dique 6, municipio de Hobo.

El demandante considera que se excluyeron dos propuestas para manipular la media geométrica y que su propuesta era la mejor. 2. La demanda Mediante demanda presentada el 24 de septiembre de 1996[2], en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[3], Equipos Universal y Cía Ltda y Orlando Ibagón Sánchez obrando en nombre propio y como miembros del Consorcio Equipos Universal y Cía Ltda – Orlando Ibagón[4], solicitaron que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas en contra de la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania S.A.[5] (se trascribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “PRIMERA;

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 133 del 17 de mayo de 1996, expedido por la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A., por intermedio de su representante legal, mediante la cual se adjudicó el contrato en la Licitación Pública CHB-002-96, cuyo objeto es la realización de los trabajos de pavimentación para el tramo III en la vía dique 6- Municipio de HOBO abcisas K3 + 400 – K14 + 730 [LA YE -CRUCE DE HOBO] y los demás actos de aquellos llamados intermedios o preparatorios pertenecientes al proceso licitatorio que culminó con el acto acusado.

“SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A., al reconocimiento y pago de lo que resulte probado como daño emergente y lucro cesante ocasionados a mis patrocinados por los perjuicios materiales de variado orden, y las utilidades dejadas de percibir al privarlos de la adjudicación del contrato, no obstante haber presentado debidamente ajustada a los pliegos de condiciones, la mejor propuesta y la más favorable a los intereses de la administración de conformidad con los criterios de selección puestos en los Pliegos de Condiciones, al haber seleccionado arbitrariamente al adjudicatario de la Licitación C.H.B. 02-96 desconociendo los principios administradores de la contratación administrativa en especial el de la selección objetiva, los preceptos Constitucionales de la igualdad, la buena fe y el principio de la legalidad, los cuales al no ser aplicados privaron a los actores del derecho a ejecutar el contrato.

“TERCERA: Se condene igualmente a CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. al pago de intereses corrientes y moratorios una vez aplicada la indexación o la corrección monetaria y demás ajustes al valor de las cantidades de dinero que resulten de las pretensiones, desde el momento de presentación de la demanda y hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones enumeradas en la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo”[6]. 3.

Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. Mediante Resolución 054 de 16 de febrero de 1996, CHB dio apertura al procedimiento de licitación pública CHB-002-96, cuyo objeto fue la contratación de los trabajos de pavimentación del tramo III en la vía Dique 6, municipio de Hobo (“La Ye - cruce de Hobo”), departamento del Huila 3.2.

En la licitación pública se presentaron nueve propuestas; realizada la evaluación se asignó el puntaje más alto al Consorcio Soinco - Benjamín Gutiérrez[7] y el segundo lugar al Consorcio Equipos Universal – Orlando Ibagón – ahora demandante. 3.3. El Consocio Equipos Universal – Orlando Ibagón presentó observaciones al informe de evaluación y de la misma forma los hicieron varios de los proponentes, por considerar que fueron excluidos sin razones valederas. 3.4.

Por sospechar de la parcialidad de CHB, el Consorcio Equipos Universal – Orlando Ibagón solicitó la celebración de una audiencia pública con la presencia de la Contraloría General de la República, a lo cual se procedió el 17 de mayo de 1996, de la cual se levantó un acta el 29 de julio, firmada el 30 del mismo mes y año. Según narró el demandante, la audiencia concluyó sin que el acto de adjudicación se expidiera;

CHB corrigió algunos aspectos de la evaluación financiera y, por otra parte, dejó de atender otras observaciones del Consorcio demandante sobre la violación de la Constitución Política y la ley. 3.5. El demandante afirmó que la adjudicación se produjo con evidente manipulación financiera de la fórmula matemática, la cual llevó a excluir dos propuestas, además de que se desplegaron criterios de adjudicación subjetiva y apartados de la ley y del pliego de condiciones y se incluyó un puntaje para la participación regional, con el fin de alterar el resultado y especialmente la media geométrica para permitir “la escogencia previamente convenida”[8]. 3.6.

La demandante manifestó que su propuesta debió ser la seleccionada, con sujeción a los lineamientos del pliego de condiciones. 4. Normas violadas y concepto de violación La parte actora invocó los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 83 y 333 de la Constitución Política y advirtió la vulneración de los principios de transparencia, selección objetiva y economía, consagrados en los artículos 24 a 30 de la Ley 80 de 1993.

Detalló que la exclusión de las propuestas presentadas por el Consorcio conformado por Gilma Ordóñez de Camacho y Eduardo Gutiérrez y por Uricochea Calderón y Cía Ltda se realizó sin motivos fundados, con el propósito de alterar el cálculo de la media geométrica. Indicó que la primera propuesta excluida lo fue por falta de demostración de la propiedad del equipo, pese a que se acreditó que sería entregado en alquiler por Topco S.A. Observó que esa propuesta también se rechazó por no haber anexado la tarjeta profesional del contador público que suscribió el balance, lo que era un requisito de forma.

Agregó que la segunda de esas propuestas se excluyó por la inasistencia a la visita al sitio de obra y que ese requisito no era fundamental para la comparación de ofertas, por lo cual se evidencia que CHB obró en contra del artículo 25-15 de la Ley 80 de 1993. Detalló que el rechazo se imputó a una certificación de la propia CHB, que no correspondió a la realidad.

Afirmó que en la calificación correspondiente al factor de organización y metodología se le dio el mayor puntaje al Consorcio Soinco -45 puntos sobre 50-, con fundamento en apreciaciones subjetivas. Detalló que ese consorcio no anexó el diagrama lógico de la ruta crítica del proyecto. La demandante presentó un cuadro de comparación de contenido de las dos propuestas en el ítem de organización y metodología y concluyó que su presentación se ajustaba al pliego.

También, argumentó contra la disminución de puntaje de su propuesta, fundada, al parecer, en la realización de algunas de las actividades preliminares en el tiempo transcurrido entre la adjudicación y la iniciación de trabajos. Aseveró que ello era permitido bajo las reglas del artículo 860 del Código de Comercio, referido a las posturas de cada proponente, aplicable por virtud de los artículos 13 y 32 de la Ley 80 de 1993.

Finalmente, la parte actora sustentó el desvió de poder, en el cual -según su criterio- incurrió CHB por adjudicar el contrato apartándose de la Ley 80 de 1993 y en evidente beneficio de un tercero. 5. Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo del Huila inadmitió la demanda el 22 de octubre de 1996[9]; una vez subsanada la admitió mediante auto del 27 de noviembre de 1996[10], notificado personalmente al Ministerio Público el 10 de diciembre de 1996[11]. 5.2.

En el escrito presentado el 5 de febrero de 1998, CHB solicitó que se decretara la perención del proceso, petición que se denegó por auto del 10 de junio de 1998, en el cual se advirtió que el estado inactivo del proceso no obedecía a la falta de actuación de la demandante “sino porque en secretaría no se ha procedido a la notificación y al traslado de la demanda al Representante del Consorcio Soinco - Pavimentos del Huila Ltda”[12].

El auto reseñado fue objeto del recurso de reposición que se resolvió en forma negativa, el 10 de junio de 1998. 5.3. El 20 de septiembre de 1999, se adicionó el auto admisorio, se ordenó la fijación en lista y la notificación al Consorcio Soinco, que se vinculó por haber sido el adjudicatario de la contratación, de conformidad con la Resolución 133 de 1996, acto demandado en ese proceso. 5.4.

La notificación personal de la demanda al Consorcio Soinco solo se pudo llevar a cabo el 11 de junio de 2003[13]. En su escrito, la representante se dio por notificada como tercero interviniente y renunció a términos de ejecutoria. Posteriormente no intervino en el proceso. 5.5. Contestación de la demanda CHB contestó la demanda, inicialmente, mediante escrito presentado el 14 de mayo de 1997[14].

Dentro del término de fijación en lista, reiteró la contestación inicial a través de su escrito del 8 de marzo de 2004[15]. Se opuso a las pretensiones de la demanda y destacó que en la Resolución 133 de 17 de mayo de 1996 se acogieron las observaciones al informe de evaluación, de cuyo resultado el Consorcio Equipos Universal obtuvo un total de 905 puntos, inferior en 20 puntos a lo que logró la propuesta del Consorcio Soinco, calificada en el informe de evaluación con 925 puntos.

CHB presentó como excepciones: i) la falta de jurisdicción; ii) la inexistencia de la obligación, por cuanto la adjudicación se realizó de manera correcta y iii) la falta de legitimación en la causa por activa para reclamar perjuicios, toda vez que la adjudicación se ajustó al pliego de condiciones. 6. Incidente de nulidad El 8 de marzo de 2004, CHB presentó incidente de nulidad, por considerar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo carecía de competencia para conocer de este litigio, teniendo en cuenta que ambas partes eran de naturaleza privada, siendo CHB una sociedad de servicios públicos con capital mayoritariamente proveniente de particulares.

El 6 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda. CHB interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado, trámite que culminó con el auto de Sala de la Subsección A de la Sección Tercera, el 27 de noviembre de 2013[16], en el cual se revocó la decisión de nulidad y se afirmó la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por advertir que en el pliego de condiciones de la licitación pública CHB 002-96 se indicó que el contrato adjudicado era de aquellos en el que se pactarían cláusulas exorbitantes. 7.

Pruebas El auto de pruebas se dictó el 13 de noviembre de 2015[17]; se decretaron las documentales pedidas por las partes y el dictamen pericial solicitado para estimar las utilidades dejadas de percibir[18]. 8. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Huila -Sala Sexta de Decisión- profirió la sentencia de primera instancia el 15 de septiembre de 2017, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

El Tribunal a quo indicó que el problema jurídico consistió en determinar si se presentó o no la violación de norma superior o el desvío de poder al dictar la Resolución 133 del 17 de mayo de 1996. En el caso concreto analizó el informe de evaluación en relación con las propuestas que fueron declaradas inhábiles. Destacó que el pliego de condiciones en la “Parte I, Literal A. de la información general de los proponentes” estableció (se trascribe de forma literal): “5.

EQUIPO DE CONSTRUCCIÓN “(…) “El contratista presentará constancia del equipo a utilizar certificada por la Cámara de Comercio que lo acredite como propietario o compromiso se alquiler del mismo por un tiempo no inferior a la ejecución del trabajo” “6. PROGRAMA DE TRABAJOS Y PLAZOS “(…) “El proponente deberá presentar un programa básico de trabajo de acuerdo con un plazo no mayor de los doscientos diez (210) días calendario”[19].

Por otra parte, destacó el literal B de las condiciones de la licitación, en el cual se indicó (se trascribe de forma literal): “5. VISITA A LA ZONA DE OBRAS Y EXÁMEN DE LOS DOCUMENTOS DE LA LICITACIÓN “La CHB efectuará una visita al sitio de las obras en compañía de los proponentes el día 8 de marzo de 1996 previa reunión en las oficinas de la CHB Neiva a las 8:00 horas y de la cual se expedirá el correspondiente certificado que deberá incluirse en la propuesta”[20].

En relación con la propuesta de Gilma Ordóñez de Camacho - Eduardo Gutiérrez, el Tribunal a quo observó que, de acuerdo con el pliego de condiciones, era requisito de la propuesta identificar el equipo y herramienta propios y alquilados. Observó que no se allegó la propuesta de ese consorcio y, como consecuencia, no se puede determinar si fue cierto que esa proponente no anexó la tarjeta profesional del contador y no acreditó la propiedad de la planta de asfalto.

Acerca de la descalificación del soporte de la supuesta visita, que llevó a que CHB en su evaluación declarara inhábil la propuesta de Uricochea Calderón y Cía Ltda, el Tribunal a quo puntualizó que la parte afectada no presentó observaciones a ese informe de evaluación y que no asistió a la audiencia pública de adjudicación, por lo que concluyó que no hubo reparo alguno al respecto.

Puntualizó que las propuestas presentadas por los proponentes declarados inhábiles no se acreditaron en el proceso, a pesar de haber sido decretadas como pruebas. Observó que la parte demandante no insistió en recabarlas, aunque mediante auto de 5 de julio de 2016 se le puso de presente la respuesta dada por CHB, en la cual esa entidad manifestó que no existía archivo alguno de la documentación solicitada.

El Tribunal a quo puntualizó que, como la parte actora guardó silencio, “quedó descartada la prueba”[21]. Resaltó que tampoco resulta posible determinar si los demandantes presentaron la mejor propuesta, teniendo en cuenta que el proceso carece de las pruebas que así lo establezcan. Concluyó que “el riesgo de no probar un hecho no es otro que el fracaso de la pretensión”, de conformidad con la regla procesal conocida como “onus probandi incumbit actori”, consagrada en el artículo 177 del CPC. 9.

El recurso de apelación La parte demandante presentó y sustentó el recurso de apelación el 5 de diciembre de 2017, el cual le fue concedido por el Tribunal a quo a través del auto de 16 de enero de 2018[22]. En su recurso, la parte demandante expuso que la sentencia debe ser revocada, por las siguientes razones: El Tribunal a quo no tuvo en cuenta que, de conformidad con el pliego de condiciones, las únicas causales idóneas para “descartar” propuestas eran las consagradas en el punto 8.4, referidas de manera concreta a los eventos de “error superior al 5% en el valor absoluto de la propuesta” y la “diferencia de un 12% por exceso o por defecto frente al presupuesto”.

El comité de evaluación vulneró el principio de legalidad y el debido proceso, por cuanto las causas que utilizó para declarar inhábiles las propuestas excluidas no estaban contempladas en el pliego de condiciones y no se correspondían con las reglas del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y el mandato del artículo 25 de la misma ley 80, que “concentra” las causas de rechazo de las propuestas en la imposibilidad de comparación. Destacó que no se requiere conocer el contenido total de la propuesta para establecer si se incurrió en causal de rechazo.

Reseñó que el detalle de los equipos ofrecidos para la ejecución del contrato no era causal de exclusión y advirtió que tampoco era cierto que bastara con acreditar la propiedad o el arrendamiento, puesto que se requería demostrar la disponibilidad, de conformidad con el artículo 5 del pliego de condiciones. Expuso que no puede aplicarse severamente una disposición del pliego “pues toda imperfección frente a algunas exigencias del pliego no constituye siempre causa para rechazar la oferta”[23]. 10.

Actuaciones en segunda instancia 10.1. Mediante auto de 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante[24], providencia que fue notificada el 12 de septiembre de 2018 al representante del Ministerio Público. 10.2. En auto de 4 de octubre de 2018 se ordenó correr traslado a las partes[25]. 10.3.

Alegatos en segunda instancia En sus alegatos, CHB – hoy denominada Emgesa S.A. ESP- solicitó dejar incólume el fallo de primera instancia, por las siguientes razones: i) En el adendo 01 del pliego de condiciones se exigió aportar la prueba de la propiedad o tenencia de los equipos, lo cual no se cumplió por el Consorcio Gilma Ordóñez de Camacho - Eduardo Gutiérrez, dado que solo presentó con su propuesta un certificado de compromiso a alquilar el equipo, suscrito por Topco S.A.; ii) el certificado de visita de Uricochea Calderón y Cía Ltda “fue invalidado por la CHB por no haber realizado ésta”, según se apreció en la sentencia de primera instancia. Reseño los puntos 3 y 4 del pliego de condiciones; en el 3 se relacionaron los documentos exigidos con la propuesta y en el 4 se resaltó la “invalidez de la propuesta [por] la comprobación de la falsedad en la información solicitada”. 10.4.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en su oportunidad[26]. II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la demanda contra actos precontractuales antes de la Ley 446 de 1998; 3) Legitimación de las partes y vinculación del tercero adjudicatario – reiteración de jurisprudencia; 4) demanda en forma – no se requirió integrar la pretensión de nulidad del contrato; 5) del principio de economía y las reglas de selección objetiva –recuento de jurisprudencia – aplicación de la Ley 80 de 1993 al procedimiento de contratación; 6) anotación preliminar sobre la carga de la prueba de las propuestas en el procedimiento precontractual; 7) el caso concreto y 8) costas. 1.

Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción Competente Con fundamento en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993[27], norma vigente para la fecha en que se presentó la demanda[28], y teniendo en cuenta el contenido de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho[29] incoadas contra la Resolución 133 de 1996, se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto.

Se agrega que el aspecto de la jurisdicción competente fue definido por el Consejo de Estado, el 27 de noviembre de 2013, después de un debate extenso, con intervención de los apoderados de las partes, por lo cual ya no es procedente reabrir el análisis en el mismo asunto. Puede agregarse que en el pliego de condiciones no se realizó consideración alguna sobre la ley del procedimiento licitatorio o sobre la naturaleza del acto de adjudicación, pero las pocas referencias legales y la correspondencia entre las partes se remitieron a la Ley 80 de 1993 y al Código Contencioso Administrativo[30].

Por ello se estima claro que en este caso se decidió dar aplicación al procedimiento de la actuación administrativa, con independencia del régimen de la contratación de CHB y que al expedir la Resolución 133 de 1996 se siguió lo previsto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, se estudiarán los cargos de nulidad bajo las reglas de la Ley 80 de 1993, por cuanto la interpretación que se revela en el pliego de condiciones, consistente en aplicar la Ley 80 de 1993 al procedimiento de contratación, debe ser respetada, en tanto no se opone a la libre determinación de los procesos de contratación en el derecho privado[31]. 1.2.

Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso, por tratarse de un proceso de doble instancia, iniciado antes de la expedición de la Ley 446 de 1998[32], cuya cuantía a la fecha de la demanda superaba la suma de $3’800.000[33] fijada para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el Decreto 597 de 1988. 2.

Oportunidad en la presentación de la demanda antes de la Ley 446 de 1998 En este proceso se demandó la nulidad de la Resolución 133 de 17 de mayo de 1996, la cual solo aparece notificada a la representante del Consorcio Soinco – Pavimentos del Huila – Benjamín Gutiérrez. Por otra parte, reposa en el expediente la comunicación CHB – ICG- 04641 de 29 de julio de 1996, sin sello de recibido,[34] mediante la cual CHB remitió al Consorcio Equipos Universal- Orlando Ibagón copia del acta de la audiencia de 17 de mayo de 1996.

Igualmente, consta la respuesta de 30 de julio de 1996, en comunicación suscrita por el apoderado del referido consorcio, radicada el 1º de agosto de 1996[35]. Por esta razón, el término de la caducidad de la acción empezó a contar desde el 30 de julio de 1996, fecha en la cual se entiende comunicada al demandante la Resolución 133 de 1996.

De acuerdo con lo anterior, de la misma forma que se estimó en la sentencia de primera instancia, se considera que la demanda se presentó en forma oportuna el 24 de septiembre de 1996, dentro del plazo de cuatro meses fijado en el artículo 136 del CCA[36] para la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como consecuencia, se corrobora que no ocurrió la citada caducidad y procede conocer el fondo del asunto.

Es útil agregar que para la fecha en que se presentó la demanda -24 de septiembre de 1996- no se había expedido el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[37], contenido en la reforma introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, el cual constituyó la norma vigente para las acciones impetradas a partir del 8 de julio de 1998[38] y hasta el 2 de julio de 2012[39].

Esa disposición introdujo una modificación acerca de la procedencia y oportunidad para el ejercicio de acciones judiciales contra los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal, con ocasión de la actividad contractual[40]; sin embargo, como se ha expuesto, de conformidad con la acción impetrada en este caso, para la fecha de la presentación de la demanda aplicaba el artículo 85 del CCA y el término de caducidad de cuatro meses para presentar la demanda. 3.

Legitimación De acuerdo con el artículo 85 del CCA[41], vigente para la fecha en que se presentó la demanda, le asiste legitimación por la parte activa a los miembros del Consorcio Equipos Universal y Cía Ltda – Orlando Ibagón, toda vez que se apoyaron en la condición de proponentes no favorecidos con la adjudicación realizada por CHB mediante la Resolución 133 de 1996, en cuanto el acto demandado lo afectó y pudo ser causa de perjuicio imputable a CHB.

De la misma forma, la legitimación por pasiva correspondió a la CHB, por haber expedido el acto cuya nulidad se demandó en este proceso. 4. Demanda en forma En este proceso, de acuerdo con la fecha en que se instauró la acción– 24 de septiembre de 1996- aplicaba el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, que permitió la demanda separada, como la que se presentó en el proceso.

Se resalta el texto del referido artículo: Ley 80 de 1993. “Artículo 77. de la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo 1o. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso administrativo. Parágrafo 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.

(la negrilla no es del texto. 5. Del principio de economía y las reglas de la selección objetiva - recuento de jurisprudencia – aplicación de la Ley 80 de 1993 al procedimiento de contratación En primer lugar, puede advertirse que el procedimiento de contratación se rigió por la Ley 80 de 1993, en virtud del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, vigente para marzo de 1996[42], época en que se adelantó la licitación pública, toda vez que el objeto del contrato a adjudicar era la obra consistente en la pavimentación de una vía – no la prestación de un servicio público domiciliario- además de que este contenía cláusulas exorbitantes.

Para realizar el análisis del pliego de condiciones, de manera previa se reseñan los siguientes apartes del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 acerca del principio de economía y la selección objetiva: “Artículo 25.- Del Principio de Economía. En virtud de este principio: “1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable.

Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones. “2o. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias.

“3o. Se tendrán en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. “(…). “15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

“La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. “(…). “17. Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas” (la negrilla no es del texto).

Tal como ha advertido esta Subsección, con fundamento en un extenso recuento de la jurisprudencia sobre los actos previos[43], la Sección Tercera del Consejo de Estado desarrolló una línea jurisprudencial[44] que diferencia entre los requisitos formales y sustanciales exigidos a los proponentes en los pliegos de condiciones, la cual se originó hace más de 30 años, desde la sentencia de 19 de febrero de 1987[45] (expediente No. 4694), prohijada por la doctrina española y argentina, en cuyos textos se estimó que no todas las condiciones del pliego tienen un mismo peso[46].

Según ha observado esta Subsección “ (…) hasta la fecha presente el Consejo de Estado considera que de acuerdo con la ‘lógica de lo razonable´ la entidad contratante puede acudir excepcional y razonadamente a un manejo flexible en la aplicación del pliego de condiciones cuando el apartamiento de la propuesta con relación al contenido de la regla del pliego es de orden menor y no corresponda a requisitos previstos en el pliego en forma sustancial o determinante de las condiciones de la contratación[47]”[48].

La jurisprudencia de esta Subsección A ha seguido esa línea jurisprudencial, en el análisis de los procedimientos de licitación adelantados en vigencia de la Ley 80 de 1993, por ejemplo, en el proveído en que se declaró la nulidad del acto mediante el cual se adjudicó una licitación pública por encontrar demostrado, en ese evento particular, que la propuesta del demandante fue descalificada con fundamento en un requerimiento meramente instrumental[49], no obstante lo cual se recordó la obligatoriedad del pliego como regla general de la licitación: “En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación” [50] (la negrilla no es del texto).

Pues bien, en este caso se habrá de tener en cuenta el contenido del pliego de condiciones y las reglas de la adjudicación, para efectos de determinar el cumplimiento o no del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y del supuesto desvío de poder. 6. Anotación preliminar sobre la carga de la prueba El Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la prosperidad de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con el acto de adjudicación del contrato depende del cumplimiento de una doble carga probatoria.

De una parte, se exige (i) demostrar que el acto efectivamente lesionó el ordenamiento jurídico, es decir, la ocurrencia de la causal de nulidad que afectó el acto de adjudicación y, de otra, (ii) probar que la propuesta del demandante ha debido ser objeto de la adjudicación del contrato, es decir, que es imperativo acreditar que de acuerdo con la ley y las reglas de la convocatoria -ajustadas a la ley-, el demandante presentó la propuesta mejor calificada y por tanto tiene el derecho a ser reparado por el razón del “despojo ilegal de la adjudicación del contrato, en la medida en que la celebración del mismo le habría reportado una utilidad”[51].

También es abundante la jurisprudencia que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, advierte que la referida carga probatoria corresponde al demandante en relación con los supuestos de hecho que alega, lo cual significa que a través de los medios de prueba que estén a su alcance debe llevar al juez a la convicción de que el acto de adjudicación es violatorio de la ley o del pliego de condiciones y que su propuesta era la mejor, demostrando la debida aplicación de las reglas de selección del respectivo procedimiento de contratación. Aunque en algunas providencias se exigió la presentación integral de todas las propuestas que participaron en el procedimiento de contratación, en orden a evidenciar la evaluación y calificación, “lo cierto es que no existe una tarifa probatoria y que puede ser suficiente aportar los informes de evaluación y calificación emitidos en el procedimiento de contratación si con base en ellos se logra demostrar la calificación de todos los proponentes y soportar que el primer lugar correspondía a la propuesta del demandante”[52].

Bajo esa consideración la Sala advierte que no se puede despachar el análisis del caso concreto con la sola argumentación de la falta de presentación integral de las propuestas, toda vez que no era obligatorio allegar las nueve propuestas que participaron en la licitación pública CHB- 002-96 y que en el proceso existen pruebas que permiten el análisis de fondo. 7.

El caso concreto 7.1. Análisis de la exclusión de propuestas 7.2.1. Consorcio Gilma Ordóñez de Camacho – Eduardo Gutiérrez En el acta de la audiencia pública de adjudicación celebrada el 17 de mayo de 1996 el Consorcio Gilma Ordóñez de Camacho – Eduardo Gutiérrez manifestó que “no encontró en ninguna parte de los pliegos que debía presentar pruebas de la mera tenencia”, a lo cual los representantes de CHB le contestaron con la lectura del Adendo 01, resaltándole que era necesario acreditar “la propiedad o al menos la mera tenencia de planta de asfalto” y, para la calificación del equipo “la documentación que compruebe la propiedad o tenencia del mismo (….) o certificado de alquiler con disponibilidad no inferior al plazo para la ejecución de trabajos”[53].

De lo anterior se establece que el rechazo de la referida propuesta se debió a la falencia en la acreditación de dos aspectos: la propiedad, o al menos la mera tenencia, de la planta de asfalto y la insuficiencia del certificado de arrendamiento de los equipos. La Sala observa que ambos requisitos de la propuesta se requerían para el cumplimiento del pliego de condiciones y para la asignación de puntaje, toda vez que en el ítem de los equipos se lee: “A través de este aspecto se verificará que el proponente disponga del equipo exigido; el cual se calificará de acuerdo con los puntajes relacionados en la presente tabla, además será requisito indispensable para participar en la presente Licitación que el proponente cuente con Planta propia de Asfalto[54] instalada en un radio de no más de 80 Km del sirio de la obra, la cual deberá tener una producción mínima de 50m3/día de concreto asfáltico, lo que se verificará por CHB, previo a la adjudicación del contrato”[55] A continuación del anterior párrafo, en el pliego de condiciones se incluyó una tabla con la relación del equipo (volquetas, cargador, carrotanque, entre otros) y el puntaje diferencial entre “propio” y “alquilado”.

Sobre el equipo se indicó: “Para efecto de la calificación del equipo; el proponente presentará debidamente la documentación que comprueba la propiedad del mismo (tarjeta de propiedad o certificado de leasing y constancia de inscripción en la Cámara de Comercio o del MOPT actualizada) o certificado de alquiler con disponibilidad no inferior al plazo para la ejecución de los trabajos.

La CHB se reserva el derecho de verificar esta información”[56]. Se observa que el criterio de “evaluación técnica” en el ítem de los equipos otorgaba puntaje máximo de 150 puntos y, por ello, no puede entenderse que correspondía a un aspecto meramente formal del procedimiento licitatorio. La Sala debe precisar que la propuesta del Consorcio Gilma Ordoñez de Camacho – Eduardo Gutiérrez se excluyó en forma correcta, pues no ofreció la planta y equipos en las condiciones requeridas por el pliego y mal podría ser considerada para la adjudicación. Se agrega que en el acta de adjudicación de 17 de mayo de 1996 no se rechazó la propuesta por razón de la tarjeta profesional del contador, sobre lo cual se enfocó el demandante, para destacar el aspecto supuestamente formal de la exclusión. Vale la pena observar que el apelante afirma que las propuestas solo podían ser excluidas en los eventos de descarte de la propuesta financiera, lo cual constituye un sesgo de su interpretación, toda vez que la cita que realizó - como si fuera la única aplicable- se refiere al procedimiento de la media geométrica donde operaba el “descarte” de las propuestas que no alcanzaran a situarse en el rango establecido, mientras que el puntaje de la planta y equipo correspondía a los requisitos de verificación técnica y también estos requisitos hacían parte de las condiciones esenciales de la propuesta, sujetas a evaluación y calificación[57]. 7.2.2.

Propuesta de Uricochea Calderón y Cía Ltda En cuanto a la propuesta de Uricochea Calderón y Cía Ltda, el informe de evaluación advirtió, de manera escueta, que presentó un certificado de visita “el cual fue invalidado por la CHB por no haber realizado esta”[58]. Como consecuencia, aunque se indicó el incumplimiento del requisito de visita de obra, lo trascendente en el rechazo de la propuesta consistió en que el proponente allegó un certificado que no correspondía a la realidad, por cuanto no había asistido a la visita.

No es posible determinar exactamente el alcance de la falsedad, pues al parecer el certificado habría sido expedido con la firma de un supuesto funcionario de CHB, pero lo cierto es que CHB lo rechazó y el proponente afectado no se presentó a la audiencia de adjudicación, no dio explicaciones sobre ello y guardó silencio acerca de la causa de inhabilitación de su propuesta.

Así las cosas, la Sala considera que era procedente aplicar el punto 4 del pliego de condiciones, titulado “invalidez de la propuesta”, de acuerdo con el cual la “comprobación de falsedad en la información solicitada, constituirá suficiente motivo para declarar inaceptable una propuesta”[59]. Se considera que en este punto no se trata de debatir si el requisito de la visita obligatoria tenía carácter material o simplemente formal, dado que la propuesta de Uricochea Calderón y Cía Ltda resultó inválida e inaceptable siguiendo las reglas del pliego de condiciones, por cuanto presentó información apartada de la realidad, en un asunto que se pudo comprobar por la propia entidad contratante que certificaba los asistentes a la visita.

Como consecuencia, el rechazo y la no inclusión de la referida propuesta era procedente. En ese orden, fue correcto que dicha propuesta no se considerara dentro de los datos para establecer la media geométrica y para asignar el puntaje correspondiente a la evaluación económica. 7.2.3. Conclusión sobre el análisis de las pruebas La Sala advierte que, aunque no se allegaron al proceso las distintas propuestas presentadas en la licitación pública CHB-002-96, la prueba no fue insuficiente, ni es precisó desatar el presente asunto mediante la invocación de las falencias en la carga de la prueba.

Se observa lo anterior, puesto que reposa en el expediente la Resolución 133 del 17 de mayo de 1996 -acto acusado en este proceso- en cuyas consideraciones se encontraron los datos de las nueve propuestas económicas, incluyendo las excluidas[60] y, también, se allegó la prueba de las causas de la exclusión reseñadas en la demanda, las cuales se acreditaron con el informe de evaluación, con el acta de la audiencia de 17 de mayo de 1996 y los cuadros anexos en los que se puede observar el puntaje asignado a cada una de las propuestas calificadas[61].

Como se ha expuesto en esta providencia, de conformidad con las pruebas, la Sala se aparta del análisis del apelante y considera que en relación con la Resolución 133 de 1996 no se configuraron los cargos de nulidad por supuesta violación de norma superior o desvío de poder, dado que las razones de exclusión de las propuestas se ajustaron a los requisitos del pliego de condiciones, los cuales no eran meramente formales.

En este punto se comparten las observaciones que realizó el apoderado del Consocio Soinco en la audiencia pública de adjudicación de 17 de mayo de 1996, sobre las propuestas excluidas, al indicar que: “la sola intención de alquilar no produce efectos vinculantes ni jurídicos” -como los exigidos en el pliego de condiciones- y argumentó que “mucho se ha avanzado en el derecho donde lo real debe primar sobre lo formal para en este caso pretender dar validez a un documento que carece de veracidad”[62].

Por último, desde la perspectiva que otorga este proceso[63], puede agregarse al análisis que las propuestas excluidas se presentaron por un valor superior al presupuesto oficial asignado a la licitación pública, así |Consorcio Gilma Ordóñez |$1.103’205.960 | |Uricochea Calderón y Cía Ltda |$1.099’347.786 | |ASIGNACIÓN PRESUPUESTAL TRAMO III[64] |$990’000.000 | Como consecuencia, se desechan los argumentos de la apelación y en su lugar se concluye que no se configuró violación de norma superior o el desvío de poder en la expedición de la Resolución 133 de 1996. 7.3.

La demandante no presentó la mejor propuesta en la Licitación Pública CHB 002 de 1996. 7.3.1. Resumen de los criterios de calificación De acuerdo con el pliego de condiciones de la Licitación Pública CHB-002- 96, la adjudicación del contrato se realizaría a favor de la propuesta con mejor puntaje, sobre la base de 1.000 puntos, distribuidos así: |Criterio |Puntaje |Observaciones | |EVALUACIÓN |500 puntos |Media geométrica (G), | |ECONÓMICA | |descartando las propuestas que | | | |se sitúen por fuera del rango | | | |entre 85% -120% en relación con| | | |la media. | | | |Según la tabla expuesta en el | | | |procedimiento, el puntaje de | | | |500 puntos correspondería a las| | | |propuestas que se situaran en | | | |el rango de 97,01 a 100% con | | | |relación a la media | | | |geométrica[65] | |EVALUACION TÉCNICA | | | |Organización y |50 puntos. |[Califica] “la manera como | |metodología |La propuesta |desarrollará las obras, la | | |deficiente o |organización que dará a la | | |parcial se |estructura administrativa, los | | |calificará en |frentes de trabajo a utilizar, | | |forma |el programa de trabajo, | | |proporcional. |rendimientos, equipos, | | | |campamentos y otros”[66] | |Cumplimiento |80 puntos |Proponente sin sanción: 80 | | | |puntos[67] | | | |Proponente con sanción: 0 | | | |puntos | |Equipo |150 puntos |“El proponente presentará | | | |debidamente la documentación | | | |que compruebe la propiedad del | | | |mismo o certificado de alquiler| | | |con disponibilidad no inferior | | | |al plazo para la | | | |ejecución”[68]. | |Experiencia |Se indican 120 | | | |puntos, en el | | | |informe de | | | |evaluación, luego | | | |se corrige a 90 | | | |puntos. - | | |Participación |30 puntos – No |Se evaluó con base en el | |Regional |aparece en el |certificado de registro, | | |pliego inicial – |inscripción y calificación de | | |al parecer se |la Cámara de Comercio | | |introducen en la | | | |adenda 1, restando| | | |al puntaje de la | | | |experiencia | | |EVALUACIÓN |100 puntos | | |FINANCIERA | | | |Total |1.000 puntos | | En el informe de evaluación se cita una parte del Adendo 01, pero su texto completo no se allegó al expediente; sin embargo, con base en el texto disponible se observa que, en el acta de la audiencia de mayo 17 de 1996, se hizo referencia al puntaje de 30 puntos para el criterio de participación regional, el cual no aparecía en el documento del pliego de condiciones inicial, pero sí figuró en la evaluación económica, al parecer por una redistribución de los 30 puntos que se restaron de los 120 inicialmente asignados a la experiencia, el cual quedó en 90 puntos.

Esta redistribución del puntaje entre los distintos criterios de calificación no reviste materialidad para el asunto que ahora se debate, dado que en el ítem de participación general se asignó el puntaje máximo de 30 puntos, tanto para la demandante como para el consorcio adjudicatario. 7.3.2. Contenido de las propuestas económicas A continuación, se muestra un cuadro[69] con los puntajes asignados inicialmente y los corregidos en el informe de evaluación final de CHB para los dos primeros proponentes, el cual evidencia que la propuesta del consorcio demandante no era la mejor y que ello obedeció al menor puntaje financiero que le fue asignado -ítem no discutido en este proceso-. |Criterios de |Soinco – |Nuevo Puntaje |Equipos Universal - | |calificación |Benjamín |asignado en |Orlando Ibagón | | |Gutiérrez |las | | | | |observaciones | | | | |a la | | | | |evaluación | | |EVALUACIÓN | | | | |ECONÓMICA | | | | |(valor oferta y|$952’004.080 | |$1.007’228.622 | |puntaje) |450 puntos | |460 puntos | |EVALUACIÓN | | | | |TÉCNICA | | | | |Organización y |45 | |40 | |metodología | | | | |Cumplimiento |80 | |80 | |Equipo |150 | |150 | |Experiencia |90 | |90 | |EVALUACIÓN |80 |100 |55 | |FNANCIERA | | | | |PARTICIPACIÓN |30 | |30 | |REGIONAL | | | | |Total |925 |945[70] |905 | En el análisis de la evaluación económica es importante aclarar que la propuesta del Consorcio Equipos Universal – Orlando Ibagón se situó en el 100.6% de la media geométrica y obtuvo el mayor puntaje, de 460 puntos, al paso que la propuesta del Consorcio Soinco se situó en el 94.56% de la media geométrica y obtuvo 450 puntos.

Como puede observarse, la diferencia en el puntaje total, que lleva a colocar la propuesta del Consorcio Soinco en el primer lugar, proviene de la evaluación financiera, en la cual alcanzó 100 puntos, frente a 55 puntos asignados al Consorcio Equipos Universal – Orlando Ibagón, es decir que la debilidad de los indicadores financieros del Consorcio ahora demandante incidió directamente en que solo alcanzara el segundo lugar en la calificación final.

No desconoce la Sala que el demandante solicita anular la Resolución 133 de 1996, basándose en el aspecto de la media geométrica, por cuanto, de haberse considerado las dos propuestas excluidas, se modificaría el resultado de dicha medida[71], situándose su propuesta en un valor más alto, al paso que se reduciría el rango de ubicación de la propuesta del Consorcio Soinco.

Sin embargo, como se ha expuesto en esta providencia, las dos propuestas excluidas no se debían tener en cuenta para calcular la media geométrica, de acuerdo con las reglas del pliego de condiciones, de manera que en este proceso resulta improcedente entrar a recalcular la media geométrica y la evaluación económica correspondiente. Finalmente, aunque no es un asunto materia de debate[72], se advierte que la postura del Consorcio demandante se realizó por un valor que excedió el presupuesto oficial asignado a la Licitación Pública CHB-002-96, a diferencia de la presentada por el Consorcio Soinco, la cual sí respetó la disponibilidad presupuestal de la licitación así: |Cons.

Equipo Universal y cia – Orlando |$1.007’228.622 | |Ibagón | | |Cons. Soinco -Pavimentos del Huila - |$952’004.080 | |Benjamín Gutiérrez | | |ASIGNACIÓN PRESUPUESTAL TRAMO III[73] |$990’000.000 | Con fundamento en las anteriores apreciaciones, se concluye que el demandante no acreditó en este proceso que hubiera presentado la mejor propuesta, de acuerdo con las condiciones del pliego de condiciones de la licitación CHB-002-96. 8.

Costas De conformidad con el artículo 171 del CCA, aplicable para este proceso, no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidencia en el subexamine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Sexta de Decisión el 15 de noviembre de 2017, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con aclaración de voto Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NULIDAD PROCESAL / INEXISTENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MIXTA / HIDROELÉCTRICA DE BETANIA / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL [S]e observa que el artículo 140, numeral 1º del C.P.C., dispone que el proceso es nulo cuando corresponde a distinta jurisdicción. Esta causal es insaneable, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 144 del C.P.C.; y según el artículo 145 ibídem, “[e]n cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe”, por lo que, aún existiendo un pronunciamiento previo en relación con el punto, el mismo no ata al juez a la hora de fallar y, en consecuencia, si encuentra que se configuró la falta de jurisdicción, así deberá declararlo.

En el presente caso, si bien se consideró en su momento que esta jurisdicción era competente para conocer del proceso, por cuanto se advirtió que “en el pliego de condiciones de la licitación pública (…) se indicó que el contrato adjudicado era de aquellos en el que se pactarían cláusulas exorbitantes”, un nuevo análisis del asunto permite advertir que la controversia suscitada en el sub-lite no tiene nada que ver con el supuesto ejercicio de facultades excepcionales en la ejecución de un contrato celebrado entre las partes, sino que se cuestiona una actuación precontractual, a partir de la cual se adujo la causación de daños al demandante, por no haber sido favorecido con la adjudicación del contrato objeto del proceso de selección adelantado por la entidad demandada.

Por lo tanto, considero que resultaba procedente analizar de nuevo si esta es la Jurisdicción competente para conocer de la controversia planteada, para lo cual se debió estudiar la afirmación hecha por la parte demandada, en cuanto a su naturaleza privada, lo que haría que la competente fuera la jurisdicción ordinaria. (…) se puede concluir que Emgesa S.A. E.S.P. (anteriormente Central Hidroeléctrica de Betania S.A.), es una empresa generadora de energía eléctrica, es decir empresa de servicios públicos de naturaleza mixta, y frente a este tipo de entidades, la Corte Constitucional ha sostenido que son descentralizadas (…) En virtud de lo anterior, al ser la demandada una empresa de servicios públicos mixta y, por lo tanto, pertenecer a la Rama Ejecutiva del Poder Público, esta jurisdicción sí tendría competencia para conocer de la controversia.

En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140, NUMERAL 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 144 NUMERAL 6 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 145 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 5 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sentencia C-736 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN “A” Radicación: 41001-23-31-000-1996-08870-02 (61847) Actor: CONSORCIO EQUIPOS UNIVERSAL Y CÍA LTDA – ORLANDO IBAGÓN SÁNCHEZ Demandado: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. – HOY EMGESA S.A. E.S.P. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CCA) Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Sentencia: 3 de abril de 2020 ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto el sentido de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, en cuanto confirmó la que fue proferida en primera instancia, en la que se negaron las súplicas de la demanda, a continuación, procedo a explicar las razones por las cuales aclaro mi voto.

La demanda que dio origen al proceso, fue presentada en contra de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A., que propuso la excepción de falta de jurisdicción y promovió un incidente de nulidad procesal por esta misma causa, por lo que el 6 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, providencia que fue recurrida y revocada por el Consejo de Estado en auto en el cual, según da cuenta el fallo, “se revocó la decisión de nulidad y se afirmó la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por advertir que en el pliego de condiciones de la licitación pública CHB 002-96 se indicó que el contrato adjudicado era de aquellos en el que se pactarían cláusulas exorbitantes”.

Al respecto, se observa que el artículo 140, numeral 1º del C.P.C., dispone que el proceso es nulo cuando corresponde a distinta jurisdicción. Esta causal es insaneable, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 144 del C.P.C.; y según el artículo 145 ibídem, “[e]n cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe”, por lo que, aún existiendo un pronunciamiento previo en relación con el punto, el mismo no ata al juez a la hora de fallar y, en consecuencia, si encuentra que se configuró la falta de jurisdicción, así deberá declararlo.

En el presente caso, si bien se consideró en su momento que esta jurisdicción era competente para conocer del proceso, por cuanto se advirtió que “en el pliego de condiciones de la licitación pública CHB 002- 96 se indicó que el contrato adjudicado era de aquellos en el que se pactarían cláusulas exorbitantes”, un nuevo análisis del asunto permite advertir que la controversia suscitada en el sub-lite no tiene nada que ver con el supuesto ejercicio de facultades excepcionales en la ejecución de un contrato celebrado entre las partes, sino que se cuestiona una actuación precontractual, a partir de la cual se adujo la causación de daños al demandante, por no haber sido favorecido con la adjudicación del contrato objeto del proceso de selección adelantado por la entidad demandada.

Por lo tanto, considero que resultaba procedente analizar de nuevo si esta es la Jurisdicción competente para conocer de la controversia planteada, para lo cual se debió estudiar la afirmación hecha por la parte demandada, en cuanto a su naturaleza privada, lo que haría que la competente fuera la jurisdicción ordinaria. Al respecto, se observa que la entidad demandada es la Central Hidroeléctrica de Betania S.A., la cual fue creada en 1980, como sociedad de economía mixta, cuyos socios fueron: el ICEL, con el 44,82% de las acciones;

ISA, con el 33,9%; y en distintos porcentajes menores, las electrificadoras del Huila, Caldas, Cundinamarca, Tolima, Boyacá, Cauca, Nariño y Norte de Santander. Se trata de una central de generación hidroeléctrica ubicada en el departamento del Huila, que entró en operación en la década de 1980, como un proyecto liderado por el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica ENEL[74].

El 1 de septiembre de 2007, se fusionaron las sociedades colombianas Emgesa S.A. E.S.P. y Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P., quedando esta última como sociedad absorbente que modificó su nombre a Emgesa S.A. E.S.P. Se observa que en la composición accionaria de Emgesa S.A. E.S.P., la Empresa de Energía de Bogotá (Grupo Energía Bogotá S.A. E.S.P) tiene más del 50% del capital social.

Y, a su vez, en el Grupo Energía Bogotá S.A. E.S.P -a diciembre de 2019-, el Distrito Capital de Bogotá tenía el 65,68% de las acciones[75]. Con lo anterior, se puede concluir que Emgesa S.A. E.S.P. (anteriormente Central Hidroeléctrica de Betania S.A.), es una empresa generadora de energía eléctrica[76], es decir empresa de servicios públicos de naturaleza mixta[77], y frente a este tipo de entidades, la Corte Constitucional ha sostenido que son descentralizadas[78].

En el presente caso, la demanda fue presentada el 24 de septiembre de 1996, fecha para la cual el artículo 82 del CCA establecía el campo de aplicación de sus normas en los siguientes términos: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.

En virtud de lo anterior, al ser la demandada una empresa de servicios públicos mixta y, por lo tanto, pertenecer a la Rama Ejecutiva del Poder Público, esta jurisdicción sí tendría competencia para conocer de la controversia. En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmada electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] Folio 407 vuelto del cuaderno principal de la segunda instancia. [2] Folio 19 del cuaderno 1. [3] En adelante CPACA. [4] Los poderes inicialmente otorgados para la actuación en procedimiento precontractual y para este proceso obran en los folios 1 y 36 del cuaderno 1.

En el curso del proceso se otorgaron nuevos poderes, que reposan en los folios 110 y 111 del cuaderno 3. [5] De acuerdo con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá expedido el 25 de octubre de 2010, la sociedad demandada cambió su nombre a EMGESA S.A. E.S.P, como consecuencia de varias reformas estatutarias, la escisión y la fusión formalizadas entre 2005 y 2007 (folio 53 a 66 del cuaderno 3).

En adelante se podrá denominar CHB. [6] Folios 3 y 4 del cuaderno 1. [7] En adelante se podrá denominar Consorcio Soinco. [8] Folio 6 del cuaderno 1. [9] Folio 61 del cuaderno 1. [10] Folio 75 del cuaderno 1. [11] Folio 76 del cuaderno 1. [12] En adelante se denominará Consorcio Soinco.Folio 203 del cuaderno 2. [13] Folio 233 del cuaderno 2. [14] Folio 79 a 82 del cuaderno 1. [15] Folios 236 a 239 del cuaderno 3. [16] En la providencia se advirtió que en su momento se adelantó el trámite de apelación de sentencia, en lugar de la apelación de auto, lo cual dio lugar al traslado a las partes, circunstancia que, aunque era impropia no afectó la legalidad de la actuación. [17] Folios 260 a 262 del cuaderno 2. [18] Folio 332 del cuaderno 2. [19] Folio 405 del cuaderno principal de la segunda instancia. [20] Ibídem. [21] Página 32 de la sentencia, folio 406 vuelto del cuaderno principal de la segunda instancia. [22] Folio 422 del cuaderno principal de la segunda instancia. [23] Folio 414 del cuaderno principal de la segunda instancia. [24] Folio 447 del cuaderno principal de la segunda instancia. [25] Folio 449 del cuaderno de segunda instancia. [26] Informe de secretaría. folio 458 del cuaderno de segunda instancia. [27] Ley 80 de 1993.

“Artículo 77. de la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. Parágrafo 1o.

El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso administrativo. Parágrafo 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”. [28] La demanda se presentó el 24 de septiembre de 1996. [29] Artículo 85 del CCA consagraba la acción de restablecimiento del derecho, en el cual se disponía que “toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica, podrá pedir que, además de la anulación del acto administrativo, se le restablezca el derecho o se le repare el daño” [30] En adelante CCA [31] Para la Sala es claro que en este estado del proceso no puede abrirse paso un cambio de enfoque para estudiar la naturaleza del acto acusado, dado que, aunque la adjudicación fuera un acto de derecho privado – y no un acto administrativo-, también debía respetar las reglas del pliego de condiciones que alegó el demandante, en ese caso bajo la normativa de obligatoriedad de las posturas en la etapa precontractual, derivada del artículo 860 del Código de Comercio.

Pero ese debate no estuvo en tela de juicio dentro del proceso y se considera innecesario abordarlo a la hora de un fallo que ha esperado tantos años. [32] CCA “Artículo 132. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 597 de 1988. Los Tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos (…) 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad”. [33] La Resolución 133 de 1996 dio cuenta de una adjudicación superior a los $900’000.000, además de que para la época en que se presentó la demanda no existían los juzgados administrativos y la primera instancia correspondió al Tribunal Administrativo.

Esa cuantía también determinó la competencia del Consejo de Estado, al expedirse la Ley 446 de 1998, por superar los 300 SMLMV, correspondientes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para la fecha en que se presentó el recurso de apelación. [34] Folio 66 del cuaderno 1. [35] Folios 67 y 68 del cuaderno 1. [36]CCA. “Artículo 136.

Caducidad de las acciones. (…) 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso”. [37] En adelante CCA. [38] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principio a surtirse la notificación”. [39] Fecha en la cual empezó a regir el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A) contenido en la Ley 1437 de 2011. [40] “Artículo 87.

(Modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) De las controversias contractuales. (…) “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” (La subraya no es del texto). [41] Artículo 85 del CCA consagraba la acción de restablecimiento del derecho, en el cual se disponía que “toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica, podrá pedir que, además de la anulación del acto administrativo, se le restablezca el derecho o se le repare el daño” [42] “Artículo 31.

Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.//"Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero Ponente (E): Hernán Andrade Rincón, Sentencia de 1º de octubre de 2014, radicación: 25000232600020050021401 (34778), Actor: Consorcio Obras Sed 2004, Distrito Capital – Secretaría de Educación. [44] Véase el análisis de la línea jurisprudencial, en la siguiente obra: “LOS GRANDES FALLOS DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA COLOMBIANA”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, Editor Ospina Garzón Andrés Fernando, artículo: “Diferenciación entre los requisitos formales y sustanciales exigidos a los proponentes en los pliegos de condiciones”, autor: Fajardo Gómez Mauricio, página 149 y siguientes. [45] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de febrero de 1987, Consejero Ponente Julio César Uribe Acosta, actor: Sociedad Colombiana de Vigilancia S.A. SOCOVIG, demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 28 de septiembre de 2017, radicación: 05001233100020000044001 (50911), actor: Unión Temporal Pérez C. y Cia Ltda, demandado: municipio de Medellín, referencia: acción de nulidad y restablecimiento del derecho. [47] Cita original de la sentencia: “Asunto que lleva a observar la necesidad de estimar cada regla del pliego de condiciones dentro de su contexto, puesto que de un pliego a otro la estructuración de un requisito similar puede tener aplicación práctica diferente”. [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero Ponente (E): Hernán Andrade Rincón, sentencia de 1º de octubre de 2014, radicación: 25000232600020050021401 (34778), actor: Consorcio Obras Sed 2004, Distrito Capital – Secretaría de Educación. [49] Se refirió en ese caso a la conciliación fiscal que se había realizado para corregir la declaración de renta con anterioridad al procedimiento de licitación. [50] Consejo de Estado;

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 25000-23-26-000- 1999-01850-01(25397), actor: Carlos Mario Hincapié Molina, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU-, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. [51] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 10 de febrero de 2016, radicación 25000-23-26-000-2003-00959 01, actor: Consorcio Alsacia 2003, demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá [52] Ibídem [53] Folio 53 del cuaderno 1. [54] La negrilla es del texto, folio 111 del cuaderno 1.

Del acta de la audiencia se advierte que el requisito se modificó. en cuanto se aceptó acreditar la mera tenencia de la planta y de los equipos, lo cual no fue advertido ni cumplido por la propuesta del Consorcio Gilma Ordóñez de Camacho y Eduardo Gutiérrez. [55] Folio 111 del cuaderno 1. [56] Folio 111 del cuaderno 1. [57] Se recuerda que para la época en que se adelantó la licitación pública CHB-002-96 no estaba vigente la Ley 1150 de 2007, en cuyo artículo 5 se dispuso que las condiciones de experiencia y organización de la proponente constituyen requisitos habilitantes, los cuales no deben otorgar puntaje. [58] Folio 185 del cuaderno 1. [59] Folio 109 del cuaderno 1. [60] Folios 20 a 22 del cuaderno 1. [61] “INFORME DE EVALUACIÓN” de abril de 2006, folios 169 a 190 del cuaderno 1;

“ANEXO DE RESPUESTA A LAS EVALUACIONES”, folios 38 a 48 del cuaderno 1 y “ACTA DE LA AUDIENCIA PÚBLICA PARA ADJUDICACIÓN”, de 17 de mayo de 1996, folios 51 a 59 del cuaderno 1. [62] Folio 57 del cuaderno 1. [63] No reposan en el expediente los adendos ni la constancia de las disponibilidades presupuestales. [64] Punto 13 del pliego de condiciones de la licitación pública, marzo de 1996, folio 07 del cuaderno 1. [65] Folio 115 del cuaderno 1. [66] Folio 110 del cuaderno 1. [67] Folio 110 del cuaderno 1. [68] Folio 111 del cuaderno 1. [69] El cuadro se elabora, para el propósito de la comparación, con los datos tomados de la evaluación, folios 46 y 47 del cuaderno 1. [70] Folio 188 del cuaderno 1. [71] La media geométrica de este grupo de datos, incluyendo las propuestas excluidas y el valor presupuesto oficial, se hubiera situado en $1.026’002.133.

Bajo ese supuesto, el puntaje del Consorcio Equipos Universal en la evaluación económica habría sido de 490 puntos, alcanzando 935 puntos en total de la evaluación. A su vez, el puntaje de Consorcio Soinco respecto de la nueva media geométrica habría sido de 449 puntos, por corresponder al rango entre 90.01 y 95% de la media, alcanzando el puntaje total de 924 puntos.

Esta apreciación es incompleta por cuanto no se tiene el dato desglosado de todas las propuestas, ni se ha calculado la posición de todas las posturas ante un cambio de la media geométrica. [72] Se conoce que, por otro lado, el pliego fijó un rango de propuestas aceptables, de manera que se abriría un espacio de interpretación sobre cuál era el límite superior de las propuestas económicas; sin embargo, ese asunto escapa al presente debate, por la forma como ha sido delimitado por los propios argumentos del demandante. [73] Punto 13 del pliego de condiciones de la licitación pública, marzo de 1996, folio 07 del cuaderno 1. [74] Observatorio de Conflictos Ambientales OCA, Universidad Nacional de Colombia, https://conflictos-ambientales.net/oca_bd/actors/view/387.

En este estudio, se dijo que dicha Hidroeléctrica es un “Agente Privado > Empresa > Sector Terciario o de Servicios > Generación de Energía”. [75]https://www.grupoenergiabogota.com/inversionistas/informacion-para- accionistas/composicion-accionaria/25-principales-accionistas-de-geb [76] El artículo 5º de la Ley 143 de 1994, dispone: “La generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente, por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública”. [77] El artículo 14 de la Ley 142 de 1994, numeral 14.6, dispone: “EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA.

Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”. [78] Sentencia C-736 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.