RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / FÚNCION ADMINISTRATIVA / ENTIDAD PÚBLICA / DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA / CONTRATO ESTATAL El artículo 46 de la ley 1563 de 2012 fijó el marco de competencia general para el conocimiento de los recursos procedentes contra los laudos arbitrales (…) En este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso extraordinario, en única instancia, toda vez que interviene una entidad pública, pues la controversia en razón de la cual se profirió el laudo arbitral cuya nulidad se pretende tuvo origen en el contrato (…), celebrado entre el departamento del Magdalena y el Consorcio (…).

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Oportunidad / TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ADICIÓN AL LAUDO ARBITRAL / ACLARACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL El recurso extraordinario de anulación es oportuno, pues las solicitudes de aclaración y adición que se presentaron en tiempo frente al laudo que se profirió el 11 de julio de 2019 se resolvieron en audiencia del 23 de julio de ese mismo año-fecha en la que las partes quedaron notificadas por estrados- y el recurso se interpuso el 30 de agosto de 2019, es decir, dentro del término de treinta días siguientes a la notificación de la providencia que resolvió tales solicitudes, como lo dispone el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 40 NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / EFECTOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FUNCIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ERROR IN JUDICANDO / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / TÉCNICA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL – No constituye segunda instancia [E]l Consejo de Estado, en conocimiento del recurso de anulación, no puede realizar un juicio basado en los errores “in iudicando”, por cuanto obraría como juez de segunda instancia, lo cual se opone a la naturaleza del trámite arbitral como proceso de única instancia y a la condición exceptiva y taxativa de las causales del recurso de anulación previstas en la ley.

(…) la causal de fallo en conciencia no se puede estructurar rebatiendo el análisis de la ley ni de las pruebas que haya apreciado el tribunal de arbitramento. Se agrega que el peso específico que el tribunal de arbitramento otorga a unas pruebas sobre las otras tampoco constituye argumento válido para fundar el fallo en conciencia, como lo ha expuesto esta Corporación en reiterados pronunciamientos.

Lo anterior, toda vez que –se repite- el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación no puede corregir la apreciación de la ley aplicable ni la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de arbitramento. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 20 de septiembre de 2017;

Exp. 34525; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, de 21 de septiembre de 2016; Exp. 56728; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, de 24 de octubre de 2016; Exp. 57377; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, de 17 de agosto de 2017; Exp. 56347; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y de la Corte Constitucional, SU173 de 16 de abril de 2015. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA – La causal no corresponde a la alegada / CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - Improcedente / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO / CÁLCULO DEL PERJUICIO / CUANTÍFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS - No se encontró acreditado el quantum del daño / TÉCNICA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL En relación con el argumento que se sustenta en una “una ruptura lógica de argumentación” de la que adolecería el laudo, porque, a pesar de haberse declarado el incumplimiento del contrato con fundamento en que las mayores cantidades de material por consolidación del terraplén debieron ser asumidas por el departamento, no lo condenó a pagar el daño causado, basta con decir que este aspecto no encuadra en ninguno de los supuestos por los que puede prosperar la causal de anulación por fallo en conciencia, toda vez que no señala que el tribunal de arbitramento al fallar se hubiera apoyado exclusivamente en su íntima convicción, que no hubiera dado razones de su decisión o que hubiera prescindido de toda consideración jurídica o probatoria.

Con todo, si lo que quiere significar el recurrente con este argumento es que en relación con los perjuicios derivados de las mayores cantidades de material que debieron ser utilizadas por efecto de la consolidación del terraplén, el tribunal prescindió de las pruebas que sí tuvo en cuenta para declarar el incumplimiento del contrato tampoco la causal prospera, pues (…) la razón por la que el tribunal no accedió a la condena solicitada por este concepto no obedeció a que no se hubieran acreditado las mayores cantidades de material, sino a que no encontró acreditado el quantum del daño. LAUDO ARBITRAL / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS / CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / REQUISITOS DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / JUSTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / MOTIVACIÓN DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL Frente a la alegada carencia de fundamento normativo y jurisprudencial con la que, a juicio de la parte recurrente, el tribunal de arbitramento definió que era “indispensable saber con precisión la consolidación respecto de cada uno de los tramos geológicos del proyecto”, (…) aunque así se menciona, en realidad lo que se debate no es la ausencia de sustento jurídico de esa consideración o que a ella se hubiera llegado, exclusivamente, con apoyo en la íntima convicción de los árbitros, sin dar razones de su decisión o con prescindencia de toda consideración jurídica o probatoria (…) la exigencia del tribunal en cuanto a que se debía probar con precisión la consolidación respecto de cada uno de los tramos geológicos del proyecto, obedeció a la necesidad de determinar la magnitud del daño, con miras a establecer el quantum de la indemnización, con lo cual no hizo más que dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 164 del Código General del Proceso (…) el hecho de que el tribunal no hubiera citado la referida norma o hubiera hecho mención de ella, no supone que su decisión hubiere carecido de sustento normativo y, por esto, que la hubiera proferido en conciencia, puesto que la obligación a la que alude ese artículo se impone, sin distinción, a todas las decisiones judiciales, sea que se haga referencia a ella o no. (…) la decisión del tribunal no solo estuvo sustentada en la ley, sino en la valoración probatoria que realizó del caso y que quedó expresamente consignada en el laudo arbitral.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 164 COMPETENCIA DEL JUEZ DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / LAUDO ARBITRAL / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS / CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INCUMPLIMIENTO DEL PAGO En relación con el argumento del recurrente, según el cual los cálculos que se consignaron en el laudo como sustento para no adoptar la fórmula propuesta por la parte convocante para determinar los perjuicios derivados del incumplimiento por no pagar las mayores cantidades por consolidación del terraplén están mal elaborados y constituyen apreciaciones extralegales, la Sala advierte, de una parte, que el tribunal simplemente acudió a un ejemplo matemático para ilustrar la razón por la cual, a su juicio, era necesario probar con precisión la consolidación respecto de cada uno de los tramos geológicos del proyecto y, de otra, que, aun cuando, como se afirmó en el recurso, el ejemplo matemático contuviera un error que hubiera podido llevar a una decisión igualmente errónea.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 3 de abril de 1992; Exp. 6695, de 27 de julio de 2000; Exp. 17591; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, de 14 de junio de 2001; Exp. 19334; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, de 24 de mayo de 2004; Exp. 26287; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 23 de abril de 2009; Exp. 35484;

C.P. Enrique Gil Botero. COMPETENCIA DEL JUEZ DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS POR PARTE DEL JUEZ / MEDIOS DE PRUEBA / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS / CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - No se encontró acreditado el quantum del daño Respecto del argumento que la parte recurrente edifica sobre la consideración de que el tribunal de arbitramento desconoció el material probatorio, porque, a pesar de que encontró probadas las consolidaciones y su magnitud de 20 cm, desconoció las pruebas al momento de calcular los perjuicios, (…) la razón por la que el tribunal no accedió a la condena solicitada por este concepto no obedeció a que no se hubieran acreditado las mayores cantidades de material, sino a que no encontró acreditado el quantum del daño, conclusión probatoria que es en realidad de la que discrepa el recurrente y que, sin que sea procedente, pretende sea desvirtuada a través del recurso extraordinario de anulación. CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - Improcedente / REQUISITOS DE LA PRUEBA / INADMISIÓN DE LA PRUEBA / INEFICACIA DE LA PRUEBA / DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA / INTERVENTORÍA / FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / FALLO EN DERECHO / FACULTADES DEL ÁRBITRO / NEGACIÓN DE LA CONDENA EN PERJUICIOS / NEGACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / FALLO EN DERECHO – No en conciencia [L]a decisión del tribunal de no otorgarle mérito probatorio al archivo [que contenía los asentamientos por tramo del proyecto] no se basó únicamente en la consideración de que se trató de un documento o representación que sirvió para ilustrar la declaración de la testigo que lo aportó, conclusión que, valga mencionar, se sustentó en lo previsto en el numeral 6 del artículo 221 del Código General del Proceso, sino que tal determinación se adoptó también porque los árbitros no encontraron evidencia alguna de que el documento hubiera sido reconocido por el departamento del Magdalena o por la interventoría del contrato, porque consideraron que en el proceso no había ningún otro medio de prueba que sirviera de soporte a la información consignada en él y, además, porque no tenía fecha ni estaba rubricado por su autor.

Lo anterior permite establecer que la decisión del tribunal de negar el reconocimiento de perjuicios por el incumplimiento del departamento del Magdalena de no pagar las mayores cantidades de material que se utilizaron en consideración al asentamiento del terraplén, no fue en conciencia, sino en derecho, pues se basó en los análisis probatorios que realizó respecto de las pruebas que obraron en el expediente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 221 NUMERAL 6 CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ARBITRAL / FIJACIÓN DEL LITIGIO / OBJETO DEL LITIGIO / FACULTADES DEL ÁRBITRO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL JUEZ DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - Improcedente / PRUEBA DE OFICIO / INTERROGATORIO AL TESTIGO / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA [L]a Ley 1563 de 2012 no prevé una etapa de fijación del litigio; por ello, el tribunal arbitramento no la agotó (…) el conflicto que resolvió el tribunal lo determinó a partir del estudio que hizo de la demanda y de su contestación; por ello, que la parte demandante no esté de acuerdo con el alcance que le dio no puede ser abordado a través del recurso extraordinario de anulación, pues, además de que supone revisar de fondo el asunto, lo alegado no encuadra en ninguna de las circunstancias por las que se puede configurar el fallo en conciencia. La causal tampoco puede prosperar porque el tribunal no haya decretado una prueba de oficio o porque no haya interrogado a los testigos en relación con la medida de la consolidación del terraplén, pues, al margen de que se considere que le correspondía o no hacerlo, cosa que escapa a la competencia de la Sala, lo cierto es que esos supuestos no encuadran en las circunstancias por las que podría configurarse un fallo en conciencia, pues no suponen que el tribunal se hubiera apoyado exclusivamente en su íntima convicción, que no hubiera dado razones de su decisión o que hubiera prescindido de toda consideración jurídica o probatoria.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - Improcedente / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL [L]o alegado por el consorcio recurrente no se ajusta a ninguna de las razones por las que podría llegar a configurarse la anulación del laudo arbitral por fallo en conciencia, sino que sus argumentos son propios de un recurso de apelación, improcedente en contra de decisiones de la justicia arbitral; adicionalmente, la causal no prospera porque en este caso lo que pretende la recurrente es que el juez de anulación se pronuncie sobre el fondo de la controversia, lo cual, como ya se dijo, está expresamente prohibido por el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / COMPETENCIA DEL JUEZ DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / FALLO EXTRA PETITA / FALLO ULTRA PETITA / FALLO CITRA PETITA / LAUDO ARBITRAL / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Esta causal se refiere de manera concreta a los eventos de fallo extra petita (el que resuelve sobre un asunto no sujeto a la decisión de los árbitros), ultra petita (el que concede más de lo pedido) y citra petita (el que deja de resolver una cuestión sometida al arbitramento) y corresponde a una de las reglas de la congruencia de la sentencia, que es la que se funda en la comparación entre las pretensiones y las decisiones contenidas en la parte resolutiva, tal como dispone el artículo 281 del Código General del Proceso.

(…) su análisis implica la comparación entre las pretensiones de la demanda – o las excepciones de la contestación, en su caso- y las decisiones del laudo arbitral y que no se funda en la contradicción entre las distintas motivaciones, sino en la decisión que se evidencia como excedida, deficitaria o desviada en relación con las pretensiones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 12 de febrero de 2014; Exp. 46779; C.P. Enrique Gil Botero. CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / COMPETENCIA DEL JUEZ DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / FALLO EXTRA PETITA / FALLO ULTRA PETITA / FALLO CITRA PETITA [E]l artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 señala que, en caso de que la causal 9 se encuentre configurada, el juez del recurso extraordinario puede corregir o adicionar el laudo arbitral, por lo cual, de conformidad con los supuestos que la conforman, lo que le corresponde en estos eventos es anular las decisiones que excedan las pretensiones (ultra petita) o las que concedan cosa distinta de lo contenido en ellas (extra petita) y, en el evento de que el laudo deje de resolver sobre algunas de las pretensiones (citra petita), le compete entrar a decidir sobre la(s) pendiente(s).

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRETENSIÓN CONSECUENCIAL / ALCANCE DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / OBJETO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRETENSIÓN PRINCIPAL [P]or tratarse de una pretensión consecuencial, no puede ser estudiada de forma aislada respecto de la pretensión principal de la que se deriva, pues, además de que solo puede prosperar si prospera la principal, la segunda no puede ir más allá del contexto que delimita la primera, circunstancia que obliga a que ambas pretensiones se analicen de forma conjunta, pues solo así es posible establecer el alcance de lo solicitado por la parte convocante en la demanda arbitral y, en ese marco, si lo resuelto por el tribunal corresponde o no a lo pedido por ella.

(…) lo que se buscó a través de la pretensión principal fue el incumplimiento por la falta de pago de las mayores cantidades de transporte fluvial de materiales y, por tanto, que lo que se perseguía a través de la pretensión consecuencial era que se condenara al departamento a pagar esas mayores cantidades de transporte, pues, según se deriva de lo expresado en el laudo al fijar el alcance de la pretensión, eran esas las mayores cantidades de transporte de materiales que no habían sido pagadas por la entidad contratante.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FALLO EXTRA PETITA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / FALTA DE PAGO / ALCANCE DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / OBJETO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FACULTADES DEL ÁRBITRO / DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA / TRANSPORTE DE MATERIAL [C]omo el tribunal, además de acceder a lo pretendido por la parte convocante, condenar al Departamento de Magdalena a pagar al Consorcio Ribera Este la suma correspondiente al transporte fluvial de material que no había sido pagada, impuso también que el valor reconocido por ese concepto fuera descontado de lo pagado en exceso al consorcio por concepto de transporte terrestre de material, la Sala concluye que, respecto de este último punto el fallo es extra petita, pues, en los términos en los que el mismo tribunal de arbitramento fijó el alcance y objeto de las pretensiones de incumplimiento por la falta de pago de transporte de material y de la consecuencial de condena, ese aspecto no quedó comprendido en ellas y, valga decir, tampoco fue pedido por la convocada.

FALLO EXTRA PETITA - No se limitó al pago del transporte fluvial de material, sino que comprendió todo el transporte multimodal / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DE LOS ARBITROS / PRETENSIÓN CONSECUENCIAL [N]o le asiste razón a la parte convocada en cuanto a que no se configuró un fallo extra petita porque la pretensión segunda consecuencial no se limitó al pago del transporte fluvial de material, sino que comprendió todo el transporte multimodal (terrestre y fluvial) desde la fuente de material hasta el sitio de disposición final de la obra, pues, como ya se vio, ese aspecto fue definido por el tribunal de arbitramento y no puede ser debatido en esta instancia judicial, por comprometer el entendimiento que los árbitros tuvieron de la demanda y, por tanto, el estudio de un aspecto sustancial del asunto (…) no es posible acoger el argumento planteado por el departamento en el sentido de indicar que el tribunal resolvió de forma global el ítem de transporte de material, sin distinguir si se trataba de terrestre o fluvial y que, por ello, podía pronunciarse sobre lo supuestamente pagado demás al consorcio respecto del transporte terrestre y, consecuencialmente, ordenar el descuento al que se refirió en el numeral duodécimo de la parte resolutiva del laudo, porque esto implicaría desconocer, palmariamente, lo resuelto por el tribunal de arbitramento.

ALCANCE DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / FACULTADES DEL ÁRBITRO / PAGO EN EXCESO / TRANSPORTE TERRESTRE DE MATERIAL / CONTENIDO DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA [L]a cláusula compromisoria le confirió a los árbitros la facultad de resolver sobre cualquier diferencia que pudiera surgir con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato 617 de 2013, toda vez que el principio de congruencia lo que dispone es que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, con las excepciones probadas y alegadas, si lo exige la ley, y que no puede condenarse al demandado por objeto distinto del pretendido en la demanda.

Por lo anterior, si bien en la cláusula compromisoria se pactó someter a tribunal de arbitramento cualquier diferencia que surgiera con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato 617 de 2013, lo cierto es que en esta oportunidad no se sometió al conocimiento del tribunal una controversia en relación con un supuesto pago hecho en exceso al Consorcio (…) por concepto de transporte terrestre de material, pues ni en la demanda ni en la contestación se hizo alusión a ese aspecto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281 RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Fundado / CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EXTRA PETITA / PAGO EN EXCESO / ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / TRANSPORTE TERRESTRE DE MATERIAL / DEFECTO PROCEDIMENTAL / ERROR MATEMÁTICO – Pago en exceso.

Procedencia de descuento / ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EXTRA PETITA - Se configura por haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros [D]ado que al realizar la comparación entre lo pedido en la demanda y lo resuelto en el laudo se encuentra que el laudo recayó sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, el cargo prospera, pero únicamente en relación con lo que se acaba de analizar, pues los demás argumentos planteados por el recurrente, relacionados con los errores matemáticos en los que pudo haber incurrido el tribunal y en la configuración o no de una compensación, implican determinar si, en efecto, se había hecho un pago en exceso al consorcio por concepto de transporte terrestre de material y, por tanto, si el descuento era o no procedente, lo cual escapa a la naturaleza del recurso extraordinario de anulación. Para corregir el defecto procedimental alegado, según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 43 de la ley 1563 de 2012, corresponde a la Sala anular la parte resolutiva del laudo que excede lo pretendido en la demanda arbitral, esto es, la parte segunda del numeral duodécimo, en cuanto dispuso que la suma de $3.740’717.208,30 que se reconoció a favor del Consorcio Ribera Este por concepto de incumplimiento del contrato 617 de 2013 por la falta de pago de mayores cantidades de transporte fluvial “debe ser descontada de lo pagado en exceso al CONSORCIO RIBERA ESTE, por concepto de transporte terrestre de material…”.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 INCISO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00158-00(64919) Actor: CONSORCIO RIBERA ESTE Demandado: DEPARTAMENTO DE MAGDALENA Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN Temas: FALLO EN CONCIENCIA. Causal 7 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012.

No se configura cuando lo que se pretende es que a través del recurso extraordinario de anulación se realice un juicio de segunda instancia o cuando lo alegado no corresponde a las razones por las que se podría configurar esta causal / FALLO EXTRA PETITA. Causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, se configura por haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros.

Resuelve la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Consorcio Ribera Este contra el laudo arbitral proferido el 11 de julio de 2019 por el tribunal de arbitramento[1] constituido para dirimir las controversias surgidas entre ese consorcio (convocante) y el Departamento de Magdalena (convocado), con ocasión del contrato de obra 617 de 4 de octubre de 2013, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda arbitral.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis de la controversia El Consorcio Ribera Este pretende que se anule parcialmente por fallo en conciencia el laudo arbitral proferido el 11 de julio de 2019 con ocasión del contrato de obra 617 de 2013 que celebró con el departamento de Magdalena, en lo que respecta a la negativa del tribunal de acceder a la pretensión consecuencial de condena derivada de su incumplimiento respecto del pago de mayores cantidades de material generados con ocasión de la consolidación del terraplén, pretensión esta última a la que sí se accedió. Además, pretende el consorcio que se anule la parte segunda del numeral duodécimo de la parte resolutiva del laudo arbitral, por haberse pronunciado el tribunal sobre asuntos que no estaban sometidos a su conocimiento, específicamente, por haber ordenado un descuento que no hizo parte de las pretensiones de la demanda ni de la contestación. 2.

El procedimiento arbitral 2.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria que se pactó en la cláusula vigésima segunda del contrato de obra 617 del 4 de octubre de 2013[2], suscrito entre el departamento de Magdalena y el Consorcio Ribera Este, se adelantó un trámite arbitral que culminó con el laudo de 11 de julio de 2019, en el cual el Tribunal hizo las siguientes declaraciones y condenas: i) Declaró que el departamento de Magdalena violó el principio de planeación, en lo concerniente a los estudios previos definitivos del contrato 617 de 2013 (pretensión primera declarativa). ii) Declaró el incumplimiento parcial del contrato 617 de 2013 por parte del departamento de Magdalena, respecto del reconocimiento y pago del ítem de transporte de material fluvial (pretensión séptima declarativa). iii) Declaró el incumplimiento del contrato 617 de 2013 por parte del departamento de Magdalena, en relación con el pago que debía hacer al Consorcio Ribera Este por el material de terraplén seleccionado que se adicionó para compensar los efectos de la consolidación sobre la corona del terraplén y que fue necesario para colocar la estructura de pavimento (pretensión novena declarativa). iv) Declaró la nulidad de las Resoluciones 822 del 11 de julio de 2017, 1705 de 26 de octubre de 2017 y 21 de febrero de 2018, por medio de las cuales se impuso una multa al Consorcio Ribera Este (pretensión undécima declarativa). v) Declaró que el contrato 617 de 2013 se pactó bajo la modalidad de precios unitarios y, por consiguiente, que las mayores cantidades de obra deben pagarse de acuerdo con los valores contractualmente pactados para cada ítem de transporte y según las distancias recorridas desde la fuente del material hasta el centro de gravedad de la obra, tomando como referencia las distancias acreditadas (pretensión decimotercera declarativa). vi) Condenó al departamento de Magdalena a pagar a favor del Consorcio Ribera Este la suma de $3.740’717.208,30, por concepto de indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento parcial del contrato de obra 617 de 2013 (pretensión segunda de condena) y ordenó que la suma sea descontada de lo pagado en exceso al consorcio por concepto de transporte terrestre de material ($4.793’739.925,05). vii) Condenó al departamento de Magdalena a restituir al Consorcio Ribera Este el valor de $982’473.320, por concepto de la multa que le impuso, siempre y cuando el consorcio la hubiere pagado (pretensión quinta de condena). viii) Negó las demás pretensiones de la demanda. 2.2.

La demanda Mediante escrito presentado el 28 de agosto de 2017 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá[3], reformado el 8 de mayo de 2018[4], el Consorcio Ribera Este instauró demanda arbitral en contra del departamento de Magdalena, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[5]: i) Que el departamento de Magdalena violó el principio de planeación al momento de elaborar los estudios previos definitivos del contrato 617 de 2013. ii) Que el departamento de Magdalena incumplió el contrato 617 de 2013 por: a) mora en el pago de las actas parciales de obra, b) mora en el giro de los recursos necesarios para la ejecución de la obra, c) mora en la reprogramación 5 al programa de inversiones, d) por las mayores cantidades de transporte de material[6] y e) por la falta de pago de las obras relacionadas en los oficios DA-886-CRE-03-16 del 17 de mayo de 2016 y DA- 1681-CRE-01-17 del 18 de abril de 2017[7]. iii) Que se configuró a favor del Consorcio Ribera Este la excepción de contrato no cumplido. iv) La ampliación del plazo contractual por el término de 16 meses. v) Que, según la matriz de riesgos, “el riesgo ocasionado por ejecución de mayores cantidades de obra y/o obras adicionales no previstas en las condiciones del pliego ni en el contrato, y que deban realizarse para el pleno desarrollo del objeto contractual, así como la contratación de interventoría del contrato” fue asignado en su totalidad del departamento de Magdalena y por tanto debe tomar las medidas necesarias para mitigarlo. vi) El rompimiento del equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en obra. vii) La ilegalidad de las Resoluciones 822 del 11 de julio de 2017, 1705 del 26 de octubre de 2017 y 176 del 21 de febrero de 2018, por medio de las cuales se impuso una multa al Consorcio Ribera Este. viii) Que los estudios y diseños entregados en la fase III no eran susceptibles de ser ajustados por obsoletos, por lo que debían realizarse estudios completamente nuevos. ix) Que el contrato de obra 617 de 2013 es de precios unitarios fijos y las mayores cantidades se deben pagar según el valor contractualmente definido.

Consecuencialmente, pidió que se condenara al departamento de Magdalena a pagar al demandante los daños causados, a restablecer el equilibrio económico del contrato y a reintegrar al consorcio el valor correspondiente a la multa que le impuso. Relató la parte convocante que entre el departamento de Magdalena y el Consorcio Ribera Este se suscribió el contrato de obra 617 de 2003, cuyo objeto consistió en “el Mejoramiento de la vía Palermo – Sitionuevo – Remolino – Guáimaro, en el Departamento del Magdalena”; que su ejecución inició el 31 de octubre de 2013, pero que, por decisión de la Corte Constitucional, se suspendió el 16 de enero de 2014 y se reinició el 29 de diciembre de ese mismo año. El consorcio sustentó sus pretensiones, en suma, en los siguientes aspectos relacionados con la ejecución del referido contrato 617 de 2013: i) las deficiencias de los estudios y diseños entregados por el departamento de Magdalena para la ejecución de la obra, ii) la inexistencia de fuentes de materiales legalizadas que cumplieran con los necesarios para la ejecución de la obra, iii) la inestabilidad del tramo comprendido entre Sitionuevo y Guáimaro, que llevó a recomendar, con base en conceptos técnicos, alejar el trazado en, por lo menos, 500 metros del margen del río Magdalena, iv) la falta de reconocimiento y pago de las actividades ejecutadas, pero no contempladas en el contrato, v) la falta de entrega de los recursos necesarios para la ejecución de la obra, vi) los trámites de licenciamiento ambiental ante la ANLA para los tramos que lo requerían y vii) la imposición de una multa al consorcio. 2.3.

La contestación de la demanda El departamento de Magdalena contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones[8], en cuanto a los hechos, aceptó totalmente unos, parcialmente otros, respecto de algunos otros dijo que no le constan y negó los demás. Propuso como excepciones las que denominó: “Vulneración del principio de buena fe y del cumplimiento del principio de planeación del Consorcio Ribera Este en la etapa precontractual”, “Renuncia expresa y extemporaneidad de las reclamaciones económicas por incumplimiento desequilibro económico por parte del Consorcio Ribera Este”, “Inexistencia de desequilibrio económico por la alegada mayor permanencia en obra y cumplimiento del Departamento del Magdalena de su obligación de pago de ítem de transporte de materiales a los precios pactados”, “Reconocimiento en el acuerdo de regularización (otrosí No. 6 al Contrato de Obra No. 617 de 2013) de algunas de las obras cuyo pago se reclama”, “Inexistencia de los supuestos del ‘enriquecimiento sin justa causa’”, “Improcedencia de la excepción de contrato no cumplido alegada por el Consorcio Ribera Este”, “Aplicación del Debido Proceso Administrativo en la imposición de la multa” y “El silencio administrativo positivo alegado no cumple con los requisitos de procedencia legales ni jurisprudenciales”. 2.4.

Instalación del tribunal de arbitramento, audiencia de conciliación y competencia del tribunal El 30 de octubre de 2017, se profirieron los autos 1, por medio del cual se declaró instalado el tribunal de arbitramento, y 2, a través del cual se admitió la demanda arbitral y se ordenó su notificación al departamento de Magdalena, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado[9].

El 23 de mayo de 2018, el tribunal de arbitramento profirió el auto 9, mediante el cual admitió la reforma de la demanda arbitral[10]. El 10 de septiembre de 2018 se llevó a cabo audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de las partes[11]. El 29 de octubre de 2018, el tribunal profirió el auto 16, por medio del cual se declaró competente para resolver el conflicto que se presentó entre el Consorcio Ribera Este y el Departamento de Magdalena, con ocasión del contrato de obra 617 de 2013[12]. 3.

El laudo arbitral En el laudo arbitral proferido el 11 de julio de 2019[13], contra el cual se presentó el recurso extraordinario de anulación que ahora se desata, el tribunal de arbitramento resolvió las pretensiones de la demanda, en los términos mencionados al principio de esta providencia; sin embargo, para lo que interesa al recurso extraordinario de anulación, la Sala extracta del laudo arbitral únicamente los siguientes aspectos: - El tribunal declaró que el departamento de Magdalena incumplió su obligación de pago respecto del ítem de transporte de material fluvial en forma parcial, pues el pago que realizó se hizo con base en las actas de recibo parcial de obra tomando una distancia de 40 km, en lugar de la distancia probada, que fue de 70 km (pretensión séptima).

Consecuencialmente, el tribunal reconoció por ese concepto a la parte convocante (pretensión segunda de condena) la suma de $3.740’717.208,30, cifra que obtuvo al realizar las siguientes operaciones matemáticas: aplicar una regla de tres, teniendo en cuenta el valor del transporte fluvial por 40km ($4.761’597.735,44) y el trayecto realmente recorrido (70km); al resultado de esta operación ($8.332’796.037,02) restó el valor acumulado en el acta de recibo parcial de obra 5 ($4.761’597.735,44) y actualizó la cifra obtenida ($3.571’198.301,58), según la fórmula VA = VH x (IPCFINAL/IPC INICIAL).

Adicionalmente, señaló que debía tenerse en cuenta la manifestación realizada por el convocante en el escrito de alegatos de conclusión, consistente en que “de la pretensión del Consorcio” se debe descontar la suma de $4.576’500.975, “por concepto de mayor pago de metros cúbicos kilómetros de transporte terrestre”, operación que arrojó un saldo de $1.053’022.716,75, a favor del departamento de Magdalena. - El tribunal accedió parcialmente a la pretensión novena, únicamente en lo que concierne al incumplimiento del contrato por parte del departamento de Magdalena por falta de pago del material de terraplén seleccionado que se adicionó para compensar los efectos de la consolidación sobre la corona del terraplén y que fueron necesarios para poder colocar la estructura de pavimento; sin embargo, no accedió a lo pedido en la pretensión consecuencial de condena (la primera), con fundamento en que la parte convocante no probó el monto del daño, para lo cual era necesario establecer con precisión la consolidación respecto de cada uno de los tramos geológicos del proyecto, pues consideró que para acreditar ese aspecto se requería de una prueba técnica; sin embargo, lo único que se suministró fue un cuadro de excel que no fue aceptado por el departamento ni por la interventoría, que no tiene fecha ni está rubricado, que carece de soportes técnicos contractuales y que, además, fue objetado por la parte convocada[14]. 4.

Trámite procesal del recurso extraordinario de anulación El 30 de agosto de 2019, el Consorcio Ribera Este interpuso y sustentó, a través de apoderado, el recurso de anulación contra el laudo arbitral[15], en la forma que se detallará más adelante; la secretaría del tribunal de arbitramento dio traslado del citado recurso[16], se pronunciaron el departamento de Magdalena[17] y el Ministerio Público[18].

El 3 de diciembre de 2019, el despacho sustanciador admitió el recurso extraordinario de anulación[19]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver el recurso extraordinario de anulación, la Sala seguirá el siguiente orden de razonamiento: 1) competencia; 2) oportunidad en la presentación del recurso; 3) causales invocadas en el recurso de anulación que se estudia en este caso; 4) causal de anulación, artículo 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, invocada por fallo en conciencia; 5) causal de anulación, numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, invocada por haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros; 6) costas. 1.

Competencia El artículo 46 de la ley 1563 de 2012 fijó el marco de competencia general para el conocimiento de los recursos procedentes contra los laudos arbitrales, así: “ARTÍCULO 46. COMPETENCIA. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje.

“Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo (sic) arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.

En este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso extraordinario, en única instancia, toda vez que interviene una entidad pública, pues la controversia en razón de la cual se profirió el laudo arbitral cuya nulidad se pretende tuvo origen en el contrato 617 de 2013, celebrado entre el departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este. 2.

Oportunidad en la presentación del recurso El recurso extraordinario de anulación es oportuno, pues las solicitudes de aclaración y adición que se presentaron en tiempo frente al laudo que se profirió el 11 de julio de 2019 se resolvieron en audiencia del 23 de julio de ese mismo año[20] -fecha en la que las partes quedaron notificadas por estrados- y el recurso se interpuso el 30 de agosto de 2019[21], es decir, dentro del término de treinta días siguientes a la notificación de la providencia que resolvió tales solicitudes, como lo dispone el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012[22]. 3.

Causales invocadas en el recurso de anulación que se estudia en este caso El Consorcio Ribera Este interpuso el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral del 11 de julio de 2019 con fundamento, en su orden, en las causales 7[23] y 9[24] del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, según se detalla a continuación. 4. Causal 7 de anulación: Haberse fallado en conciencia o en equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo 4.1.

Argumentos del recurrente A juicio de la parte recurrente, el laudo arbitral, en lo que tiene que ver con la exclusión de la medida de 20cm como criterio para el cálculo de los perjuicios por mayores cantidades de material derivadas de la consolidación del terraplén, se profirió en conciencia y no en derecho, porque: i) El laudo presenta “una ruptura lógica de argumentación que demuestra que el punto del daño fue fallado en conciencia”; toda vez que el tribunal concluyó que las mayores cantidades de material por consolidación del terraplén debieron ser asumidas por el departamento y, con base en ello, declaró el incumplimiento de esa obligación; sin embargo, no condenó al departamento a pagar el daño causado, a pesar de que, según dijo el recurrente, la declaratoria de incumplimiento partió de la base del reconocimiento conceptual del daño, pues si no se hubiera considerado que las mayores cantidades de material por consolidación terraplén sí se presentaron, no habría sido posible declarar el incumplimiento contractual. ii) El tribunal decidió en derecho el aspecto del incumplimiento, pero en conciencia el de los perjuicios “motivado en razones extralegales, ajenas a las pruebas, extrañas incluso para las partes y motivadas en la convicción íntima” de los árbitros, porque: a) La exigencia probatoria contenida en el laudo respecto de la medida de 20 cm de consolidación del material de terraplén carece de fundamento normativo y jurisprudencial.

La parte recurrente cuestionó sobre cuál fue el sustento legal en el que el tribunal se fundó para determinar que era “indispensable saber con precisión la consolidación respecto de cada uno de los tramos geológicos del proyecto” y sobre cuál fue el estándar de prueba que aplicó, pues, según dijo, el tribunal desconoció que el trámite arbitral no es un proceso penal en el que el estándar de prueba para atribuir responsabilidad es la certeza más allá de toda duda razonable y que en los “procesos patrimoniales como el que nos concierne se evalúan bajo el estándar de probabilidad prevalente; que es un asunto de santa crítica y ponderación”; además, dijo que el promedio ponderado no es exacto, por lo cual la precisión exigida por los árbitros es una prueba diabólica, violatoria del debido proceso.

Agregó que la razón le asistió al árbitro disidente, pues en su salvamento parcial de voto cuestionó sobre qué debía entenderse por precisión en este caso, dónde está señalado y cuál es el método para llegar a ese absoluto y, además, sí estaba demostrado en el proceso que las mediciones que dieron lugar al promedio de 20 cm y que se hicieron, según dio fe el interventor, no eran técnicas o aplicables para el efecto. b) Los cálculos que se consignaron en el laudo como sustento para no adoptar la fórmula propuesta por la parte convocante para determinar los perjuicios derivados del incumplimiento por no pagar las mayores cantidades de material por consolidación del terraplén, además de que están mal elaborados, constituyen apreciaciones extralegales.

Afirmó el recurrente que el ejemplo que utilizó el tribunal es “verdaderamente arbitrario”, pues es “un juego de números que muestran los resultados que convienen a su argumentación”, tanto que, incluso, al consorcio le favorecería más el promedio por trayecto ponderado que desarrolla el tribunal, que la medida aritmética aceptada por las partes. c) Se desconoció el material probatorio, porque, a pesar de que se encontraron probadas las consolidaciones y su magnitud de 20cm, desconocieron las pruebas al momento de calcular los perjuicios.

La parte recurrente señaló que no era cierto que se hubiese dejado de calcular los promedios ponderados por cada tramo geológico del proyecto, pues la medida de 20 cm se obtuvo tomando los promedios ya ponderados por abscisa de las tablas 17 y 18 (folios 55 a 57 del expediente), del estudio de suelos y diseños V4 que obra en el expediente e, incluso, que aportó un archivo que contenía los asentamientos por tramo del proyecto, documento frente al cual afirmó que el tribunal “equivocadamente” señaló que se trataba de un cuadro preparado por una testigo que era contratista del departamento, cuando la verdad es que el cuadro es un anexo a un volumen de los estudios y diseños, que también fue aportado por el consorcio con la reforma de la demanda. d) Se desconoció que el valor de 20 cm de consolidación del terraplén era pacífico, pues no fue desvirtuado y ni siquiera controvertido por la parte convocada y, además, fue aceptado pacíficamente por los declarantes.

Al respecto, arguyó la convocante que “el Tribunal llevó al Consorcio a un callejón sin salida en la medida en que, por una parte, el Consorcio entendía que el tema de los 20 cm de consolidación era un asunto pacífico y, por otra parte, el Tribunal tenía una convicción diferente que no fue materia de fijación del litigio, ni de actuación alguna durante la etapa probatoria”.

Mencionó que el consorcio atendió el proceso respecto de la reclamación de las mayores cantidades de material por consolidación del terraplén, bajo el convencimiento de que la medida de 20 cm era un aspecto uniformemente aceptado, tanto que el departamento no lo cuestionó, sino que lo que discutió fue que las mayores cantidades las debía asumir el contratista.

Agregó que al momento de fijar la litis el tribunal guardó silencio en cuanto a que consideraba que los perjuicios “debían calcularse con las consolidaciones efectivas por tramo del Proyecto y no con la media aritmética”, por lo cual, si el litigio se hubiera determinado en los puntos que luego analizó el tribunal, la convocante hubiera incluido en su estrategia probatoria lo necesario para preciar aún más la magnitud de las consolidaciones, pero como así no fue, se limitó a precisar, con varios testimonios, que la referida medida, aceptada pacíficamente por las partes, era cierta y verificable.

Mencionó también que, a pesar de que era el criterio que se iba a acoger en el laudo, los árbitros no cuestionaron a ninguno de los testigos respecto del promedio ponderado de asentamiento por tramo del proyecto y que el tribunal violó el artículo 170 del Código General del Proceso, por no haber declarado de oficio una prueba a fin de intentar determinar ese aspecto.

Concluyó que el “Tribunal sabía que su inactividad llevaría a la falta de pruebas de los perjuicios, porque iba a acoger un criterio distinto al que aceptaban las partes en el proceso y sobre el cual se hicieron las verificaciones correspondientes. Además, bajo ningún concepto puede predicarse una suerte de negligencia o mala fe del Consorcio, porque tanto la Convocante como el Departamento aceptaron tranquilamente la magnitud de 20cm de los asentamientos y, en cambio, centraron la controversia en cuál de las partes debía asumirlos.

El que tenía un pleito diferente para fallar en su imaginario era el Tribunal, pleito que jamás se anunció al fijar el litigio, ni se trató de precisar durante el curso de la etapa probatoria”. Finalmente, aseveró que, al haberse fallado con un criterio que no fue materia de fijación del litigio y que fue omitido del debate probatorio, se incurrieron en graves violaciones al debido proceso. 4.2.

Contestación del departamento del Magdalena El departamento del Magdalena solicitó que se desestimaran las pretensiones del recurso extraordinario de anulación[25]. Como fundamento de su oposición, expresó que en este caso el recurso es improcedente, por cuanto el Consorcio Ribera Este pretende que el Consejo de Estado se pronuncie como juez de instancia frente a lo resuelto por el tribunal de arbitramento, por estar en desacuerdo con la argumentación jurídica y la valoración probatoria realizada por los árbitros, lo cual va en contra de la naturaleza de este recurso; además de que, pese a la invocación de las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, los argumentos no encajan en ninguna de ellas.

En lo que tiene que ver con la causal 7 de anulación, el departamento señaló que al manifestar el recurrente que se falló ignorando que existía una especie de “consenso pacífico” sobre la media de 20cm para el cálculo de las mayores cantidades de material derivadas de la consolidación del terraplén, cuestiona la valoración probatoria que hizo el tribunal de arbitramento; además de que el mencionado “consenso” nunca existió. Afirmó también que no es cierto que el tribunal de arbitramento se hubiera mostrado pasivo en la etapa probatoria en lo que concierne a la determinación de las consolidaciones por segmento del proyecto, puesto que ninguna pretensión se dirigió a tomar la media de 20 cm como referente para el cálculo del daño; en cambio, lo que sí hacía parte del litigio, a pedido de la convocante, era la determinación técnica de las supuestas mayores cantidades de terraplén adicionado, tanto que el tribunal le concedió una ampliación de plazo para presentar una pericia que, justo, tenía como propósito determinar ese aspecto; sin embargo, una vez presentada la prueba, la parte convocante desistió de ella, petición a la que accedieron los árbitros.

Agregó que el tribunal no estaba llamado a subsanar las falencias probatorias de la convocante, a través de una prueba de oficio. Dijo que el tribunal de arbitramento realizó un debido análisis jurídico y probatorio en relación con la necesidad de la prueba para establecer el quantum del daño alegado por el consorcio y que la decisión de no acceder a la pretensión de condena respectiva no obedeció al capricho de los árbitros, sino a la falta de prueba técnica que permitiera establecer el monto del daño. Expresó que la parte recurrente no indicó en el recurso extraordinario cuáles fueron las pruebas que no fueron tenidas en cuenta por el tribunal de arbitramento y tampoco cuál era la regla jurídica aplicable al caso que debió aplicar y que dejó de lado, sino que se detuvo en discutir las razones en las que los árbitros sustentaron su decisión, lo que pone en evidencia que lo alegado no encuadra en la causal 7 de anulación. 4.3.

Intervención del Ministerio Público Consideró el Ministerio Público que la causal de anulación del laudo por fallo en conciencia no debe prosperar, puesto que no se dan los presupuestos de ausencia o desapego de las normas sustantivas, “porque no se considera alguna o porque no obstante que se hallan probado los fundamentos fácticos que consideró el legislador para darles un efecto en el derecho, no se usa norma alguna, toda vez que el Tribunal falló la pretensión primera y primera subsidiaria de condena de la demanda arbitral corregida, considerando la regla que emerge de los artículos 1613 del Código Civil y 822 del Código de Comercio, sólo que al momento de establecer una reparación no halló los elementos necesarios para dictar una condena, que dado el procedimiento arbitral, sólo podía ser en concreto”[26]. 4.4.

Consideraciones de la Sala en torno de la causal de fallo en conciencia Para la definición del fallo en conciencia resulta imprescindible poner de presente las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional, expuestas en la sentencia SU 173 de 2015[27], en la cual se delimitó el alcance del recurso de anulación y el de la causal de anulación por el referido fallo en conciencia (se transcribe de forma literal): “El recurso extraordinario de anulación no es otra cosa que un mecanismo restrictivo, extraordinario y excepcional, que se limita  a cuestionar asuntos de  forma - errores in procedendo-, que comprometen la ritualidad de la actuación procesal, esto es la forma de los actos, su estructura externa, su modo ordinario de realizarse, los cuales se presentan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de sus derechos.

“(…). “De acuerdo con la jurisprudencia uniforme de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el fallo … en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo del ordenamiento positivo y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (‘ex aequo et bono’)”.

La ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional se fundó en que el Consejo de Estado, en conocimiento del recurso de anulación, no puede realizar un juicio basado en los errores “in iudicando”, por cuanto obraría como juez de segunda instancia, lo cual se opone a la naturaleza del trámite arbitral como proceso de única instancia y a la condición exceptiva y taxativa de las causales del recurso de anulación previstas en la ley.

Lo anterior se puede observar en el siguiente razonamiento de la Corte Constitucional (se transcribe de forma literal): “En este punto, se destacó que la competencia del Juez Contencioso en materia de anulación, se contrae a revisar los errores in procedendo, pues, salvo excepciones legales, no hace parte de la órbita de competencia del Juzgador el conocimiento del errores in iudicando, siendo estos más propios de una segunda instancia y el recurso de anulación no tiene tal condición. // (…) el fallo atacado, contiene una censura a la interpretación de las reglas del contrato de concesión y, a la valoración de las pruebas que en su momento hicieran los árbitros del contrato de concesión celebrado (…).

Para la Corte Constitucional, dicha forma de proveer evidencia un juicio por errores in iudicando, con lo cual el Juez de anulación se transformó en un Juez de Segunda Instancia, excediendo con ello las competencias propias de la anulación adjudicándose otras que para el caso no le están atribuidas por la Ley. Del mismo modo, al fungir materialmente como segunda instancia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en un defecto procedimental, pues, surtió un trámite que no le está autorizado por el ordenamiento jurídico en asuntos como el revisado”[28].

Siguiendo la sentencia de la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos similares al presente[29], debe advertirse que la causal de fallo en conciencia no se puede estructurar rebatiendo el análisis de la ley ni de las pruebas que haya apreciado el tribunal de arbitramento. Se agrega que el peso específico que el tribunal de arbitramento otorga a unas pruebas sobre las otras tampoco constituye argumento válido para fundar el fallo en conciencia, como lo ha expuesto esta Corporación en reiterados pronunciamientos[30].

Lo anterior, toda vez que –se repite- el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación no puede corregir la apreciación de la ley aplicable ni la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de arbitramento. Por último, en relación con el fallo en conciencia, es preciso resaltar el límite impuesto por el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, a cuyo tenor: “Artículo 42.

Trámite del Recurso de Anulación. (…) La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. Adicionalmente, en providencia del 17 de agosto de 2017[31], esta Subsección realizó un recorrido jurisprudencial respecto de la causal de anulación anotada y, con base en él, extrajo las siguientes conclusiones que abarcan de manera concisa y clara el estado actual de la jurisprudencia al respecto, así (se transcribe como obra en la providencia): “Lo expuesto hasta este momento permite afirmar que el estado actual de la jurisprudencia en torno al fallo en conciencia y en equidad es el siguiente: “1.- El arbitraje en Colombia puede ser en derecho, técnico o en equidad, pero en materia de contratos estatales solo están permitidas las dos primeras modalidades enunciadas, de modo que el arbitramento en equidad está proscrito en conflictos de esta índole, no así en los conflictos que se suscitan entre particulares, porque así lo permite, de manera general, el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política[32].

“2.- El laudo arbitral que se produce como resultado del arbitraje técnico está excluido del recurso extraordinario de anulación previsto en el ordenamiento jurídico; por tanto, la decisión que se adopta en ese tipo de arbitraje es definitiva. “3.- Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.

“La causal de anulación conocida como ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’ comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad. “El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

“4.- El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’, cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.

“5.- El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión. “6.- La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia” (destaca la Sala).

En el caso concreto, al revisar el recurso extraordinario de anulación, la Sala observa que la causal de fallo en conciencia no está llamada a prosperar, por las siguientes razones: i) En relación con el argumento que se sustenta en una “una ruptura lógica de argumentación” de la que adolecería el laudo, porque, a pesar de haberse declarado el incumplimiento del contrato con fundamento en que las mayores cantidades de material por consolidación del terraplén debieron ser asumidas por el departamento, no lo condenó a pagar el daño causado, basta con decir que este aspecto no encuadra en ninguno de los supuestos por los que puede prosperar la causal de anulación por fallo en conciencia, toda vez que no señala que el tribunal de arbitramento al fallar se hubiera apoyado exclusivamente en su íntima convicción, que no hubiera dado razones de su decisión o que hubiera prescindido de toda consideración jurídica o probatoria.

Con todo, si lo que quiere significar el recurrente con este argumento es que en relación con los perjuicios derivados de las mayores cantidades de material que debieron ser utilizadas por efecto de la consolidación del terraplén, el tribunal prescindió de las pruebas que sí tuvo en cuenta para declarar el incumplimiento del contrato (porque esta decisión se adoptó sobre la base de que esas mayores cantidades sí se presentaron), tampoco la causal prospera, pues, como se verá al desarrollar los demás argumentos que la sustentan, la razón por la que el tribunal no accedió a la condena solicitada por este concepto no obedeció a que no se hubieran acreditado las mayores cantidades de material, sino a que no encontró acreditado el quantum del daño. ii) En lo que concierne al argumento esgrimido por la parte recurrente en el sentido de que respecto de los perjuicios relacionados con la consolidación del terraplén se falló en conciencia, porque la decisión se motivó “en razones extralegales, ajenas a las pruebas, extrañas incluso para las partes y motivadas en la convicción íntima” de los árbitros, se tiene que: a) Frente a la alegada carencia de fundamento normativo y jurisprudencial con la que, a juicio de la parte recurrente, el tribunal de arbitramento definió que era “indispensable saber con precisión la consolidación respecto de cada uno de los tramos geológicos del proyecto”, la Sala observa que, aunque así se menciona, en realidad lo que se debate no es la ausencia de sustento jurídico de esa consideración o que a ella se hubiera llegado, exclusivamente, con apoyo en la íntima convicción de los árbitros, sin dar razones de su decisión o con prescindencia de toda consideración jurídica o probatoria, pues lo que muestra el recurso es el desacuerdo del consorcio en relación con el análisis o juicio de valor que el tribunal realizó y no encontró acreditada la medición de 20 cm, desacuerdo que no encuadra en la causal alegada, porque el juicio de anulación no supone una nueva instancia de discusión en relación con el fondo del asunto.

En efecto, en este punto del recurso de anulación se cuestionó que el tribunal hubiera exigido un grado de certeza en la determinación del asentamiento de la consolidación respecto de cada uno de los tramos del proyecto, pues, a juicio de la parte que fungió como convocante en el proceso arbitral, este aspecto no debía ser valorado en esos términos, sino “bajo el estándar de la probabilidad prevalente”; además de que, afirmó, el promedio ponderado por trayecto no es preciso, porque las secciones de un trayecto también pueden presentar consolidaciones diferentes, al igual que las subsecciones y, con base en ello, agregó que “el tribunal no podía exigir el nivel de precisión que anuncia el laudo”, porque, según dijo, es una prueba diabólica, aspectos todos estos que comprometen el análisis probatorio del tribunal y que llevan a concluir que la discusión que plantea la parte recurrente se sitúa en el campo de los errores in judicando, para los que, salvo casos excepcionales, no está diseñado el recurso extraordinario de anulación. Adicionalmente, observa la Sala que el tribunal expresamente indició que “para establecer el monto de la obligación indemnizatoria es necesario, en primer lugar determinar la magnitud del daño” y como sustento de su afirmación citó el siguiente aparte de una sentencia de esta Corporación: “A propósito de la prueba del perjuicio, es útil advertir que una cosa es la causación del daño y otra distinta el quantum del perjuicio irrogado.

Sin embargo, lo cierto es que el daño antijurídico debe demostrarse en el proceso, para que pueda abrirse paso su reconocimiento y la liquidación del perjuicio. Por otra parte, la tasación o liquidación del perjuicio, depende en cada caso del daño demostrado”. Posteriormente, expresó las razones por las que consideró que era necesario establecer con precisión la consolidación respecto de cada uno de los tramos geológicos del proyecto, consistentes en que “si se aplicara la fórmula aritmética propuesta por el Convocante, usando el promedio de 20 centímetros de asentamiento, que se desprende de las pruebas testimoniales que constan en el plenario, podría arrojarse un resultado distorsionado…”, que, según un ejemplo expresado por el tribunal para ilustrar su punto, “comportaría que se reconozca una cantidad de material muy superior a la realmente instalada”; además, sustentó su razonamiento en que “el asentamiento del material no ocurre uniformemente, sino que depende de la dureza o fragilidad de cada segmento del terreno objeto de obra”.

De todo lo anterior, lo que se desprende es, sin mayor dificultad, que la exigencia del tribunal en cuanto a que se debía probar con precisión la consolidación respecto de cada uno de los tramos geológicos del proyecto, obedeció a la necesidad de determinar la magnitud del daño, con miras a establecer el quantum de la indemnización, con lo cual no hizo más que dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 164 del Código General del Proceso, según el cual “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.

En este punto se advierte que el hecho de que el tribunal no hubiera citado la referida norma o hubiera hecho mención de ella, no supone que su decisión hubiere carecido de sustento normativo y, por esto, que la hubiera proferido en conciencia, puesto que la obligación a la que alude ese artículo se impone, sin distinción, a todas las decisiones judiciales, sea que se haga referencia a ella o no. Así las cosas, a diferencia de lo expresado por la parte recurrente, lo que encuentra la Sala es que la decisión del tribunal no solo estuvo sustentada en la ley, sino en la valoración probatoria que realizó del caso y que quedó expresamente consignada en el laudo arbitral. b) En relación con el argumento del recurrente, según el cual los cálculos que se consignaron en el laudo como sustento para no adoptar la fórmula propuesta por la parte convocante para determinar los perjuicios derivados del incumplimiento por no pagar las mayores cantidades por consolidación del terraplén están mal elaborados y constituyen apreciaciones extralegales, la Sala advierte, de una parte, que el tribunal simplemente acudió a un ejemplo matemático para ilustrar la razón por la cual, a su juicio, era necesario probar con precisión la consolidación respecto de cada uno de los tramos geológicos del proyecto (aspecto al que ya se hizo alusión en el literal anterior) y, de otra, que, aun cuando, como se afirmó en el recurso, el ejemplo matemático contuviera un error que hubiera podido llevar a una decisión igualmente errónea, lo cierto es que, como en varias ocasiones lo ha señalado esta Corporación: “… la decisión equivocada no corresponde a un fallo en conciencia, ni el desacuerdo de las partes con las razones esgrimidas en el fallo hace procedente la causal, porque el juicio de anulación no supone una nueva instancia de discusión en relación con el fondo del asunto”[33] (se destaca). c) Respecto del argumento que la parte recurrente edifica sobre la consideración de que el tribunal de arbitramento desconoció el material probatorio, porque, a pesar de que encontró probadas las consolidaciones y su magnitud de 20 cm, desconoció las pruebas al momento de calcular los perjuicios, la Sala reitera que, la razón por la que el tribunal no accedió a la condena solicitada por este concepto no obedeció a que no se hubieran acreditado las mayores cantidades de material, sino a que no encontró acreditado el quantum del daño, conclusión probatoria que es en realidad de la que discrepa el recurrente y que, sin que sea procedente, pretende sea desvirtuada a través del recurso extraordinario de anulación. En efecto, en este punto la divergencia consiste en que, a juicio del consorcio, la media de asentamiento por consolidación del terraplén (20 cm) sí se acreditó, pues la calculó tomando los promedios ponderados por abscisa que se encuentran en las tablas 17 y 18 del estudio de suelos y diseños V4 que obra en el expediente e, incluso, aportó un archivo que contenía los asentamientos por tramo del proyecto y, además, porque, según dijo, los testigos también coincidieron en ella, mientras que para el tribunal ese aspecto no se acreditó, pues, a su juicio, para establecerlo se requería de una prueba técnica que no obra en el expediente, razonamiento del cual dan cuenta los siguientes apartes del laudo arbitral (se transcribe de forma literal, incluso, con errores): “SOBRE EL MONTO A PAGAR “(…) “Sobre este particular, el apoderado de la parte Convocante emplea en sus alegatos de conclusión una fórmula aritmética, que él mismo expone así: ‘Los perjuicios por el incumplimiento de la obligación de reconocer las mayores cantidades de obra por consolidación del terraplén ascienden a la suma de cinco mil novecientos veintisiete millones setecientos sesenta y dos mil doscientos diez pesos M/Cte.

($5.927.762.210,00). ‘El anterior valor requiere partir de la fórmula geométrica básica que establece las medidas de volumen como el resultado de multiplicar el largo por el alto por el ancho. Así tendríamos que el número de metros de largo de obra fueron (…) (15.929,00); el ancho fue (…) (14.70 mts); y el alto o espesor estaría determinado por la consolidación de veinte centímetros equivalente a (0.20 mts).

Por tanto, el volumen de consolidación sería igual a (…) (46.831,00 M3)’ “Si se aplicara la fórmula aritmética propuesta por el Convocante, usando el promedio de 20 centímetros de asentamiento, que se desprende de las pruebas testimoniales que constan en el plenario, podría arrojarse un resultado distorsionado, ya sea a favor o en contra del contratista.

Para entender lo anterior, a manera de ejemplo, el Tribunal trae colación el siguiente caso hipotético: (…). Así se puede apreciar que el tramo de 15 kilómetros distorsiona por mucho el resultado e indudablemente, comportaría que se reconozca una cantidad de material muy superior a la realmente instalada. “Por lo anterior, es indispensable saber con precisión la consolidación respecto de cada uno de los tramos geológicos del proyecto, ya que el asentamiento del material no ocurre uniformemente, sino que depende de la dureza o fragilidad de cada segmento de terreno objeto de la obra.

“Bajo este entendido, es palmaria la necesidad de contar con una medición técnica del asentamiento del terraplén, a lo largo del terreno de la obra. Sin embargo, dicha prueba no obra en el sub lite. Todo lo contrario, de conformidad con la ya referida comunicación DA-886-CRE-03- 16 del 17 de mayo de 2016, dirigida al Consorcio ICI, Interventoría del contrato, la Convocante le manifiesta a éste que: ‘4.- Asentamiento por consolidación: Durante la construcción del terraplén y luego de su finalización se hace necesario implementar una instrumentación para medir las consolidaciones del terraplén… “Del pasaje citado, es evidente que el mismo Convocante reconoce la necesidad de implementar una instrumentación para medir las consolidaciones del terraplén y no como de manera simple el Convocante calculó los perjuicios, tomando como base el promedio aritmético de los 20 centímetros de asentamiento (Probado con testigos), para incorporarlos a la fórmula propuesta por él, pues como él mismo lo reconoció: ‘se hace necesario implementar una instrumentación para medir las consolidaciones del terraplén (…) No se tiene claridad sobre quien debe asumir los costos de la instrumentación y si el material de terraplén que se consolida debe ser objeto de pago” (se destaca).

En lo que respecta al archivo que, según la parte recurrente, contenía los asentamientos por tramo del proyecto y que fue descartado por el tribunal de arbitramento, porque, según dijo el consorcio, “equivocadamente” señaló que se trataba de un cuadro preparado por una testigo, cuando la verdad es que el cuadro es un anexo a un volumen de los estudios y diseños, que también fue aportado por la convocante con la reforma de la demanda, la Sala reitera que el yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las que se arribe a partir de ellas son ajenas al recurso extraordinario de anulación, puesto que ante el juez no se surte una segunda instancia del proceso arbitral y, por tanto, no puede intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar las decisiones o rectificar los razonamiento o criterios de los árbitros.

En todo caso, destaca la Sala que la decisión del tribunal de no otorgarle mérito probatorio al referido archivo no se basó únicamente en la consideración de que se trató de un documento o representación que sirvió para ilustrar la declaración de la testigo que lo aportó, conclusión que, valga mencionar, se sustentó en lo previsto en el numeral 6 del artículo 221 del Código General del Proceso, sino que tal determinación se adoptó también porque los árbitros no encontraron evidencia alguna de que el documento hubiera sido reconocido por el departamento del Magdalena o por la interventoría del contrato, porque consideraron que en el proceso no había ningún otro medio de prueba que sirviera de soporte a la información consignada en él y, además, porque no tenía fecha ni estaba rubricado por su autor.

Lo anterior permite establecer que la decisión del tribunal de negar el reconocimiento de perjuicios por el incumplimiento del departamento del Magdalena de no pagar las mayores cantidades de material que se utilizaron en consideración al asentamiento del terraplén, no fue en conciencia, sino en derecho, pues se basó en los análisis probatorios que realizó respecto de las pruebas que obraron en el expediente.

Asimismo, permite entrever que, a través del recurso extraordinario de anulación, la parte convocante pretende que se vuelva sobre el análisis probatorio del tribunal por estar en desacuerdo con sus conclusiones, lo cual, además de ser improcedente por comprometer el estudio de fondo del caso, no encuadra en ninguna de las razones por las cuales podría configurarse el fallo en conciencia. d) En relación con el argumento esgrimido por la parte recurrente, consistente en que en el laudo arbitral se desconoció que el valor de 20 cm de consolidación del terraplén no era objeto de discusión, porque, según dijo, no fue controvertido por la parte convocada, no hizo parte de la fijación del litigio establecida por el tribunal y, en todo caso, tampoco fue desvirtuado, la Sala encuentra, nuevamente, que la discusión que se plantea escapa a los alcances del recurso extraordinario de anulación, pues supone un estudio del fondo del asunto.

Lo anterior, por cuanto, lo que reiteradamente demuestra el alegato del recurrente, es que no está de acuerdo con que el tribunal hubiera considerado que para establecer el quantum de la indemnización era necesario determinar con precisión la consolidación respecto de cada uno de los tramos geológicos del proyecto, es decir, que el tribunal hubiera determinado que este aspecto hacía parte intrínseca del conflicto que debía resolver, ya que para el consorcio, además de que ese punto estaba probado (lo que ya se analizó en el literal c), en realidad no estaba sometido a discusión, porque, en su entender, que no en el del tribunal ni en el de la parte convocada[34], era un tema uniformemente aceptado, afirmación que soporta, según su razonamiento, en que el departamento no lo objetó. Cabe mencionar en este punto que la Ley 1563 de 2012 no prevé una etapa de fijación del litigio; por ello, el tribunal arbitramento no la agotó; sin embargo, al momento de declarar su competencia, los árbitros indicaron que conocerían de “las controversias planteadas entre las partes de este proceso (…), controversia que aparece incorporada en la demanda en su versión reformada y en su contestación, así como en los demás escritos presentados”[35].

Surge entonces de lo anterior que el conflicto que resolvió el tribunal lo determinó a partir del estudio que hizo de la demanda y de su contestación; por ello, que la parte demandante no esté de acuerdo con el alcance que le dio no puede ser abordado a través del recurso extraordinario de anulación, pues, además de que supone revisar de fondo el asunto, lo alegado no encuadra en ninguna de las circunstancias por las que se puede configurar el fallo en conciencia. La causal tampoco puede prosperar porque el tribunal no haya decretado una prueba de oficio o porque no haya interrogado a los testigos en relación con la medida de la consolidación del terraplén, pues, al margen de que se considere que le correspondía o no hacerlo, cosa que escapa a la competencia de la Sala, lo cierto es que esos supuestos no encuadran en las circunstancias por las que podría configurarse un fallo en conciencia, pues no suponen que el tribunal se hubiera apoyado exclusivamente en su íntima convicción, que no hubiera dado razones de su decisión o que hubiera prescindido de toda consideración jurídica o probatoria.

Ahora, al desarrollar este punto, en el recurso extraordinario se mencionó que al no haberse incorporado en la fijación del litigio el aspecto relacionado con la determinación de la cuantificación de la consolidación del terraplén, se violó el debido proceso de la parte convocante, porque le habría impedido encaminar su actividad probatoria a acreditar ese aspecto y, porque, pese a ello, el tribunal de arbitramento no decretó una prueba de oficio tendiente a demostrar ese hecho ni interrogó los testigos sobre el particular, “inactividad” que habría llevado a la falta de pruebas de los perjuicios.

Tampoco por este motivo la causal está llamada a prosperar, puesto que ninguna de las circunstancias que a juicio de la parte recurrente habrían dado lugar a que se violara su debido proceso podría dejar al descubierto la configuración de un fallo en conciencia, pues, como ya se dijo, no se refieren a los aspectos por los cuales puede configurarse esa causal de anulación del laudo arbitral.

Así las cosas, esta causal no prospera, dado que lo alegado por el consorcio recurrente no se ajusta a ninguna de las razones por las que podría llegar a configurarse la anulación del laudo arbitral por fallo en conciencia, sino que sus argumentos son propios de un recurso de apelación, improcedente en contra de decisiones de la justicia arbitral; adicionalmente, la causal no prospera porque en este caso lo que pretende la recurrente es que el juez de anulación se pronuncie sobre el fondo de la controversia, lo cual, como ya se dijo, está expresamente prohibido por el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012. 5.

Causal 9 de anulación: Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento 5.1. Argumentos de la recurrente El Consorcio Ribera Este considera que se configuró esta causal de anulación del laudo arbitral, por haberse pronunciado el tribunal frente a un aspecto que no se planteó en las pretensiones de la demanda, en las excepciones o en una demanda de reconvención, por lo cual violó el principio de congruencia[36].

Expresó que en el párrafo segundo del numeral duodécimo de la parte resolutiva del laudo arbitral, el tribunal declaró que reconoció a favor del consorcio, con fundamento en el incumplimiento parcial del contrato por falta de pago del ítem de transporte fluvial, la suma de $3.740’717.208,30 y, además, señaló que esa suma debía ser descontada de lo pagado en exceso al contratista por concepto de transporte terrestre de material ($4.576’500.975,00), esto último, afirmó, corresponde a una “suerte de compensación o decisión ajena a las pretensiones, excepciones y solicitudes de las partes en relación con la reclamación por mayores cantidades de transporte”.

Agregó que la única referencia a un descuento fue expresada por el consorcio en los alegatos de conclusión; sin embargo, advirtió que esa manifestación no se hizo en los términos que posteriormente adoptó el tribunal, puesto que “el descuento propuesto por el Consorcio es el producto de razonamientos lógicos y matemáticos inescindiblemente ligados con el valor de la condena pretendida”, que fue mayor a la declarada.

Dijo que como “al realizar las operaciones respectivas con base en las certificaciones de cantera se obtuvieron resultados que variaban respecto de la cuantía razonada de la pretensión… la única forma en que se podía armonizar los resultados era considerando que existía un mayor valor cancelado en el tramo de transporte terrestre y así se le hizo saber al Tribunal”.

Destacó que los cálculos que realizó la parte convocante en sus alegatos de conclusión para colegir que había un saldo a favor de la convocada se hicieron con base en las certificaciones de la cantera Buenavista II, pero que el tribunal, a pesar de que reconoce ese aspecto, para determinar el quantum del perjuicio descartó dichas certificaciones y lo calculó con base en las actas de recibo parcial, específicamente, la número 35, que no arrojaba esa misma conclusión, por lo cual el descuento no era procedente, pues “el eventual mayor valor del transporte por el tramo terrestre solo era procedente si se liquidaban las cantidades de transporte con base en las certificaciones de cantera y en las distancias reales”.

Con base en lo anterior, aseveró que el tribunal profirió, en relación con este aspecto, un fallo extra petita, “al decretar una compensación que jamás se le solicitó, a pesar de que se trata de una de las excepciones que deben forzosamente alegarse para efectos de su eventual reconocimiento, según lo dispone el artículo 282 del CGP”. Finalmente, relató que al resolver las solicitudes de aclaración y complementación que le fueron formuladas, el tribunal de arbitramento expresó que no decretó una compensación, sino un descuento, lo que, a juicio del recurrente, es un eufemismo, pues lo declarado se ajusta en todo al concepto legal de compensación, previsto en los artículos 1714 y 1715 del Código Civil. 5.2.

Contestación del Departamento de Magdalena El departamento de Magdalena insistió en que el recurso extraordinario de anulación, en la forma que lo formuló el Consorcio Ribera Este, es improcedente, toda vez que pretende que el juez se pronuncie sobre la valoración probatoria que realizó el tribunal de arbitramento, respecto de los presuntos errores aritméticos en los que habría incurrido y sobre la norma sustancial aplicable al tema de la compensación, el cual ni siquiera fue objeto de la litis.

Señaló que lo decidido por el tribunal se enmarca en lo consignado en la pretensión segunda de la demanda arbitral, pues en ella se solicitó al tribunal que como consecuencia de “unas mayores cantidades de transporte” se calcule una condena, advirtiendo que tales cantidades irían desde “la fuente de material hasta el sitio de disposición de la obra”, sin distinguir entre el transporte que se ejecutó por vía fluvial y el que se ejecutó por vía terrestre, como pretende hacerlo el recurrente en el recurso extraordinario de anulación. Afirmó que la decisión que adoptó el tribunal se ubicó en el marco de sus competencias y en el de la pretensión segunda de condena, pues accedió a ella haciendo determinable la cantidad a pagar según lo probado en el proceso[37]. 5.3.

Intervención del Ministerio Público Consideró el Ministerio Público que esta causal de anulación que se endilga al laudo arbitral tampoco está llamada a prosperar, porque la condena y la compensación no la configuran, en la medida en que la cláusula compromisoria le confirió al tribunal la facultad de resolver “cualquier diferencia que surgiera entre las partes con motivo de la celebración, ejecución y liquidación del contrato”, por tanto, como la compensación versa sobre obligaciones contractuales, era susceptible de ser dispuesta por el tribunal; además, dijo que las condenas no solo se atan a las pretensiones de una demanda principal o de una de reconvención, sino también, según lo previsto en el artículo 287 de la Ley 1564 de 2012, a aquellos asuntos que “de conformidad con la ley debían ser objeto de pronunciamiento”[38]. 5.4.

Consideraciones de la Sala sobre la causal del numeral 9 Esta causal se refiere de manera concreta a los eventos de fallo extra petita (el que resuelve sobre un asunto no sujeto a la decisión de los árbitros), ultra petita (el que concede más de lo pedido) y citra petita (el que deja de resolver una cuestión sometida al arbitramento) y corresponde a una de las reglas de la congruencia de la sentencia, que es la que se funda en la comparación entre las pretensiones y las decisiones contenidas en la parte resolutiva, tal como dispone el artículo 281 del Código General del Proceso: “Artículo 281 C.G.P. Congruencias.

(…) No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta” (destaca la Sala). De la simple lectura de la causal se advierte que su análisis implica la comparación entre las pretensiones de la demanda – o las excepciones de la contestación, en su caso- y las decisiones del laudo arbitral y que no se funda en la contradicción entre las distintas motivaciones, sino en la decisión que se evidencia como excedida, deficitaria o desviada en relación con las pretensiones.

En ese sentido, la Sección Tercera de esta Corporación ha mencionado que (se transcribe de forma literal): “Así, por regla general, a efectos de determinar la configuración de la causal en comento debe realizarse un cotejo o ejercicio comparativo entre los hechos y las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con la parte resolutiva de la sentencia judicial, descartándose de esta forma, y también por regla general, que la consonancia como vicio in procedendo se configure cuando haya discrepancia entre aquellas y las motivaciones de la decisión. (…).

Por lo tanto, es necesario precisar en este punto que la sustentación que realice el recurrente de la causal que alega debe estar encaminada fundamentalmente a demostrar su configuración, de forma tal que si los argumentos esbozados no tienen relación alguna con ésta, su impugnación estará condenada al fracaso”[39] (destaca la Sala).

Ahora, el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012[40] señala que, en caso de que la causal 9 se encuentre configurada, el juez del recurso extraordinario puede corregir o adicionar el laudo arbitral, por lo cual, de conformidad con los supuestos que la conforman, lo que le corresponde en estos eventos es anular las decisiones que excedan las pretensiones (ultra petita) o las que concedan cosa distinta de lo contenido en ellas (extra petita) y, en el evento de que el laudo deje de resolver sobre algunas de las pretensiones (citra petita), le compete entrar a decidir sobre la(s) pendiente(s).

En este caso la parte recurrente considera que esta causal de anulación del laudo se configuró, porque, a pesar de que ni en las pretensiones de la demanda ni en la contestación se solicitó que se aplicara una compensación o devolución, el tribunal así lo declaró. Para determinar si esta causal se configuró, la Sala procede a analizar la pretensión de la que se derivó la declaración que hizo el tribunal en la parte segunda del numeral duodécimo de la parte resolutiva del laudo, que es la que se acusa de resolver un asunto no sometido al conocimiento de los árbitros, pretensión que es del siguiente tenor (se transcribe de forma literal, incluso, con errores): “III.

PRETENSIONES “(…) “CONDENATORIAS “(…) “SEGUNDA. Que se condene al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA a pagar la suma de $12.881’164.597 o lo que resulte probado en el proceso, por concepto del rompimiento de la ecuación contractual causado por las mayores cantidades de transporte de terraplén, en las que incurrió el CONSORCIO RIBERA ESTE, desde la fuente de material hasta el sitio de disposición de la obra, que no han sido reconocidas ni pagadas por la entidad contratante, de conformidad con las certificaciones exigidas por la INTERVENTORÍA y los volúmenes definitivos cancelados en las Actas Parciales de Obra” (se destaca).

Advierte la Sala que, por tratarse de una pretensión consecuencial, no puede ser estudiada de forma aislada respecto de la pretensión principal de la que se deriva, pues, además de que solo puede prosperar si prospera la principal, la segunda no puede ir más allá del contexto que delimita la primera, circunstancia que obliga a que ambas pretensiones se analicen de forma conjunta, pues solo así es posible establecer el alcance de lo solicitado por la parte convocante en la demanda arbitral y, en ese marco, si lo resuelto por el tribunal corresponde o no a lo pedido por ella.

La pretensión principal de la que se deriva la pretensión segunda de condena se planteó en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso, con errores): “III. PRETENSIONES “DECLARATIVAS “(…) “SÉPTIMA: Que se declare que hubo incumplimiento del DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA en cuanto a las mayores distancias de transporte de material, según lo dispuesto en el Contrato 617 de 2013 “(…)” (se destaca)[41].

En este punto, es importante advertir que el tribunal de arbitramento consideró la necesidad de “precisar el alcance y contenido” de la referida pretensión, lo que hizo en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso, con errores): “Con el propósito de precisar el alcance y contenido de la pretensión sub examine, el Tribunal comenzará por traer a colación un pasaje de los alegatos de conclusión presentados por la parte Convocante… “(…) “Con fundamento en lo anterior, se establece con claridad que el objeto de la pretensión bajo estudio es que se declare el incumplimiento de la obligación contractual en cabeza de la Convocada de pagar las cantidades de transporte fluvial de materiales provenientes de la cantera ‘Buenavista II’, ya que el Consorcio Ribera Este esgrime haber recibido el pago correspondiente a cuarenta kilómetros (40 Km) de transporte fluvial de materiales, siendo que el tramo realmente transportado fue de setenta kilómetros (70Km).

“El problema jurídico que subyace del petitum es: ¿Hubo incumplimiento por parte del DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA originado por ejecutar su obligación de pagar las cantidades del ítem de transporte de material fluvial en forma parcial, pues el Consorcio Ribera Este reclama que el tramo fluvial del transporte multimodal respecto de la cantera Buenvista II al centro de gravedad de la obra fue de setenta kilómetros (70 Km), pero que lo que se pagó fueron cuarenta (40 Km)?” (se destaca).

Así, entonces, como la interpretación que se hizo en el laudo arbitral en relación con esta pretensión no es objeto de discusión en esta oportunidad y no podría serlo porque compromete el análisis y entendimiento que de la demanda tuvo el tribunal, la Sala deja por sentado que lo que se buscó a través de la pretensión principal fue el incumplimiento por la falta de pago de las mayores cantidades de transporte fluvial de materiales y, por tanto, que lo que se perseguía a través de la pretensión consecuencial era que se condenara al departamento a pagar esas mayores cantidades de transporte, pues, según se deriva de lo expresado en el laudo al fijar el alcance de la pretensión, eran esas las mayores cantidades de transporte de materiales que no habían sido pagadas por la entidad contratante.

En este punto, recuérdese que lo que se expresó en la pretensión segunda consecuencial fue que se condene al departamento de Magdalena a pagar al consorcio las mayores cantidades de transporte de material (terraplén) en las que incurrió desde la fuente de material hasta el sitio de disposición de la obra “que no han sido reconocidas ni pagadas por la entidad contratante”[42], las cuales, se insiste, según la interpretación del tribunal, únicamente correspondían a las de transporte fluvial.

De hecho, al interpretar el tribunal la pretensión segunda consecuencial, señaló que: “De esta manera, el Tribunal esclarece que, con fundamento en la Reforma de la Demanda y en los alegatos de conclusión, lo pretendido por la convocante es que se condene al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA a que le pague las cantidades de transporte de material verdaderamente ejecutadas, ya sea que la fuente del daño sea a responsabilidad por incumplimiento contractual o sea la declaratoria de rompimiento del equilibrio económico del Contrato.

“Así, en el hecho trigésimo sexto (36) de la Reforma de la Demanda, el apoderado de la Convocante manifestó: ‘… del rubro de transporte de material fluvial existió una diferencia por pagar’ “Mientras que en los alegatos de conclusión, como se indició también al momento de resolver la pretensión séptima principal de la Reforma de la Demanda, el apoderado del Departamento expone con mayor precisión que: ‘Resulta necesario precisar que el presente punto de la reclamación se refiere únicamente al tramo fluvial del transporte multimodal (terrestre – fluvial)… Tampoco forma parte de la reclamación el tramo exclusivamente terrestre de transporte desde Buenavista II’ “Finalmente, el Tribunal también observa que es claro que la prosperidad de la pretensión segunda de condena es consecuencia, a su vez, de la admisión o rechazo de las pretensiones séptima principal y séptima subsidiaria, lo cual se deprende de la forma en que el demandante las formuló en la Reforma de la Demanda, pues el demandante concatena genéricamente las pretensiones declarativas con las condenatorias, así: …” (se destaca).

Como consecuencia, se concluye que el pronunciamiento del tribunal de arbitramento debía limitarse a ese preciso aspecto, es decir, establecer si hubo o no incumplimiento por la falta de pago de la mayores cantidades de transporte fluvial de material y, consecuencialmente, como accedió a esa pretensión, a condenar al departamento de Magdalena a pagar al Consorcio Ribera Este lo correspondiente a esas mayores cantidades de transporte fluvial; sin embargo, en el numeral duodécimo de la pare resolutiva del laudo arbitral se dispuso que (se transcribe de forma literal, incluso, con errores): “DUODÉCIMO: ACCEDER PARCIALMENTE a la pretensión segunda de condena y, en consecuencia, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA a pagar a favor del CONSORCIO RIBERA ESTE la suma de TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($3.740.717.208,30), por concepto de indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento parcial del Contrato de obra pública 617 de 2013.

“Esta suma deberá ser descontada de lo pagado en exceso al CONSORCIO RIBERA ESTE, por concepto de transporte terrestre de material, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo, esto es, deberá descontarse de la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVENCIENTOS VEINTICINCO PESOS CON CINCO CENTAVOS (4.793.739.925,05)” (subrayas fuera de texto).

Así las cosas, como el tribunal, además de acceder a lo pretendido por la parte convocante, condenar al Departamento de Magdalena a pagar al Consorcio Ribera Este la suma correspondiente al transporte fluvial de material que no había sido pagada, impuso también que el valor reconocido por ese concepto fuera descontado de lo pagado en exceso al consorcio por concepto de transporte terrestre de material, la Sala concluye que, respecto de este último punto el fallo es extra petita, pues, en los términos en los que el mismo tribunal de arbitramento fijó el alcance y objeto de las pretensiones de incumplimiento por la falta de pago de transporte de material y de la consecuencial de condena, ese aspecto no quedó comprendido en ellas y, valga decir, tampoco fue pedido por la convocada.

Ahora, no desconoce la Sala que para ordenar el mencionado descuento el tribunal de arbitramento se basó en una manifestación que en ese sentido hizo la propia convocante en sus alegatos de conclusión; sin embargo, tampoco pasa por inadvertido que esa manifestación, que iba más allá de lo pedido en la demanda, no tenía la virtualidad de reformarla, puesto que, además de que la etapa de alegatos no es la oportunidad procesal para hacerlo, la parte convocante así no lo solicitó ni el tribunal lo declaró; por tanto, no es dable entender que por vía de lo expresado en esa etapa procesal por la parte convocante se hubiera agregado una nueva pretensión a la demanda, sobre la cual debiera resolver el tribunal.

Al respecto, resulta importante mencionar que el tribunal no interpretó en este punto la demanda para considerar que lo relacionado con el descuento hacía parte de las pretensiones, pues lo que hizo simplemente fue señalar que el convocante en sus alegatos de conclusión manifestó que había que descontar de la pretensión de mayores cantidades de transporte fluvial de material el valor de $4.576’500.975, correspondiente a una suma supuestamente pagada en exceso por concepto de transporte terrestre de material y que, por esa razón, procedía a ello, así lo dijo: “De manera que el valor actualizado correspondiente a las cantidades ejecutadas de transporte de material fluvial no reconocidas en las actas de recibo parcial de obra (hasta la número 35) es: TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($3.740.717.208,30).

“En este punto, el Tribunal llama la atención acerca de la manifestación hecha por el CONSORCIO RIBERA ESTE consistente en que sea descontada la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($4.576.500.975,00), por concepto del mayor pago de metros cúbicos kilómetros de transporte terrestre, como se aprecia del pasaje de alegatos de conclusión presentados por el apoderado de la Convocante que se cita a continuación: “(…) La suma de CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($4.576.500.975,00), será igualmente actualizada con base en el índice de precios al consumidor (IPC) y como quiera que el Tribunal no cuenta con otra fecha para tal menester, procederá a su actualización desde la notificación del auto admisorio de la demanda, esto es, desde el 28 de mayo de 2018.

“Para tal efecto, procederá a utilizar la misma fórmula, así: “VA=4.576.500.975,00 x (0.0331/0.0316) “VA= 4.793.739.925,05 “Este saldo de MIL CUENTA Y TRES MILLONES VEINTIDOS MIL SETECIENTOS DIECISEIS PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($1.053.022.716,75), es el remanente en favor del DEPARTAMENTO DEL MAGADLENA una vez hecho el descuento del valor que corresponde al CONSORCIO RIBERA ESTE a título de indemnización, por haber ejecutado mayores cantidades de material fluvial a las reconocidas en las actas de recibo parcial de obra (hasta la número 35)”.

Además, la Sala considera que no le asiste razón a la parte convocada en cuanto a que no se configuró un fallo extra petita porque la pretensión segunda consecuencial no se limitó al pago del transporte fluvial de material, sino que comprendió todo el transporte multimodal (terrestre y fluvial) desde la fuente de material hasta el sitio de disposición final de la obra, pues, como ya se vio, ese aspecto fue definido por el tribunal de arbitramento y no puede ser debatido en esta instancia judicial, por comprometer el entendimiento que los árbitros tuvieron de la demanda y, por tanto, el estudio de un aspecto sustancial del asunto y, en todo caso, porque lo que se indicó en esa pretensión es que se condene al departamento a pagar las mayores cantidades de transporte de terraplén “que no han sido reconocidas ni pagadas por la entidad contratante”, las cuales, según entendió el tribunal a partir del hecho 36 de la demandada reformada, corresponden a las de transporte fluvial.

Con todo, considera la Sala pertinente mencionar que no es posible acoger el argumento planteado por el departamento en el sentido de indicar que el tribunal resolvió de forma global el ítem de transporte de material, sin distinguir si se trataba de terrestre o fluvial y que, por ello, podía pronunciarse sobre lo supuestamente pagado demás al consorcio respecto del transporte terrestre y, consecuencialmente, ordenar el descuento al que se refirió en el numeral duodécimo de la parte resolutiva del laudo, porque esto implicaría desconocer, palmariamente, lo resuelto por el tribunal de arbitramento.

En efecto, el escenario planteado por el departamento desconoce que el incumplimiento del contrato en relación con el transporte se basó en que el departamento no le pagó al consorcio el valor de $3.740’717.208,50 por concepto de transporte fluvial de materiales[43], pues, si se aceptara lo alegado por la parte convocada, dicho incumplimiento no habría tenido sustento, puesto que habría implicado considerar que por el ítem transporte, sin distinguir si se trataba de fluvial o terrestre, el departamento reconoció, incluso, un excedente de $1.053’500.975[44], por lo cual, en este hipotético escenario, no habría habido lugar a declarar un incumplimiento respecto del reconocimiento y pago del transporte fluvial.

La Sala tampoco comparte las consideraciones expresadas por el Ministerio Público en cuanto a que no se configuró un fallo extra petita porque la cláusula compromisoria le confirió a los árbitros la facultad de resolver sobre cualquier diferencia que pudiera surgir con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato 617 de 2013, toda vez que el principio de congruencia lo que dispone es que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, con las excepciones probadas y alegadas, si lo exige la ley, y que no puede condenarse al demandado por objeto distinto del pretendido en la demanda[45].

Por lo anterior, si bien en la cláusula compromisoria se pactó someter a tribunal de arbitramento cualquier diferencia que surgiera con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato 617 de 2013, lo cierto es que en esta oportunidad no se sometió al conocimiento del tribunal una controversia en relación con un supuesto pago hecho en exceso al Consorcio Ribera Este por concepto de transporte terrestre de material, pues ni en la demanda ni en la contestación se hizo alusión a ese aspecto.

Tampoco comparte la Sala la consideración del Ministerio Público en cuanto a que no se configuró un fallo extra petitia porque, en su sentir, el descuento ordenado hacía parte de aquellos asuntos que, de conformidad con la ley deben ser objeto de pronunciamiento, puesto que la ley no impone que si el juez lo encuentra acreditado, deba proceder a realizar descuentos y, además, porque no era un aspecto intrínseco a la controversia plantada, pues para resolver sobre el incumplimiento alegado en relación con la falta de pago al consorcio por concepto de mayores cantidades de transporte fluvial de material y, consecuencialmente, para ordenar su pago, no hacía falta, además, adentrarse en el análisis de lo supuestamente pagado en exceso por otro concepto y, por tanto, en el de la procedencia del descuento.

Como consecuencia, dado que al realizar la comparación entre lo pedido en la demanda y lo resuelto en el laudo se encuentra que el laudo recayó sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, el cargo prospera, pero únicamente en relación con lo que se acaba de analizar, pues los demás argumentos planteados por el recurrente, relacionados con los errores matemáticos en los que pudo haber incurrido el tribunal y en la configuración o no de una compensación, implican determinar si, en efecto, se había hecho un pago en exceso al consorcio por concepto de transporte terrestre de material y, por tanto, si el descuento era o no procedente, lo cual escapa a la naturaleza del recurso extraordinario de anulación. Para corregir el defecto procedimental alegado, según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 43 de la ley 1563 de 2012, corresponde a la Sala anular la parte resolutiva del laudo que excede lo pretendido en la demanda arbitral, esto es, la parte segunda del numeral duodécimo, en cuanto dispuso que la suma de $3.740’717.208,30 que se reconoció a favor del Consorcio Ribera Este por concepto de incumplimiento del contrato 617 de 2013 por la falta de pago de mayores cantidades de transporte fluvial “debe ser descontada de lo pagado en exceso al CONSORCIO RIBERA ESTE, por concepto de transporte terrestre de material…”. 6.

Costas El inciso quinto del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que, si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que haya sido presentado por el Ministerio Público. En este caso, no hay lugar a condenar en costas a la parte recurrente, puesto que prosperó una de las causales de anulación propuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el recurso de anulación propuesto por el Consorcio Ribera Este contra el laudo arbitral proferido el 11 de julio de 2019 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato 617 de 2013, suscrito entre ese consorcio y el departamento de Magdalena, en lo que concierne a la causal 9, por haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia y según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, ANULAR la parte segunda del numeral duodécimo de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 11 de julio de 2019 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato 617 de 2013, celebrado entre el Consorcio Ribera Este y el departamento de Magdalena, en cuanto ordenó: “Esta suma deberá ser descontada de lo pagado en exceso al CONSORCIO RIBREA ESTE, por concepto de transporte terrestre de material, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo, esto es, deberá descontarse de la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVA MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO PESOS CON CINCO CENTAVOS (4.793.739.925,05)”.

TERCERO: DECLARAR INFUNDADO en lo demás el recurso de anulación propuesto por el Consorcio Ribera Este contra el laudo arbitral proferido el 11 de julio de 2019 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato 617 de 2013, celebrado entre ese consorcio y el Departamento de Magdalena.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: En firme la providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de arbitramento.

SEXTO: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) ----------------------- [1] Tribunal de Arbitramento Integrado por tres árbitros ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. [2] Folio 30 del cuaderno de pruebas 2. [3] Folios 1 a 52 del cuaderno 1. [4] Folios 230 a 299 del cuaderno 1. [5] Según la reforma de la demanda. [6] Subsidiariamente que se declarara el rompimiento del equilibro económico del contrato, en razón de las mayores cantidades de transporte de material. [7] Subsidiariamente que se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato, en razón de la ejecución de las obras relacionadas en los referenciados oficios. [8] Contestación a la demanda reformada: folios 373 a 423 del cuaderno 1. [9] Folios 108 a 112 del cuaderno 1. [10] Folios 325 a 327 del cuaderno 1. [11] Folios 462 a 466 del cuaderno 2. [12] Folios 544 a 553 del cuaderno 2. [13] Folios 907 a 1105 del cuaderno principal. [14] El árbitro Luis Enrique Berrocal Guerrero salvó parcialmente el voto, con fundamento en que, a su juicio, se tenían todos los datos requeridos para determinar o cuantificar el daño generado por el incumplimiento respecto del pago del material de terraplén seleccionado, que se adicionó para compensar los efectos de la consolidación sobre la corona del terraplén (folios 1106 a 11 del cuaderno principal). [15] Folios 1129 a 1172 del cuaderno principal. [16] Folio 1174 del cuaderno principal. [17] Folios 1175 a 1222 del cuaderno principal. [18] 1233 a 1241 del cuaderno principal. [19] Folios 1243 y 1244 del cuaderno principal. [20] Folios 1122 a 1128 del cuaderno principal. [21] Folio 1129 del cuaderno principal. [22] “Artículo 40.

Recurso Extraordinario de Anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición”. [23] “7.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. [24] “9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. [25] Folios 1175 a 1222 del cuaderno principal. [26] Folios 1233 a 1241 de cuaderno principal. [27] La sentencia SU 173 de 2015 constituye un hito importante en la jurisprudencia acerca del fallo en conciencia, y, en este caso, guarda una similitud conceptual importante con el litigio sub júdice, dado que en el laudo arbitral que se examinó por la Corte Constitucional se dilucidó, también, la intención de las partes al establecer el objeto del contrato, la pretensión de pago y el incumplimiento – aunque allí se trataba de una concesión de alumbrado público.

En ese proceso el recurrente obtuvo, inicialmente, un fallo mediante el cual el Consejo de Estado anuló el laudo arbitral; sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia de tutela SU-173 del 16 de abril de 2015, dejó sin efectos el fallo proferido por el Consejo de Estado el 13 de mayo de 2009, hizo prevalecer la interpretación del contrato y de las pruebas que realizó el Tribunal de Arbitramento, por lo cual ordenó volver a fallar la impugnación. En la sentencia de reemplazo, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 20 de septiembre de 2017, consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación: 11001032600020070005800 (34.525), impugnante: Diselecsa Ltda e I.S.M. S.A. -integrantes de la Unión Temporal Diselecsa Ltda. I.S.M. S.A., esta Corporación acató la interpretación de la Corte Constitucional, según la cual, el estudio que realizó el Tribunal de Arbitramento con respecto a las pruebas arrimadas al proceso resultó pertinente y conducente para dirimir la controversia, pues dicha valoración probatoria estuvo orientada por las reglas de la sana crítica y la decisión fue adoptada con base en normas de rango constitucional, legal y reglamentario, lo cual condujo a afirmar que dicho laudo se pronunció en derecho y no en conciencia. [28] Corte Constitucional, SU 173 de 2015. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, radicación: 11001032600020160005700 (56728), actor: Sainc Ingenieros Constructores S.A. y Construcciones El Cóndor S.A. - integrantes del Consorcio Distritos Bogotá, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU – recurso de anulación contra el laudo arbitral – se declara infundado –laudo referido al contrato de Obra 070 de 2008, obras de la malla vial de Bogotá D.C. “2.2.3.1.3.

El fallo en conciencia no se puede estructurar rebatiendo el análisis de las pruebas- (…). // Así por ejemplo, descendiendo a un asunto concreto, si el Tribunal de Arbitramento con base en el material probatorio entiende las fórmulas de ajuste de precio y la distribución de los riesgos de una determinada manera, no puede el Consejo de Estado, en sede de anulación, invalidar el laudo con fundamento en que las respectivas estipulaciones debieron entenderse bajo una formulación diferente de la que aplicó el Tribunal de Arbitramento. //.

Otro caso en el que no es viable la anulación del laudo arbitral –por la vía de la causal de fallo en conciencia-, se tipifica cuando la parte que interpone el recurso de anulación se apoya en el desacuerdo con la valoración que realizó el Tribunal de Arbitramento sobre las pruebas, por ejemplo, porque a su juicio habría sido más pertinente apartarse de un determinado dictamen y fundar el laudo en otras de las pruebas obrantes en el plenario. //.

En los antedichos ejemplos, aunque el Consejo de Estado encuentre más acertada la valoración probatoria que sugiere el actor, en sede de anulación no puede invalidar el laudo arbitral con fundamento en una diferencia en la apreciación del dictamen pericial o de las fórmulas que rigen la ecuación económica del contrato”. (La negrilla es del texto). [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2016, radicación: 11001032600020160009800 (57377), actor: Consorcio Castell Pórticos, demandado: Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud, referencia: recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento de Consorcio Castell Pórticos contra Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud y el Fondo Financiero Distrital de Salud.

“Se puntualiza que, en sede del recurso de anulación que ahora ocupa la atención de la Sala, no hay lugar a fundar la causal de fallo en conciencia en la supuesta falta de profundidad en el análisis de la carga de la prueba, toda vez que ese argumento se ubica en el campo de la forma como fueron apreciadas las pruebas y no constituye un evento de fallo en conciencia”. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347. [32] Artículo 116.- (…) “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (subraya fuera del texto). [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: sentencias del 3 de abril de 1992 (exp. 6.695), 27 de julio de 2000 (exp. 17.591), 14 de junio de 2001 (exp. 19.334), 24 de mayo de 2004 (26.287), 23 de abril de 2009 (exp. 35.484), 26 de noviembre de 2018 (exp. 58.7059, entre otras. [34] Además de que así lo señala expresamente al descorrer el traslado de los alegatos de conclusión, no se observa que en el curso del proceso arbitral hubiera hecho alguna manifestación al respecto, que lleve indefectiblemente a esa conclusión. [35] Folio 545 del cuaderno 2. [36] Folios 1161 a 1172 del cuaderno principal. [37] Folios 1214 a 1222 del cuaderno principal. [38] Folios 1240 y 1241 del cuaderno principal. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 12 de febrero de 2014, exp. 46779. [40] “De la sentencia de anulación cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo.

En los demás casos, este se corregirá o adicionará”. [41] De manera subsidiaria la parte pidió que “… se declare el rompimiento de la ecuación contractual, en razón de las mayores cantidades de transporte de material, pues el CONSORCIO RIBERA ESTE tuvo que incurrir en ellas sin que estas hayan sido reconocidas o pagadas por el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA”; sin embargo, como el tribunal accedió a la pretensión principal, no analizó la subsidiaria, al respecto dijo: “Por último ya que la pretensión sub examine, que es la séptima principal de la Reforma de la Demanda, fue hallada próspera por el Tribunal, no habrá lugar a analizar la pretensión séptima subsidiaria…”. [42] Aunque la pretensión consecuencial se refiere a los perjuicios causados por el rompimiento del equilibrio económico del contrato, el tribunal la interpretó y concluyó que era consecuencial a las pretensiones séptima principal y séptima subsidiaria, lo cual “se deprende de la forma en que el demandante las formuló en la Reforma de la Demanda, pues el apoderado de la Convocante concatena genéricamente las pretensiones declarativas con las condenatorias así ‘Como consecuencia de la anteriores declaraciones, solicito se emitan las siguientes condenas’.

Con esta última anotación, queda claro que al estudiar esta pretensión de condena, hay que hacerlo referente a todas las pretensiones declarativas que tengan relación con ésta”. [43] Así lo expresó el tribunal de arbitramento: “Con fundamento en el material probatorio analizado anteriormente, el Tribunal encuentra que el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA ha cumplido de forma parcial su obligación de pago del ítem de transporte de material fluvial, previsto en las actas de recibo parcial de obra bajo el No. De orden 77, pues, como quedó demostrado en el proceso, la distancia del trayecto fluvial del transporte multimodal desde la cantera Arroyo hondo (Buenavista II) es de setenta kilómetros (70 km), pero el pago respecto de aquel ítem fue realizado en las actas de recibo parcial de obra tomando en cuenta una distancia de cuarenta Kilómetros (40 km)” (se destaca). [44] Es la cifra que según el tribunal resulta de aplicar el descuento entre lo debido por concepto de transporte fluvial y lo reconocido en exceso por concepto de transporte terrestre. [45] Código General del Proceso: “Artículo 281.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta”.