ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Los factores salariales son aquellos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social Entonces, se precisa que en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público oficial, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se rigen por las normas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que eran aplicables a los servidores públicos del orden nacional.

Por lo que, la pensión de invalidez de docentes está reglamentada por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas que regulan las pensiones producto de una calificación de pérdida de capacidad laboral. De manera que, cuando se trata de pensiones de invalidez no es posible acudir a las Leyes 33 y 62 de 1985, puesto que dichas normas se refieren a las pensiones ordinarias de jubilación del aludido personal.

Ahora bien, se encuentra que en la providencia demandada se hizo referencia solo a la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual tuvo en cuenta el Tribunal acusado para decidir la controversia ordinaria. Conforme a lo anterior, es claro que ni las Leyes 33 y 62 de 1985, ni las reglas establecidas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 -que específicamente se refieren al ingreso base de liquidación de una pensión ordinaria de jubilación de docentes, resultan aplicables a la actora, pues su prestación es de distinta naturaleza a la regulada en dichas normas y analizada en tal providencia. (…) No obstante, resulta del caso referenciar que esta Sección acogió el lineamiento que la Corte Constitucional expuso en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, que si bien no se pronunciaron en frente al régimen de la pensión de invalidez de los docentes, sí sostuvieron que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

(…) De manera que, la Sala precisa que, tal y como lo consideró la autoridad judicial acusada, en la liquidación de la pensión de invalidez de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, solo podrán incluirse los factores sobre los cuales se hubieren efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional.

Así las cosas, se observa que a pesar de que las normas sobre las cuales se sustentó el Tribunal demandado eran ajenas a la pensión de invalidez, cuya reliquidación reclamó la actora, lo cierto es que dicha autoridad judicial concluyó de manera asertiva que no había lugar a conceder tal pretensión, pues únicamente procedía la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, que sirvieron de base para la cotización en pensiones, y que se encuentren autorizados taxativamente por la ley.

(…) En efecto, la Sala encuentra que la parte actora acreditó que en el acto de reconocimiento pensional se incluyeron los siguientes emolumentos a efectos de establecer el ingreso base de liquidación: Sueldo básico, bonificación mensual, sobresueldo, prima de vacaciones y prima de navidad. Y por otro lado, también logró demostrar que conforme al certificado de salarios devengó: asignación básica (adicional a la de coordinador), bonificación mensual docente, pago sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes.Sin embargo, se observa que la accionante no logró acreditar en la causa ordinaria que sobre esa prima de servicios se hubieran efectuado los correspondientes aportes al sistema pensional o que, en su defecto, la falta de cotización sobre la misma fuera atribuible a la administración ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Sentencias invocadas no corresponden a la posición actual de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado Finalmente, se advierte que las sentencias que citó la demandante tanto en el escrito de tutela como en su impugnación no resultan aplicables al caso concreto, por las siguientes razones: La primera de ellas fue dictada el 13 de noviembre de 2014, en el proceso ordinario 15001-23-33-000-2012-00170- 01(3008-13), que considera procedente la inclusión de la totalidad de lo devengado, no obstante, tal derrotero no corresponde a la actual postura de la Corte Constitucional, ni del Consejo de Estado, según la cual solo procede la inclusión de aquellos factores sobre los cuales se hubiere cotizado y que se encuentren taxativamente señalados en la norma aplicable.

Respecto a la sentencia de tutela dictada el 22 de mayo de 2019, en el expediente 11001-03-15-000-2018-04498-01-(AC), la Sala advierte que la misma no constituye precedente, ya que no fue proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y sus efectos son inter partes. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00605-01 (AC) Actor: XIOMARA TRESPALACIOS ALMANZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Temas: Confirma el fallo que negó el amparo solicitado.

Defecto sustantivo. Ingreso base de liquidación en pensiones de invalidez de docente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 3 de abril de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de tutela. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Por escrito presentado el 19 de febrero de 2020, la señora Xiomara Trespalacios Almanza, por conducto de apoderada judicial, instauró acción de tutela en contra de la providencia del «21 (sic)» de agosto de 2019[1], a través de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda ordinaria, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Tales garantías las consideró vulneradas por la referida autoridad judicial porque con la providencia acusada incurrió en un defecto sustantivo, ya que no aplicó las normas que regulan la pensión de invalidez, sino que se sustentó en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, las cuales regulan es la pensión de jubilación. En consecuencia, la parte demandante pretende: «PRIMERO: Declarar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, transgredió los derechos constitucionales al debido procesos, igualdad y acceso a la administración de justicia, con la decisión contenida en la sentencia proferida el día 21 de agosto de 2019 (sic), dentro del proceso con radicado 2018/167, incoado por la señora XIOMARA TRESPALACIOS ALMANZA.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva decisión atendiendo los derechos constitucionales al debido procesos, igualdad y acceso a la administración de justicia». La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Sostuvo que prestó sus servicios como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar y que se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 27 de junio de 2003 y, que devengó como último ingreso: asignación básica (adicional a la de coordinador), bonificación mensual docente, pago sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes.

Manifestó que con ocasión de su invalidez, le fue reconocida una pensión mediante «Resolución 0089163 del 22 de noviembre de 2017», en el monto equivalente al 100% del último salario devengado, efectiva a partir del 5 de octubre de 2017, para lo cual solo se incluyó en la liquidación pensional los siguientes emolumentos: Sueldo básico, bonificación mensual, sobresueldo, prima de vacaciones y prima de navidad.

Indicó que inconforme con la liquidación efectuada en dicho acto, presentó un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de controvertir la legalidad de dicha decisión administrativa y que se le reconociera la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Este expediente se identificó con el radicado 20001-33-33-002-2018-00167-01. Afirmó que el proceso lo conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, el cual mediante sentencia del 22 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que «…la pensión de invalidez …reconocida con el 100% del salario básico, bonificación mensual, sobresueldo, prima de vacaciones y la prima de navidad está bien liquidada de conformidad con los lineamientos expuestos por el Consejo de Estado[2] en aras de atender las reglas jurisprudenciales en materia de Ingreso base de liquidación (sic)».

Añadió que apeló la citada providencia y que el Tribunal Administrativo del Cesar con fallo del 15 de agosto de 2019, la confirmó, en síntesis por las siguientes razones: i) Indicó que compartía la tesis de primera instancia según la que conforme a la cual la entidad demandada liquidó correctamente la pensión de invalidez de la actora, incluyéndosele dentro del ingreso base de liquidación únicamente los factores salariales devengados durante el último año de servicios, que sirvieron de base para la cotización en pensiones, y que se encuentren autorizados taxativamente por la ley.

Para ello, se sustentó en el artículo primero de las Leyes 33 y 62 de 1985, en cuanto a los factores a tener en cuenta en la liquidación pensional y advirtió que «[e]n todo caso, se indicó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» ii) Citó las consideraciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés, expuestas en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada dentro del expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01, que plasmó las reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes. iii) Concluyó que no era procedente la reliquidación de la pensión de la demandante «…tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios; ya que no resulta procedente incluirle factores que se encuentran por fuera de los establecidos legalmente, y respecto de los que no acreditó que se hubieran realizado cotizaciones; como es el caso de la prima de servicios, de la cual se acreditó fue percibida por la actora, omitiendo demostrar que sobre ella se realizaran los descuentos a que había lugar.» 3.

Sustento de la petición Manifestó que con la decisión acusada se incurrió en un defecto sustantivo «en la aplicación y/o interpretación» por cuanto el Tribunal demandado no aplicó las normas relativas a la pensión de invalidez, esto es, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, sino que se sustentó en las sentencias de unificación del «28 de agosto de 2018 (sic)» y del 25 de abril de 2019, las cuales regulan es la pensión de jubilación, cuya naturaleza es distinta a la que a ella se le otorgó. Manifestó que se le negó el reconocimiento de la prima de servicios como factor para la reliquidación de su prestación, pese a que se encuentra entre los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el cual le resulta aplicable ya que se vinculó como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Hizo referencia a los siguientes pronunciamientos: i) Sentencia del 13 de noviembre de 2014, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado 15001-23-33-000- 2012-00170-01(3008-13), que se refirió al tema de la pensión de invalidez de la siguiente manera: «En ese orden de ideas, la omisión en que incurrió la entidad demandada desconoce, sin justificación alguna, el régimen prestacional aplicable al actor y, en consecuencia, vulnera el derecho que a éste le asistía de disfrutar de una prestación pensional cuyo ingreso base de liquidación tuviera en cuenta la totalidad de los factores efectivamente devengados en el año anterior a su retiro del servicio por invalidez.

En este último punto, estima la Sala conveniente recordar que la liquidación de la pensión debe estar, en todo caso, de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional.

Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes.» ii) Sentencia de tutela del 22 de mayo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con ponencia del magistrado Roberto Piza Rodríguez, radicado 11001-03-15-000-2018-04498-01-(AC), en la cual se indicó: «5.6.

Ahora bien, la estructuración de la pérdida de capacidad laboral del señor Carlos Arturo Ochoa Román se dio el 27 de diciembre de 1993, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), por lo que las normas aplicables al reconocimiento de la pensión de invalidez eran el Decreto 1848 de 1969 (respecto a la cuantía) y el Decreto 1045 de 1978 (respecto a los factores).

Dichas disposiciones fijaron los parámetros y precisaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión. 5.7. Luego, la Sala concluye que la autoridad judicial demandada, dejó de aplicar las normas que regulan la forma de reconocer y reliquidar la pensión de invalidez, y en su lugar, fundamentó su decisión en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que no tenía ninguna relación con el régimen aplicable al demandante, ya que se trataba no solo de una pensión de invalidez, sino también que aquella pensión fue adquirida por el beneficiario antes de la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100, por lo que, su estudio debió realizarse en el marco de las normas que regían para el momento la estructuración de la invalidez, esto es, -se insiste- el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978, incurriendo de esta manera, en defecto sustantivo.» 4.

Trámite en primera instancia Por auto del 24 de febrero de 2020, el a quo admitió la solicitud de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar a la autoridad judicial demandada. De igual manera, se dispuso la vinculación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como tercero interesado.

A su vez, se ordenó comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, se reconoció personería a la apoderada de la demandante y, entre otros asuntos, se requirió en calidad de préstamo el expediente 20001-33-33- 002-2018-00167-01. 5. Contestaciones Surtidas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 5.1.

Tribunal Administrativo del Cesar La referida autoridad judicial se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, por lo que solicitó se negara el amparo deprecado. Refirió que no vulneró derecho alguno de la accionante, puesto que en el expediente no se encontró acreditado que sobre los factores que pretendía se le incluyeran en la reliquidación pensional se hubiesen efectuado los respectivos descuentos como aportes al sistema. 5.2.

Ministerio de Educación Nacional Esta entidad pidió que se le desvinculara de la acción de tutela, ya que carece de legitimación en la causa por pasiva y por tanto, no tuvo injerencia en la decisión que se acusa y mucho menos vulneró los derechos fundamentales de la actora. 5.3. Fiduprevisora S. A. Esta entidad se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, al considerar que se torna improcedente en tanto que las autoridades demandadas profirieron sus decisiones con ajuste a la normatividad que resultaba aplicable y bajo los precedentes del caso.

También solicitó su desvinculación. 6. Sentencia de primera instancia A través de providencia del 3 de abril de 2020, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, por las razones que se exponen a continuación: Afirmó que no se incurrió en el defecto alegado ya que el Tribunal demandado sustentó, de manera suficiente, las razones por las cuales consideró que la liquidación de la pensión de la accionante se encontraba ajustada a derecho.

Precisó que en dicha providencia se había indicado que en aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación proferida el 25 de abril de 2019, los factores de liquidación para determinar el IBL de las pensiones de los docentes son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Adujo que en el presente asunto no se acreditó que se hubiesen efectuado dichos aportes respecto del factor prima de servicios, por lo que encontró razonable que el Tribunal acusado concluyera que el acto demandado se dictó de conformidad con las normas aplicables al caso concreto. Mencionó que lo pretendido por la demandante es que se revise el proceso, en sus aspectos fáticos, probatorios y jurídicos, por no estar de acuerdo con las sentencias de instancia, al punto de querer una tercera instancia, con la intención de continuar aquellos temas que en su momento propuso mediante el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Sostuvo que si bien lo anterior resultaba suficiente para desestimar –por improcedente– la petición de amparo, lo cierto era que frente a estos casos la Subsección A ponente ya había fijado una postura de fondo que deniega el amparo solicitado sobre la base de la inexistencia de un defecto sustantivo, de modo que privilegió esta última postura. 7.

Impugnación Por escrito electrónico recibido el 1° de junio de 2020, la parte actora impugnó el fallo de tutela de primera instancia[3], solicitó que se revoque y se acceda al amparo, por las siguientes razones: Reiteró que se configuró el defecto sustantivo debido a la aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos por el Consejo de Estado, en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, ya que el análisis se hizo en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales rigen la pensión de jubilación y no de invalidez, y muy a pesar de que esta tiene un origen normativo y tratamiento distinto al de la pensión de jubilación. Insistió en citar el contenido de las sentencias del 13 de noviembre de 2014, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13) y, la de tutela del 22 de mayo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con ponencia del magistrado Roberto Piza Rodríguez, radicado 11001-03-15-000- 2018-04498-01-(AC).

Afirmó que de conformidad en la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, literal b se establece que los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, esto es, por los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro.

Sostuvo que se omitió el reconocimiento de la prima de servicios en la reliquidación de la pensión de invalidez, la cual se encuentra enlistado en el Decreto 1045 de 1978 y que es aplicable a este tipo de prestación, máxime cuando el docente fue vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Agregó lo siguiente: «Ahora bien, desafortunadamente, nos encontramos frente a una decisión desfavorable, a los intereses del accionante, frente a lo cual debe decirse, que el Tribunal Administrativo, con la expedición de la sentencia objeto de la acción de la referencia, sí se incurrió en defecto fáctico, por cuanto las sentencias de unificación, evidentemente en ningún momento estudiaron la forma de liquidación de las pensiones de invalidez, por lo que es innegable el hecho de que, ésta pensión y la de jubilación contienen elementos normativos completamente diferentes, así como fácticos en cuanto a la forma de adquisición de este derecho, ya que si desde la creación legal, el derecho está sustentado en leyes diferentes, mucho más, puede decirse respecto de las sentencias que las analizan; es decir, las sentencias de unificación, analizaron la forma de liquidación de las pensiones de jubilación pero en ningún momento, lo hicieron respecto de las de invalidez; tal y como se explicó con detenimiento en el escrito de tutela, esto es, se analizó entre otras, la Ley 33 de 1985.» Citó como antecedente la sentencia de esta Sección del 16 de abril de 2020, en la acción de tutela con radicación 11001-03-15-000-2020-00602-00, con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en donde se estudió un caso idéntico en cuanto a los fundamentos fácticos y jurídicos al presente. 8.

Trámite posterior, en segunda instancia Mediante providencia del 3 de julio de 2020 se ordenó notificar por el medio más expedito y eficaz al juez Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, al tiempo que se requirió de manera digital el expediente 20001-33-33-002-2018-00167-00 (01), correspondiente al proceso ordinario promovido por la señora Xiomara Trespalacios Almanza en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8.1.

Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar 8.1.1. Mediante escrito recibido el 7 de marzo de 2020 y con ocasión de la notificación que le efectuara el Tribunal demandado, el secretario de dicho despacho judicial informó que había remitido en calidad de préstamo el expediente ordinario, para lo cual allegó la orden del servicio postal 472 y el respectivo oficio remisorio.

Lo anterior, se reiteró mediante comunicación enviada el 22 de julio de 2020, en la cual se indica que el expediente fue remitido físicamente a la Secretaría del Consejo de Estado, por petición del a quo constitucional. 8.1.2. Con informe de fecha 10 de julio de 2020, el juez se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, al considerar que no con su decisión, que luego confirmó el superior, no ha vulnerado derecho fundamental alguno. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991[4], el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Cuestión previa El Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S. A. solicitaron ser desvinculados del presente trámite constitucional por carecer de legitimación en la causa por pasiva. La Sala negará tales solicitudes, puesto que sus vinculaciones se dieron en calidad de terceros con interés y no de demandadas. Adicionalmente, es la fiduciaria la que maneja los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación, conforme a lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989[5]. 3.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia conforme a los argumentos expuestos por la parte impugnante que considera que sí se vulneraron sus derechos fundamentales con la decisión acusada. Por tanto, se analizará si el Tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo al confirmar la sentencia de primera instancia que no accedió a las pretensiones de la demanda ordinaria promovida por la parte actora con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de invalidez con inclusión de los factores salariales devengados.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y ii) el fondo del reclamo. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente judicial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[6], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[8] La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[9] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Por tanto, bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia, así: 4. Caso concreto La parte actora consideró que el Tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo, ya que la referida autoridad judicial no aplicó las normas que regulan la pensión de invalidez, sino que se sustentó en las sentencias de unificación del «28 de agosto de 2018 (sic)» y del 25 de abril de 2019, las cuales regulan es la pensión de jubilación, cuya naturaleza es distinta a la que a ella se le otorgó. Específicamente, sostuvo que la referida autoridad debía aplicar los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 que regulan la pensión de invalidez y, en consecuencia, procedía la reliquidación de su prestación con la inclusión de la prima de servicios, pues la devengó y además corresponde a un factor salarial enlistado en el Decreto 1045 de 1978 (artículo 45).

Con su impugnación, la demandante hizo mención a que el Tribunal demandado incurrió en un «defecto fáctico» y además, reiteró el contenido de dos providencias, a saber: i) del 13 de noviembre de 2014, dictada en el proceso 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13)[10] y, ii) la de tutela del 22 de mayo de 2019, proferida en el proceso 11001-03-15-000-2018-04498-01- (AC).

Para resolver el asunto concreto, la Sala considera que si bien la accionante con su impugnación se refirió a un defecto fáctico, lo cierto es que toda su argumentación gira en torno al que inicialmente invocó, esto es, uno de naturaleza sustantiva o material, por lo que se procederá al análisis de lo solicitado conforme a la naturaleza de este último, pues además fue el alegado expresamente en su escrito inicial de tutela.

Al respecto, resulta del caso recordar que la Corte Constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se presenta cuando «…la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.»[11] Así, se encuentra que el Tribunal demandado se sustentó en las Leyes 33 y 62 de 1985, así como en la sentencia del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

De igual manera se observa en la decisión acusada se concluyó que no era procedente la reliquidación de la pensión de la demandante con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, ya que «… no resulta procedente incluirle factores que se encuentran por fuera de los establecidos legalmente, y respecto de los que no acreditó que se hubieran realizado cotizaciones; como es el caso de la prima de servicios, de la cual se acreditó fue percibida por la actora, omitiendo demostrar que sobre ella se realizaran los descuentos a que había lugar.» Conforme a lo anterior, se encuentra que el Decreto 3135 de 1968[12], que la accionante alega como desconocido, resulta aplicable dada su calidad de docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

En relación con la naturaleza de la pensión de invalidez y jubilación, dicha norma estableció: «ARTÍCULO 23. Pensión de invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista…»   A su vez, el Decreto 1848 de 1969[13], en sus artículos 60, 61 y 63 en lo atinente a la pensión de invalidez, señaló que todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez, para lo cual definió quiénes son considerados inválidos y estableció la cuantía de la prestación. Entonces, se precisa que en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público oficial, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se rigen por las normas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que eran aplicables a los servidores públicos del orden nacional[14].

Por lo que, la pensión de invalidez de docentes está reglamentada por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas que regulan las pensiones producto de una calificación de pérdida de capacidad laboral. De manera que, cuando se trata de pensiones de invalidez no es posible acudir a las Leyes 33 y 62 de 1985, puesto que dichas normas se refieren a las pensiones ordinarias de jubilación del aludido personal.

Ahora bien, se encuentra que en la providencia demandada se hizo referencia solo a la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual tuvo en cuenta el Tribunal acusado para decidir la controversia ordinaria. Así, el siguiente análisis corresponderá a los argumentos expuestos en dicha providencia, mas no a la del 28 de agosto de 2018, pues de esta no hizo mención la autoridad judicial demandada en su decisión. En dicho pronunciamiento del 25 de abril de 2019, se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones» Conforme a lo anterior, es claro que ni las Leyes 33 y 62 de 1985, ni las reglas establecidas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 -que específicamente se refieren al ingreso base de liquidación de una pensión ordinaria de jubilación de docentes, resultan aplicables a la actora, pues su prestación es de distinta naturaleza a la regulada en dichas normas y analizada en tal providencia. Al respecto, esta Sección en sentencia de 14 de noviembre de 2019 proferida dentro del radicado 11001-03-15-000-2019-04338-00[15], consideró lo siguiente: «…las pensiones de invalidez y jubilación son distintas, dada su forma de adquirir el derecho y de calcular el monto de la asignación mensual, y, por ello, no puede dárseles un trato idéntico ni aplicárseles los mismos presupuestos jurídicos.» No obstante, resulta del caso referenciar que esta Sección acogió el lineamiento que la Corte Constitucional expuso en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, que si bien no se pronunciaron en frente al régimen de la pensión de invalidez de los docentes, sí sostuvieron que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

Adicionalmente, se advierte que las decisiones de tutela no son obligatorias, pues solo constituyen un criterio auxiliar y que, si bien en un asunto de contornos similares, esta Sección en el fallo del 16 de abril de 2020[16] accedió al amparo solicitado al considerar que la autoridad demandada había incurrido en un defecto sustantivo, lo cierto es que tal postura se replanteó recientemente en dos fallos de tutela del 16 y 23 de julio de 2020[17], en los que en asuntos afines, negó la protección invocada.

En efecto, se advierte que en estos dos últimos pronunciamientos se consideró que si bien Tribunal había errado en la aplicación de las normas respectivas y en la aplicación de la sentencia del 25 de abril de 2019, no había lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez solicitada, por cuanto, como lo advirtió la autoridad judicial no se acreditó que se hubieran realizado los respectivos aportes al sistema pensional sobre los factores salariales solicitados.

Además, este último lineamiento es la que resulta consonante con lo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005, que en su inciso sexto, previó que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. De manera que, la Sala precisa que, tal y como lo consideró la autoridad judicial acusada, en la liquidación de la pensión de invalidez de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, solo podrán incluirse los factores sobre los cuales se hubieren efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional.

Así las cosas, se observa que a pesar de que las normas sobre las cuales se sustentó el Tribunal demandado eran ajenas a la pensión de invalidez, cuya reliquidación reclamó la actora, lo cierto es que dicha autoridad judicial concluyó de manera asertiva que no había lugar a conceder tal pretensión, pues únicamente procedía la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, que sirvieron de base para la cotización en pensiones, y que se encuentren autorizados taxativamente por la ley.

Por lo anterior, conviene aclarar que si la autoridad judicial hubiese aplicado la norma que regula la pensión de invalidez, llegaría a la misma conclusión, esto es, de no acceder a lo pretendido pues si bien se había demostrado que actora percibió la referida prima, no se acreditó que sobre tal factor se efectuaran las cotizaciones al sistema pensional.

Asimismo, es necesario precisar que la parte demandante tampoco logró demostrar en el proceso ordinario que la ausencia de las mencionadas cotizaciones sobre dicha prima fuera producto del actuar negligente u omisivo de la entidad empleadora, que debía hacerlas pues eran percibidas por aquella. En efecto, la Sala encuentra que la parte actora acreditó que en el acto de reconocimiento pensional se incluyeron los siguientes emolumentos a efectos de establecer el ingreso base de liquidación: Sueldo básico, bonificación mensual, sobresueldo, prima de vacaciones y prima de navidad.

Y por otro lado, también logró demostrar que conforme al certificado de salarios devengó: asignación básica (adicional a la de coordinador), bonificación mensual docente, pago sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes. Sin embargo, se observa que la accionante no logró acreditar en la causa ordinaria que sobre esa prima de servicios se hubieran efectuado los correspondientes aportes al sistema pensional o que, en su defecto, la falta de cotización sobre la misma fuera atribuible a la administración Entonces, para la Sala la autoridad judicial cuestionada no vulneró los derechos fundamentales de la accionante al no acceder a la inclusión de la prima de servicios en la liquidación de la pensión de invalidez, pues sobre tal emolumento no se logró acreditar que efectuaran las correspondientes cotizaciones al sistema pensional, tal y como lo advirtió el Tribunal en la providencia demandada.

Finalmente, se advierte que las sentencias que citó la demandante tanto en el escrito de tutela como en su impugnación no resultan aplicables al caso concreto, por las siguientes razones: La primera de ellas fue dictada el 13 de noviembre de 2014, en el proceso ordinario 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13), que considera procedente la inclusión de la totalidad de lo devengado, no obstante, tal derrotero no corresponde a la actual postura de la Corte Constitucional[18], ni del Consejo de Estado[19], según la cual solo procede la inclusión de aquellos factores sobre los cuales se hubiere cotizado y que se encuentren taxativamente señalados en la norma aplicable.

Respecto a la sentencia de tutela dictada el 22 de mayo de 2019, en el expediente 11001-03-15-000-2018-04498-01-(AC), la Sala advierte que la misma no constituye precedente, ya que no fue proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y sus efectos son inter partes. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, que negó el amparo solicitado por la parte accionante, puesto que la autoridad judicial cuestionada no incurrió en el defecto sustantivo invocado y, por tanto, no se advierte vulneración alguna de sus derechos fundamentales.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niegánse las solicitudes de desvinculación propuestas por la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Confírmase la sentencia del 3 de abril de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de tutela, por lo expuesto en este proveído.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Verificados los documentos adjuntos a la solicitud de amparo, se advierte que la fecha corresponde es al 15 de agosto de 2019. [2] Se cita la sentencia del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de estado dentro del proceso 2012-00143—01. [3] Quien se notificó electrónicamente el 29 de mayo de 2020. [4] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [5] Al respecto, se observa que el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Más adelante dicho precepto dispuso: «Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» En consonancia con lo anterior, en el artículo 5° ibidem se contemplaron los objetivos de dicho fondo, entre los cuales se encuentra el pago de algunas de las prestaciones sociales del personal afiliado y, que para el cumplimiento de las obligaciones antes mencionadas, debía celebrar un contrato de fiducia mercantil, el cual se llevó a cabo con la referida entidad. [6] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [7] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [8] Ibidem. [9] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [10] En esta providencia se ordenó la reliquidación de la pensión de invalidez de un docente, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. [11] Sentencia SU 659 de 2015, que cita, a su vez, las providencias Sentencias T- 156 de 2000, T- 008 de 1999 y C- 984 de 1999. [12] Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. [13] Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968. [14] Los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. [15] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 14.11.19.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2019-04338-00. En esta providencia, la Sección Quinta negó el amparo de los derechos fundamentales de la señora Gloria María Franco Torrado, a quien le habían negado la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Ver igualmente la sentencia del 3.10.19. M.P. Luís Alberto Álvarez Parra. Rad. 11001-03-15- 000-2019-02117-01, en la cual se negó el amparo solicitado tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Sentencia del 14.03.19. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Rad. 11001-03-15- 000-2019-00647-00. Ver también la sentencia de tutela de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 23.08.18. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 11001-03-15-000-2018-02208-00, en la cual se negó la pretensión constitucional sobre la reliquidación pensional de la pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, al considerar que «el Tribunal al optar por la regla aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, la cual se fundamenta en una norma de rango constitucional, como lo es el Acto Legislativo 1 de 2005 …», no vulneró los derechos fundamentales de la allí tutelante.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 8 de agosto de 2019. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, en relación con el régimen especial de las pensiones de invalidez de los docentes. [16] Expediente 11001-03-15-000-2020-00602-00. [17] Procesos 11001-03-15-000-2020-02828-00 y 11001-03-15-000-2020-02767- 00. [18] Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. [19] Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, M. P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. 2012-143, Accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro y Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019.

M. P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 680012333000201500569-01, Demandante: Abadía Reynel Toloza.