MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / GESTIÓN FISCAL / MUNICIPIO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ASESORÍA / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / OBJETO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PROHIBICIÓN DE DELEGACIÓN DE LA FACULTAD IMPOSITIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL / DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES / PRINCIPIO DE NO VACIAMIENTO DE COMPETENCIAS / FUNCIONES DEL MUNICIPIO / IMPUESTO MUNICIPAL / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SIMPLE APOYO A LA GESTIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN OBJETIVA EN LA CONTRATACIÓN DIRECTA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / CUANTÍA DEL CONTRATO / CONTRATO DE MENOR CUANTÍA / CUANTÍA INDETERMINADA DEL CONTRATO [S]e concluye que el argumento de la apelación, mediante el cual se pretende que el contrato (…) era solo de asesoría y que su objeto no estaba afectado por la nulidad reseñada en primera instancia, resulta incongruente y alejado de las pruebas aportadas al proceso.

Con independencia de la buena fe –o de la interpretación errada de la ley- que pudo tener el representante legal de la demandante al suscribir el contrato (…), la Sala evidencia que el objeto contractual asignó de manera integral la gestión fiscal del municipio (…) a la contratista, aunque esta, como era apenas natural en razón de la competencia, no hubiera firmado los actos administrativos.

(…) En las consideraciones del contrato se afirmó que para solucionar la ausencia de gestión fiscal era necesaria la celebración de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión fiscal; no obstante, el contrato se diseñó con un alcance amplio y comprensivo de toda la gestión, al punto de que el objeto resultó ser de aquellos indelegables, de acuerdo con las funciones asignadas a los municipios por la propia Constitución Política y con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 489 de 1998” (sic).

La Sala debe agregar que la declaratoria de nulidad absoluta del contrato (…) se imponía por violación de la Ley 489 de 1998, dado el alcance del objeto contractual, que constituyó un verdadero vaciamiento de la gestión fiscal, como lo advirtió el municipio de Pueblo Nuevo, en su contestación de la demanda. Para soportar lo anterior, se reitera la jurisprudencia de esta Subsección que reseña los fundamentos de la declaración de nulidad absoluta de aquellos contratos que incluyeron la delegación integral de la función fiscalizadora de los municipios a favor de particulares,( …) Es importante agregar que, al celebrar el contrato (…), se vulneró la Ley 1150 de 2007, en cuyo artículo segundo se dispuso la regla general de la licitación pública.

Se observa que la obligatoriedad de la licitación pública no podía ser evadida mediante el expediente de fijar un precio contractual de menor cuantía ($400.000), en tanto era claro que los honorarios constituían el precio real del contrato y se determinaban con el 22% del mayor valor de los recaudos estimados, el cual arrojaba un valor indeterminado y se podía prever que sería ampliamente superior a la cifra citada, de acuerdo con los valores históricos de la ejecución presupuestal.

(…) Además de lo ya expuesto, resulta evidente que se vulneró el principio de selección objetiva consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al contratar de manera directa con la sociedad demandante, puesto que, -se agrega- el contrato no era susceptible de enmarcarse en el objeto exclusivo de servicios profesionales o de apoyo a la gestión– como podría ser en el caso de los de servicios de abogado.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 11 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 / LEY 1386 DE 2010 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicación No.4100123310002004 (AP00369) 01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero ponente (E): Hernán Andrade Rincón, sentencia de 29 de julio de 2015, radicación: 760012331000200405517 01 (37390) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 1º de marzo de 2018, radicación: 8500123300020140014601 (54819), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicación No.4100123310002004 (AP00369) 01Corte Constitucional C-370 de fecha mayo 11 de 2011.

Sentencia C-224 de 18 de abril de 2013, Corte Constitucional - Sentencia T-027/05 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SIMPLE APOYO A LA GESTIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA DE COMISIÓN DE ÉXITO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / GESTIÓN FISCAL / EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / BUENA FE EXENTA DE CULPA / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / CELEBRACIÓN DE CONTRATO CONTRA EXPRESA PROHIBICIÓN LEGAL Consideraciones de la Sala sobre las prestaciones supuestamente ejecutadas (…) [E]n el supuesto de que la ejecución de la prestación hubiera sido probada –que no lo fue-, frente a la declaración de nulidad absoluta del contrato, el perjuicio debería basarse en el daño acreditado y no en el pacto contractual de comisión de éxito, por ejemplo, i) con base en la demostración de los gastos en que tuvo que incurrir la contratista, o ii) con fundamento en el reconocimiento de gestiones jurídicas debidamente probadas, en ese caso liquidado el perjuicio causado por el no pago, con fundamento en las tarifas de agencias en derecho que fija el Consejo Superior de la Judicatura.

Sin embargo, se reitera que la prestación que se discute en la apelación no fue acreditada en el proceso y más aún, con el acervo probatorio disponible se llega a concluir que la contratista no la ejecutó. Las anteriores apreciaciones se apoyan en que la reparación del daño no puede ser impuesta con los criterios del acuerdo de voluntades que resulta declarado nulo, porque precisamente la decisión judicial conlleva que el contrato sea expulsado del mundo jurídico desde el momento en que se celebró. Desde otro ángulo, a las partes se les exige obrar con buena fe exenta de culpa, incluso desde el período precontractual, de manera que en caso alguno procedía liquidar perjuicios con base en el contenido del contrato que fue establecido en violación de la ley, esto es, en el 22% del mayor recaudo que se estimó en el dictamen.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00425-02(63766) Actor: AUDIT AND PUBLIC SUPPORT LTDA U. A&PS LTDA U Demandado: MUNICIPIO DE PUEBLO NUEVO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN FISCAL – declaración de nulidad absoluta por falta del acto de delegación previsto en la Ley 489 de 1989, por omisión del procedimiento de licitación pública y violación de las reglas de selección objetiva – artículo 24 de la Ley 80 de 1993 / VACIAMIENTO INTEGRAL DE LA FUNCION FISCAL – prohibición – reiteración de jurisprudencia / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - pago de prestaciones ejecutadas – su reconocimiento depende de la prueba y no puede liquidarse con base en la comisión de éxito del contrato anulado.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 6 de diciembre de 2018, mediante la cual se dispuso (se trascribe de forma literal, la negrilla y las mayúsculas sostenidas son del texto original): “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del contrato de Prestación de Servicios número 027 del 05 de Noviembre de 2008, suscrito entre el Municipio de PUEBLO Nuevo y la EMPRESA Audit And Public Support Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. “SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: SIN COSTAS, toda vez que no están probadas”[1].

I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso Entre Audit and Public Support Ltda. U. A&PS LTDA U y el municipio de Pueblo Nuevo se celebró el contrato 027 de 5 de noviembre de 2008, para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión fiscal. La controversia inicial se presentó por el supuesto incumplimiento del contrato 027 de 2008, pero en sentencia de primera instancia se declaró la nulidad absoluta del citado contrato.

Se debate ahora, en segunda instancia, el alcance del objeto contractual frente a los requisitos de la Ley 489 de 1998[2] y el pago bajo las reglas del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, correspondiente al reconocimiento de prestación ejecutadas en el contrato nulo. 2. La demanda Mediante demanda presentada el 26 de noviembre de 2013[3], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-[4], la sociedad Audit and Public Support Ltda. U. A&PS LTDA U.[5] solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas en contra del municipio de Pueblo Nuevo - Córdoba (se trascribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “PRIMERA.

Que se DECLARE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS NÚMERO 027 DEL 05 DE NOVIEMBRE DE 2008, celebrado entre la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PUEBLO NUEVO (CÓRDOBA) representada por su señor Alcalde FIDEL ANTONIO MERCADO GONZÁLEZ o por quien haga sus veces al momento de la notificación y la sociedad comercial AUDIT AND PUBLIC SUPPORT LTDA U. (A&PS LTDA U.) identificada con NIT 9001366622 -0, representaba legalmente por el Doctor JOHN BYRON ZAPATA ATEHORTÚA, de las calidades antes anotadas, cuyo objeto fue: “OBJETO 1 Asesorar en el diseño e implementación, modernización y ajuste al Estatuto Tributario o Código de Rentas, para lo cual se pactaron como honorarios el 22%, como comisión de éxito, calculada sobre la diferencia del recaudo 2009 (No comprende recuperación de cartera, fiscalización e investigación tributaria durante el tiempo de ejecución del contrato).

“OBJETO 2. Asesorar el programa de fiscalización e investigación tributaria, cobro de todo tipo de rentas, tales como impuestos, tasas, contribuciones y multas, sanciones, telefonía celular y espectro electromagnético, plusvalía, gestión de recursos y adelantar la recuperación de la cartera y cobro coactivo, para lo cual se pactó como honorarios el 22% como comisión de éxito.

Además pactaron honorarios del 25% más costas procesales que resultaren de trámites ante los jueces de la jurisdicción, cuando fuere necesario los trámites judiciales de cobro, por no haberse efectuado por parte de la entidad demandada ALCALDÍA MUNICIPAL DE PUEBLO NUEVO CÓRDOBA los PAGOS de los valores pactados en el precitado contrato de prestación de servicios.

“SEGUNDA: Que se CONDENE a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PUEBLO NUEVO (CÓRDOBA) a PAGAR a mi representada la denominada sociedad comercial AUDIT AND PÚBLIC SUPPORT LTDA U (A&PS LTDA U.) los perjuicios materiales derivados del incumplimiento, que ascienden a la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS M.L. (7.491’903.805), valor del contrato número 027 de noviembre 05 de 2008, o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso; monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el Código Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2.011).

“TERCERA: Que se CONDENE a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PUEBLO NUEVO (CÓRDOBA), a PAGAR a mi representada la denominada sociedad comercial AUDIT AND PUBLIC SUPPORT LTDA U. (A&PS LTDA U.) los intereses de plazo y moratorios de la suma adeudada junto con la indexación y costas procesales y agencias en derecho. “CUARTA[6]: Que se declare la NULIDAD de la RESOLUCIÓN 739 del 01 de diciembre de 2.011 (CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DE UN CONTRATO), expedida por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PUEBLO NUEVO (CÓRDOBA).

“QUINTA: a la sentencia que le ponga fin al proceso se les dará cumplimiento en los términos del Código Contencioso Administrativo. “SEXTA: AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN: Mi poderdante manifiesta desde ya, su ánimo de conciliar con la demandada, para lo cual dejo a disposición del HONORABLE TRIBUNAL, la decisión de citar a la audiencia indicada”[7].

Mediante escrito del 3 de abril de 2014[8], la parte demandante “para dar cumplimiento al requisito de inadmisión y para lograr la procedencia y admisión de la demanda” retiró la pretensión cuarta antes trascrita. 3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. Previa propuesta de Audit, presentada el 7 de junio de 2008, las partes suscribieron el contrato de prestación de servicios 027 de 5 de noviembre de 2008, el cual tuvo dos objetos, según lo transcrito en las pretensiones de la demanda. 3.2.

Audit inició con la ejecución del contrato comenzando por el objeto 1, “concretándose todo en el Acuerdo Municipal 081 aprobado el 26 de diciembre de 2008 y sancionado el 29 de diciembre de la misma anualidad”, correspondiente al estatuto de bienes, rentas e ingresos y el régimen sancionatorio para el municipio de Pueblo Nuevo. 3.3. En cumplimiento del objeto 1 AUDIT recibiría honorarios por los mayores recaudos que lograra el municipio, frente a los de 2008, tal como lo dispuso el contrato. 3.4.

Según narró la demandante, la administración municipal debía iniciar la ejecución del Acuerdo 081, “lo que implicaba exigirles a los contribuyentes su cumplimiento inmediato y por ende los respectivos recaudos”[9], pero el alcalde, el Secretario de Hacienda y el Tesorero Municipal se rehusaron a darle plena ejecución al citado acuerdo, generando daños económicos a Audit. 3.5.

En la demanda se enumeraron treinta y cinco modelos de formatos y autos que Audit indicó haber elaborado en desarrollo del contrato 027, entre otros, los siguientes: auto de traslado del avalúo, diseño de la declaración de espacio público, elaboración del reglamento interno de cartera, modelo de liquidación oficial de revisión, modelo de investigación de bienes, modelo de pagaré y formulario de rifas. 3.6.

Según la demanda, el municipio de Pueblo Nuevo adeuda a la sociedad contratista la suma de $1.679’697.243, por concepto de la actividad desarrollada en cumplimiento del objeto 1 y $5.812’206.562 por concepto del cumplimiento del objeto 2 del contrato 027 de 2008, para un total de $7.491’903.805 pesos. 3.7. Audit manifestó que vio truncada la posibilidad de cumplir en su totalidad con el contrato 027 de 2008, en razón a que los funcionarios de la administración municipal no firmaron los autos proyectados por esa sociedad, tendientes a efectuar el cobro a las empresas y personas naturales detectadas como evasoras y deudoras de los impuestos municipales. 3.8.

En particular, la demandante afirmó que la Administración no adelantó el cobro de los impuestos a ASOSANJORGE, por cuanto recibía a cambio acompañamiento político. 3.9. De acuerdo con lo expuesto en los hechos de la demanda, el municipio de Pueblo Nuevo declaró la caducidad del contrato 027 de 2008 el 1º de diciembre de 2011, por hechos que -según la demandante- no pueden ser atribuidos a Audit, toda vez que esa contratista “comunicó oportunamente los inconvenientes que impedían el cabal cumplimiento de las obligaciones contraídas”[10]. 3.10.

La demandante reseñó las consideraciones que invocó el municipio para declarar la caducidad del contrato, tales como la ausencia de unos informes semanales y mensuales, la falta de respuesta a la llamada por vía telefónica y la inasistencia a una citación; advirtió que esas causas no cumplían los requerimientos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 para declarar la caducidad del contrato, establecida para el caso de incumplimiento grave y que amenace paralización. 3.11.

Según los hechos de la demanda, en este caso no puede predicarse incumplimiento grave, ni mora, puesto que la contratista se proveyó de los elementos requeridos para cumplir con sus obligaciones, estuvo lista a cumplir y en momento alguno fue sancionada en desarrollo del contrato, por ejemplo, con multas sucesivas. La demandante afirmó que fue la administración municipal la que incumplió el contrato, al otorgar prerrogativas a los contribuyentes e impedir el cumplimiento preciso de las obligaciones tributarias. 3.12.

La demandante manifestó que, en su momento, “la solución, en sabia ética administrativa, no era la declaratoria de caducidad, sino la ampliación del plazo del contrato principal, mediante la adición del mismo”.[11] 3.13. Finalmente, en los hechos de la demanda se indicó que con la “declaración de incumplimiento” del contrato, el municipio de Pueblo Nuevo le ocasionó a la contratista serios y graves perjuicios económicos[12]. 4.

Fundamentos jurídicos La parte actora invocó como disposiciones legales quebrantadas las siguientes: i) los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política, que imponían al municipio la obligación de obrar de manera justa, imparcial y de buena fe y ii) los artículos 50 y 90 de la Constitución, por cuanto al declarar la caducidad del contrato el municipio obró de manera arbitraria y debe responder por ello.

Igualmente, reseñó la inobservancia de la Ley 80 de 1993 y del deber de cumplimiento del contrato, en virtud de los artículos 23, 28, 50 y 51 del referido estatuto de contratación y afirmó que el municipio infringió los principios de la contratación consagrados en los artículos 1, 2 y 4 de la misma ley. Por último, la demandante resaltó la vulneración de las reglas del contrato y de los artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil, puesto que el contrato es una ley para las partes. 5.

Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo de Córdoba inicialmente inadmitió la demanda el 26 de marzo de 2014[13]; corregida el 3 de abril de 2014, se admitió a través del auto de 30 de mayo de la misma anualidad[14]. Cómo se reseña más adelante, en la audiencia inicial abierta el 27 de noviembre de 2014[15] y concluida el 11 de diciembre de 2014[16]; se puso de presente que la demanda inicial fue corregida en el sentido de retirar la pretensión cuarta, correspondiente a la nulidad de la Resolución 739 de 2011[17], mediante la cual se declaró la caducidad del contrato. 5.2.

Contestación de la demanda En la contestación de la demanda, el municipio de Pueblo Nuevo se opuso a todas las pretensiones, por ser contrarias a derecho y, además, advirtió que el contrato 027 de 2008, en su objeto y causa, era violatorio de las normas constitucionales y legales y nulo de pleno derecho. Como excepciones invocó: i) ineptitud de la demanda; ii) caducidad de la acción; iii) ilicitud del objeto, nulidad e ineficacia del contrato.

El municipio argumentó que el contrato nunca se debió celebrar, por estar expresamente prohibido, en cuanto persiguió establecer o conceder a un particular una función pública constitucional y legalmente indelegable, como es la gestión tributaria del municipio demandado; “es decir, el objeto del contrato comprende la completa entrega de una función pública del ente municipal a un particular.

A través de los diferentes procesos que comprende toda la actividad tributaria de recaudo de impuestos o tributos del orden municipal”[18]. Para sustentar lo anterior, el municipio demandado invocó los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998[19], sobre las condiciones para la delegación y el ejercicio de funciones administrativas por particulares y citó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[20] en el que se aceptó que en materia de cobro coactivo únicamente se podrían entregar a particulares, marginalmente, las actividades relacionadas con la administración del proceso y la proyección de documentos, siempre y cuando el municipio conservara la administración, control, vigilancia y orientación de la función administrativa, lo que no sucedió en el contrato 027 de 2008.

Agregó que el contrato de prestación de servicios, por su naturaleza y alcance, no permite una interpretación que lleve a ser utilizado hasta entregar las funciones administrativas. Igualmente, reseñó que no se expidió un acto administrativo de atribución de funciones y actuaciones tributarias, como el referido en el artículo 560 del estatuto tributario, modificado por la Ley 1111 de 2006[21], de acuerdo con el cual la delegación debe hacerse en funcionarios y dependencias de la misma administración tributaria y agregó que, en este caso, además de lo expuesto, no se suscribió el convenio, previa licitación pública.

En la contestación de la demanda, el municipio también destacó que las partes acordaron la suma de $400.000 como precio del contrato, para todos los efectos legales[22], y que ello no se ajustó al contenido contractual, dado que, por otra parte, se indicó el porcentaje de los honorarios que habrían de pagarse con vigencias futuras, lo cual permite establecer que, en realidad, el elemento precio fue indeterminado y que, siendo así, el contrato se celebró sin respetar la licitación pública y careció de las autorizaciones requeridas para comprometer los recursos de vigencias futuras.

Finalmente, advirtió que el municipio entregó las bases de datos sin autorización de los titulares de la información relativa a los datos básicos, que eran los contribuyentes. Como consecuencia, solicitó declarar la nulidad absoluta del contrato y absolver al municipio de Pueblo Nuevo frente a todas las pretensiones de la demanda. 5.4. Audiencias La audiencia inicial se abrió el 27 de noviembre de 2014[23] y continuó el 11 de diciembre de 2014[24]; en esta última se puso de presente que la demanda inicial fue corregida en el sentido de retirar la pretensión cuarta, correspondiente a la nulidad de la Resolución 739 de 2011[25], mediante la cual se declaró la caducidad del contrato.

Dentro de las decisiones adoptadas en la audiencia inicial, se denegó la excepción previa de inepta demanda y se declaró no probada la excepción de caducidad de la acción. El demandado interpuso recurso de apelación contra la decisión de no declarar la caducidad de la acción, el cual se desató por el Consejo de Estado mediante auto de 21 de junio de 2015[26], en el que se confirmó la decisión de primera instancia, por cuanto la demanda se presentó de manera oportuna el 26 de noviembre de 2013, al no haber transcurrido dos años desde la fecha en que el contrato 027 de 2008 ha debido liquidarse.

La audiencia inicial concluyó en sesión del 19 de agosto de 2015, en la cual se decretaron las pruebas. La audiencia de pruebas se inició el 7 de octubre de 2015 y concluyó en sesión del 26 de octubre de 2015[27]. En dicha audiencia de pruebas: i) se recibió la declaración del John Byron Zapata Atehortúa, representante legal de la sociedad demandante, quien describió el objeto del contrato y la forma como se ejecutó. Al finalizar, aportó un documento de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios[28] sobre la investigación al alcalde municipal Álvaro de Jesús Sánchez Navarro[29]; ii) se recibió el dictamen presentado por el perito y iii) se dejó constancia del recibo de la respuesta a la solicitud de la prueba decretada de oficio, relacionada con los antecedentes de la contratación, que había sido requerida al municipio de Pueblo Nuevo en las audiencias anteriores.

También, reposan en el expediente las pruebas documentales, entre las cuales se encontraba el contrato 027 de 2008, de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, las comunicaciones de 25 de julio de 2008, correspondientes a la propuesta de contrato, en papelería de la demandada, sin firma ni constancia de recibo[30]; la comunicación CM-200-29 del 7 de septiembre de 2015, suscrita por el Secretario General del concejo municipal, con la que remitió copia del acuerdo municipal 081 de 2008 y sus antecedentes[31]. 6.

La sentencia impugnada El Tribunal a quo identificó que el problema jurídico planteado en la demanda consistió en definir si se tipificó el incumplimiento del contrato 027 de 2008. Sin embargo, de manera previa, entró a considerar, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que el juez del contrato se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, en el supuesto de evidenciar la ocurrencia de las causales señaladas en el artículo 44 de la misma ley, norma que invoca, a su vez, las causales definidas en el derecho común. Reseñó el artículo 1741 del Código Civil, relativo a la nulidad absoluta para los casos de objeto o causa ilícita y frente a la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en concordancia con el artículo 1519 del Código Civil, según el cual existe objeto ilícito en todo aquello que contravenga el derecho público de la Nación. Consideró que la Ley 489 de 1998 concibió la posibilidad de delegar en los particulares el ejercicio de la función administrativa, siempre que la autoridad delegante mantenga la potestad de regulación, control y vigilancia y que tal delegación no comporte el vaciamiento integral de la gestión fiscal.

Por otra parte, el Tribunal a quo analizó el texto de los objetos 1 y 2 del contrato 027 y agregó que de acuerdo con el anexo dos se estipuló que la administración municipal “no generaría restricciones a la empresa contratante para realizar sus actividades”. Observó que no se respetó el artículo 684 del estatuto tributario contenido en el Decreto 624 de 1989, a cuyo tenor la labor de fiscalización está asignada a la administración tributaria y advirtió que dentro del objeto del contrato 027 se entregaron actividades que comprendían funciones de fiscalización, como eran la de revisar las bases de datos de los contribuyentes y adelantar investigación tributaria, según lo previsto en la etapa tres del contrato, además de que se delegaron esas funciones sin restricción alguna.

También advirtió que se delegó la función de cobro persuasivo que conlleva la potestad de declarar la existencia de la obligación tributaria y obtener de manera forzada y directa su pago, lo cual, según destacó el Tribunal a quo, se vio reflejado en las cláusulas del contrato y en algunas actividades de cobro que ejecutó la demandante, como las probadas en los folios 163 a 172 del expediente[32].

Así las cosas, concluyó el Tribunal a quo que: “(…) no obstante que en el contrato se habla de asesoría, se observa que se le encomendó de manera expresa y textual, el ejercicio de funciones administrativas de fiscalización y cobro persuasivo de impuestos municipales y además se estipuló puntualmente que el municipio no generaría restricciones a la empresa contratante para realizar sus actividades y acciones en el cumplimiento del objeto del contrato.

Por consiguiente, resulta viable concluir que (…) el municipio delegó funciones administrativas de fiscalización y cobro persuasivo de los impuestos municipales en una sociedad de derecho privado ajena a su estructura. De tal suerte que con sujeción a lo establecido en los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, vigente al tiempo en que se suscribió, su celebración debió estar fundamentada en la expedición previa de un acto administrativo de delegación proferido por la Corporación Pública competente para el efecto.

Y la escogencia del contratista debió efectuarse a través de convocatoria pública en la que se garantizara el cumplimiento de los principios previstos en la Ley 80 de 1993”. Como consecuencia, por todo lo expuesto, además de no encontrar probado el acto de delegación con los requisitos de los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, el Tribunal a quo declaró la nulidad absoluta del contrato 027 de 2008, por objeto ilícito y vulneración de la ley.

En relación con el eventual pago de prestaciones ejecutadas a que se refiere el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en el caso de la nulidad del contrato, la sentencia de primera instancia observó que de las pruebas documentales allegadas al proceso no era posible establecer el cumplimiento del contrato y “por el contrario, del informe de interventoría a folio 245 y siguientes[33] se deduce su incumplimiento, amén de que no obstante el Concejo aprobó el estatuto tributario, no existen pruebas de que fue elaborado por el demandante (…)”[34].

De acuerdo con las consideraciones antes reseñadas, en el segundo punto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el Tribunal a quo denegó las pretensiones de la demanda. 7. El recurso de apelación La parte demandante presentó y sustentó el recurso de apelación el 19 de enero de 2019[35], el cual le fue concedido por el Tribunal a quo a través del auto de 5 de febrero de 2019[36].

En su recurso de apelación argumentó lo siguiente (se organizan los argumentos en el mismo orden en que fueron presentados): 7.1. El Tribunal a quo realizó una débil interpretación de las sentencias del Consejo de Estado y aplicó mal la jurisprudencia enunciada, toda vez que estas sentencias hacen referencia a tipos de contratación distintos y en el presente caso el contrato se refirió a facultades que se podían permitir a terceros de forma temporal.

Sobre el mismo aspecto, al finalizar el escrito contentivo del recurso, la apelante invocó la sentencia de 16 de marzo de 2015, proferida por el Consejo de Estado, la Sección Tercera, Subsección C, en la que se reseñó la posibilidad de atribuir a particulares parcialmente funciones relacionadas con la instrumentación del proceso de cobro coactivo y la proyección de documentos, siempre que la Administración conserve “en todo momento la regulación, control vigilancia y orientación de la función”[37]. 7.2.

Según la apelante, el Tribunal a quo no tuvo en cuenta que la delegación autorizada por la Ley 489 de 1998 sí existió, pero esta fue “una de las PRUEBAS que se NEGÓ a aportar la entidad demandada a pesar de los múltiples requerimientos”[38]. 7.3. Afirmó que los objetos contractuales 1 y 2 ”SÓLO se referían a la prestación de las funciones de ASESORAMIENTO”[39] y que a ello se remitió la cláusula de ejercicio de los objetos contractuales sin restricción alguna.

Agregó que AUDIT nunca ejerció funciones propias de la administración municipal. Concluyó que el Tribunal a quo no debió declarar la nulidad absoluta del contrato. 7.4. Observó que para la administración municipal es difícil certificar si los acuerdos u objetos contractuales tuvieron iniciativa privada y “nunca lo certificará en esa forma” puesto que “el particular lo gestiona o lo solicita, pero quien finalmente decide es la entidad municipal y así lo certificará, dado que el particular no participa en la decisión por mandato legal”[40].

En los anteriores términos, la sociedad demandante -obrando ahora como apelante- solicitó revocar la sentencia de primera instancia. 8. Actuaciones en segunda instancia 8.1. Mediante auto de 13 de mayo de 2019, en el trámite ante esta Corporación, la Consejera conductora del proceso admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante; providencia que fue notificada al representante del Ministerio Público el 17 de mayo de 2019[41]. 8.2.

En auto de 17 de junio de 2019 se ordenó correr traslado a las partes[42]. 8.3. Alegatos en segunda instancia 8.3.1. El municipio de Pueblo Nuevo, en su calidad de parte demandada, presentó sus alegaciones, advirtió que la jurisprudencia citada por el Tribunal a quo sí era pertinente para el presente asunto y destacó que en este proceso no existen pruebas de que el estatuto tributario hubiera sido elaborado por la contratista.

Observó que no se puede endilgar al municipio la carga de la prueba que le asiste a la contratista demandante sobre ese aspecto. 8.3.2. La parte demandante guardó silencio en la oportunidad para presentar alegaciones en segunda instancia[43]. 8.4. El Ministerio Público, en concepto de 29 de julio de 2019, solicitó que la sentencia de primera instancia sea confirmada, por considerar que se encontró acreditada la nulidad absoluta del contrato 027 de 2008.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la demanda; 3) el caso concreto y 4) costas. En el caso concreto se estudiará el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión fiscal; la prohibición de vaciamiento integral de la función fiscal y la declaración de nulidad absoluta del contrato 1.

Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción Competente Con fundamento en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993[44], en concordancia con el artículo 141 del CPACA, aplicable para el presente caso[45], siendo una de las partes del contrato 027 de 2008 -el municipio de Pueblo Nuevo- una entidad territorial de naturaleza pública, se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto. 1.2.

Competencia por el factor de la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso, por tratarse de un proceso de doble instancia, de acuerdo con el artículo 157 del CPACA[46], en virtud de la cuantía de la pretensión mayor, estimada en la suma de $7.491’903.805[47], que excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes[48] a la fecha de la presentación de la demanda[49]. 2.

Oportunidad en la presentación de la demanda Como se ha expuesto en esta providencia, la oportunidad de la demanda fue definida por el Consejo de Estado mediante auto de 21 de junio de 2015[50], el cual confirmó la decisión de primera instancia, en el sentido de establecer que la demanda se presentó de manera oportuna el 26 de noviembre de 2013, por no haber transcurrido dos años desde la fecha en que el contrato 027 de 2008 ha debido liquidarse.

El Consejo de Estado tuvo en cuenta, por una parte, que se acreditó en el proceso el acta de la conciliación extrajudicial 102 del 26 de abril de 2011[51] y que esa diligencia fue adelantada cuando el contrato todavía se encontraba en ejecución, además de que se realizó en relación con el incumplimiento del contrato que se demandó en el presente litigio.

Por otra parte, esta Corporación observó que se encontró probado el acto que declaró la caducidad del contrato, la Resolución 739 de 1º de diciembre de 2011, que “comportó la terminación del contrato”[52], a partir de la cual debía liquidarse en el plazo de 4 meses fijado en la Ley 80 de 1993. Igualmente, en su momento, el Consejo de Estado advirtió que el contrato 027 de 2008 era de aquellos que requerían liquidación, dado que se celebró antes de la modificación introducida por el Decreto 019 de 2012, a través del cual se dispuso que el trámite de liquidación no sería obligatorio en los contratos de prestación de servicios.

Así las cosas, la Sala reafirma la conclusión sobre la no ocurrencia de la caducidad en el presente asunto, aunque puede precisar que se debe invocar el artículo 136 del CCA, en lugar del artículo 164 de CPACA, toda vez que el término para el cómputo de la caducidad de la acción empezó a correr antes de 2 de julio de 2012, fecha en que entró a regir la Ley 1437 de 2011, contentiva del CPACA. 3.

El caso concreto El problema jurídico planteado en la segunda instancia se acota a resolver los siguientes aspectos contenidos en el recurso de apelación: ¿El objeto del contrato 027 de 2008 era solo de asesoría?; ¿El Tribunal a quo aplicó correctamente la jurisprudencia del Consejo de Estado?; ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia en cuanto decidió declarar la nulidad absoluta del contrato 027 de 2008?;

¿Cómo se aplica la jurisprudencia sobre reconocimiento de prestaciones ejecutadas en el caso de la declaración de nulidad del contrato, prevista en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993? 5.1. Objeto del contrato No se puede aceptar el argumento de la apelante, acerca de que el objeto del contrato era solo la asesoría, puesto que la cláusula segunda del contrato 027 suscrito el 5 de noviembre de 2008, titulada “ALCANCE DEL OBJETO” se refirió a: “Objeto 1: [según el contrato se dividió en cinco etapas, dentro de las cuales indicó]: Etapa 1: Identificar el modelo del sistema tributario (…) más adecuado para el estatuto tributario y código de rentas que permita dar soporte al plan de desarrollo, el POT, el MFPM y sea acorde con el modelo de desarrollo endógeno;

(…) etapa 2. Diseñar el sistema tributario (…) que se discuta con el Consejo Municipal y el Consejo de Gobierno; etapa 3 [promover] los Foros de Discusión; etapa 4: Mesas de trabajo [para] construir un sistema tributario; etapa 5. Presentación del proyecto al Consejo municipal [y] etapa 6. Gestión de recursos ante entidades públicas y privadas”.

Igualmente, en la misma cláusula segunda se describió el alcance del “objeto 2”, en cuatro etapas con múltiples actividades, distintas del asesoramiento y propias de la gestión fiscal a cargo del municipio, así (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Objeto 2. Etapa 1. Compilación de la información tributaria vigente, (…);

Etapa 2. Revisar bases de datos de los contribuyentes (fiscalizar) …. Se determinará quiénes de ellos [los contribuyentes] no han cumplido con la obligación de pago; Etapa 3. Determinar contribuyentes que teniendo obligación tributaria y no lo hicieron (investigación tributaria)… encontramos nuevos contribuyentes para el fisco; Etapa 4.

Cobro de cartera y/o cobro coactivo. Realizaremos dos etapas, una de cobro coactivo y en algunos casos de cobro persuasivo (….) acciones que se pueden adelantar tales como investigaciones, visitas, requerimientos, liquidaciones oficiales, discusión de los actos administrativos tributarios entre otros. Así mismo, la fiscalización se desarrolla a través de un programa diseñado por el contratista, bajo los siguientes criterios: un programa de fortalecimiento financiero (…) para lograr determinar el debido cumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales, el efectivo control y seguimiento de cada uno de los sectores en los que exista indicio de incumplimiento (…) El programa tendrá como origen la investigación a los contribuyentes no registrados, cruces de información, programas persuasivos de gestión, (….) investigación de conductas que dan lugar al nacimiento de la obligación tributaria.

Entre otras funciones son: 1. Establecer y aplicar programas de Fiscalización dirigidos a verificar las informaciones suministradas por los contribuyentes en sus obligaciones tributarias y reliquidar el tributo a través de una liquidación ‘oficial’ si es necesario. (…) 3. Apoyar el diseño y dictar los autos comisorios para la práctica de las inspecciones oculares a la contabilidad del contribuyente, proferir las liquidaciones oficiales, resolver los recursos interpuestos contra los actos de determinación oficial del tributo y en general realizar las actuaciones que por competencia le correspondan”[53].

La interpretación del texto contractual citado no presenta duda acerca del alcance del objeto contractual, que fue extenso y comprensivo de la gestión fiscal, la cual aparece asignada a la contratista, de conformidad con la cita anterior. Resulta útil advertir que la demandante no puede pasar por alto la declaración de parte de su representante legal, Jhon Byron Zapata Atehortúa, economista de profesión, quien al ser preguntado por las funciones o actividades que realizó directamente, explicó que el contrato versó sobre “un programa de fiscalización e investigación tributaria y la elaboración del estatuto tributario”[54]: que se celebró, dado que el municipio tenía una baja calificación en el sistema general de participaciones, por no haber hecho “esfuerzo fiscal propio” y según el contrato se le pagaría por “comisión de éxito”, puesto que el municipio no contaba con los recursos disponibles en ese momento.

Igualmente, el representante legal de la demandante explicó los aspectos que se estaban corrigiendo con el estatuto tributario en cuya definición –según afirmó- participó ante el Concejo municipal. En la citada declaración, el representante legal describió las gestiones de cobro coactivo que adelantó y que no pudo culminar como se pretendía, por la conducta de la Administración municipal, que le constó, incluso, amenazas contra su vida[55].

De la misma forma, se aprecia que el amplio objeto del contrato se corresponde con el contenido del “estudio de conveniencia y oportunidad” y de la “minuta del contrato”, que obran en el expediente en papelería con membrete de “AUDIT AND PUBLIC SUPPORT”, aportados por la parte demandante, respecto de los cuales el representante legal explicó que los había elaborado y presentado, dado su gran conocimiento y experiencia en el tema presupuestal[56].

Con fundamento en lo anterior, se concluye que el argumento de la apelación, mediante el cual se pretende que el contrato 027 de 2008 era solo de asesoría y que su objeto no estaba afectado por la nulidad reseñada en primera instancia, resulta incongruente y alejado de las pruebas aportadas al proceso. Con independencia de la buena fe –o de la interpretación errada de la ley- que pudo tener el representante legal de la demandante al suscribir el contrato 027 de 2008, la Sala evidencia que el objeto contractual asignó de manera integral la gestión fiscal del municipio de Pueblo Nuevo a la contratista, aunque esta, como era apenas natural en razón de la competencia, no hubiera firmado los actos administrativos.

Se agrega que el diseño del contrato y la modalidad de contratación directa vulneraron la Ley 489 de 1998 y la Ley 80 de 1993, según se explicará más adelante. 5.2. La jurisprudencia invocada en la sentencia En forma contraria a lo que afirma la apelante, se aprecia que la jurisprudencia citada por el Tribunal a quo sí puede aplicarse al caso sub lite, puesto que se refirió a contratos con alcance similar al que se examina en esta oportunidad.

Por otra parte, en esta providencia es pertinente reiterar la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, citada por el Tribunal a quo, en la que se fundó la declaración de nulidad de los contratos de prestación de servicios que incluyeron en su objeto gestiones de cobro coactivo, como lo fue el contrato No. 044 de 2002, celebrado por el municipio de Neiva[57], anulado por violación de la Ley 489 de 1998[58], mediante sentencia que, dicho sea de paso, constituye un pronunciamiento jurisprudencial incluso anterior a la celebración del contrato 027 de 2008.

También, en el mismo sentido, se aprecia como adecuada la cita realizada en la sentencia de primera instancia sobre la jurisprudencia en que se fundó la declaración de nulidad del contrato de prestación de servicios No. 077 del 19 de diciembre de 2001, celebrado por el municipio de Palmira[59], anulado por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al evidenciar la violación de la Ley 489 de 1998.

Se resalta que esas decisiones contienen el análisis de los requisitos del acto de delegación de funciones administrativas en particulares, requerido por los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, el cual no se probó en el presente caso. Se precisa que la Ley 489 de 1998 no fue citada dentro de los antecedentes del contrato 027 de 2008 y, por el contrario, se afirmó la “incapacidad administrativa” de la Secretaría de Hacienda para atender las funciones relacionadas con la investigación y fiscalización tributaria, la recuperación de cartera y el cobro coactivo.

En las consideraciones del contrato se afirmó que para solucionar la ausencia de gestión fiscal era necesaria la celebración de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión fiscal; no obstante, el contrato se diseñó con un alcance amplio y comprensivo de toda la gestión, al punto de que el objeto resultó ser de aquellos indelegables, de acuerdo con las funciones asignadas a los municipios por la propia Constitución Política y con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 489 de 1998”[60].

La Sala debe agregar que la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 027 se imponía por violación de la Ley 489 de 1998, dado el alcance del objeto contractual, que constituyó un verdadero vaciamiento de la gestión fiscal, como lo advirtió el municipio de Pueblo Nuevo, en su contestación de la demanda. Para soportar lo anterior, se reitera la jurisprudencia de esta Subsección que reseña los fundamentos de la declaración de nulidad absoluta de aquellos contratos que incluyeron la delegación integral de la función fiscalizadora de los municipios a favor de particulares, así (se trascribe de forma literal): “4.

Vaciamiento integral de la gestión fiscal[61] “Los contratos mediante los cuales se delegaban las actividades de “administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos” quedaron prohibidos a partir de la vigencia[62] de la Ley 1386 de 2010, ‘por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones’[63].

“Si bien antes de la expedición de Ley 1386 de 2010 no había prohibición legal expresa, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[64], las potestades propias del cobro coactivo de impuestos no podían ser entregadas a particulares a través de contratos, por razón de la distribución de funciones que se deriva de la Constitución Política, a partir de la cual se concluye que los alcaldes municipales que así lo hicieran desbordaban sus competencias en asuntos tributarios– delimitadas por los artículos 6[65], 313 y 315 CP- en aquellas contrataciones en las que asignaran la función administrativa referida al ejercicio de la jurisdicción coactiva, aun tratándose de contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la mencionada Ley.

“Esta última consideración se fundó en que la competencia para definir la estructura de funciones propias del ente territorial corresponde al Concejo Municipal y no al Alcalde, especialmente en el caso de la gestión integral de los tributos. “Por otra parte, la Sala observa que la jurisprudencia de la Corte Constitucional advirtió la ilegalidad de [la] delegación en casos concretos en los que encontró que el Alcalde Municipal trasladó la función de cobro coactivo de los impuestos en los particulares.

Así por ejemplo, en sede de tutela, la Corte Constitucional afirmó: “( iii ) dentro de la estructura de la administración municipal, de conformidad con el artículo 91.6 de la Ley 136 de 1994, el Alcalde municipal es la autoridad competente para ejercer la correspondiente jurisdicción coactiva, encontrándose únicamente facultado por el legislador para delegar tal función en la tesorería municipal, la cual la ejercerá de conformidad con el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil;

(…) ( v ) en consecuencia, vulnera el derecho fundamental al debido proceso cualquier procedimiento de cobro coactivo por concepto del mencionado gravamen, que no sea adelantado directamente por el Alcalde municipal o, por delegación, la Tesorería municipal.”[66]. “Concretamente, en relación con dos contratos celebrados por el municipio de Neiva para la gestión de cobro persuasivo y coactivo de los impuestos, la Sección Tercera del Consejo de Estado decretó la nulidad de los referidos contratos, por razón del objeto ilícito y de la omisión del procedimiento de licitación pública aplicable en ese caso, en atención a la cuantía de la modalidad contractual utilizada.

Esa providencia se apoyó en la evidencia de la infracción a la Ley 489 de 1998, así”: ‘Como resultado de lo anterior, la Sala declarará la nulidad absoluta de los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 por objeto ilícito, en los términos del numeral 2 del artículo 44 y del artículo 45 de la Ley 80 de 1993. ‘Con respecto a la atribución de funciones administrativas para el cobro coactivo, la Sala afirma que: - ‘La atribución de funciones administrativas no será posible si la competencia del funcionario administrativo resulta vaciada de contenido por el particular, es decir, si la administración es reemplazada totalmente en su función. - ‘(…). - ‘Las actividades en las cuales la administración ejerce el cobro coactivo propiamente dicho, como la expedición del mandamiento de pago, la solución de recursos, los actos de embargo y secuestro, la celebración de acuerdos de pago, etc., no pueden ser atribuidas a los particulares por cuanto se estaría vaciando de contenido la función administrativa. - ‘(…) - ‘Las actividades correspondientes a la determinación y fiscalización tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de la reserva de la información[67], y en consonancia con el pronunciamiento jurisprudencial de la corporación referido, son exclusivas de la administración y no pueden ser atribuidas a particulares en cuanto versan sobre la fijación de la obligación tributaria sustancial, y, por ende, no representan actividades instrumentales.

(habida cuenta que la determinación y fiscalización del tributo es una etapa anterior al cobro coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia es el ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer cualquier consideración adicional sobre la materia.) - ’Teniendo en consideración la naturaleza de la información, y la circunstancia que dos puntos neurálgicos para adelantar la operación de cobro coactivo (determinación de las obligaciones tributarias e investigación de los bienes del deudor) serán provistos exclusivamente por la administración, la base de datos con la cual contará el contratista estará restringida a lo estrictamente necesario, se sujetará a la regulación, control, vigilancia y orientación de la entidad estatal, y será de la propiedad exclusiva de esta última (…)”[68].

“Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido el caso de los contratos de prestación de servicios profesionales de abogado, en desarrollo de los cuales se otorgan poderes para la representación judicial o extrajudicial, los cuales no se enmarcan necesariamente dentro de la prohibición del vaciamiento integral de la gestión fiscal.

“En ese orden de ideas, se concluye que el juez debe analizar el respectivo contrato en cada caso concreto. Así, por ejemplo, lo estableció esta Subsección: “No cualquier actividad ejecutada por un contratista relacionada con el cobro de sumas generadas en obligaciones tributarias resulta - per se - viciada de nulidad (contrato celebrado contra expresa prohibición legal), (…).

Para que el vicio se materialice se requiere que, efectivamente, a ese particular se la transfieran labores o actividades que deban ser ejercitadas exclusivamente por la administración y que pueda, sin duda alguna y en virtud del contrato, proferir actos o adelantar actuaciones de competencia exclusiva de los funcionarios públicos encargados por la ley para recaudar los impuestos e ingresarlos a las arcas municipales (…)[69]”.

Es importante agregar que, al celebrar el contrato 027 de 5 de noviembre de 2008, se vulneró la Ley 1150 de 2007[70], en cuyo artículo segundo se dispuso la regla general de la licitación pública. Se observa que la obligatoriedad de la licitación pública no podía ser evadida mediante el expediente de fijar un precio contractual de menor cuantía ($400.000), en tanto era claro que los honorarios constituían el precio real del contrato y se determinaban con el 22% del mayor valor de los recaudos estimados, el cual arrojaba un valor indeterminado y se podía prever que sería ampliamente superior a la cifra citada, de acuerdo con los valores históricos de la ejecución presupuestal[71].

En este aspecto, también es acertado lo que señaló el municipio al contestar la demanda, dado que, si el precio era indeterminado, no podía accederse a la modalidad de contratación directa. Además de lo ya expuesto, resulta evidente que se vulneró el principio de selección objetiva consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al contratar de manera directa con la sociedad demandante, puesto que, -se agrega- el contrato no era susceptible de enmarcarse en el objeto exclusivo de servicios profesionales o de apoyo a la gestión– como podría ser en el caso de los de servicios de abogado[72]. 5.3.

De la falta de prueba La apelante afirmó que el municipio de Pueblo Nuevo se negó a aportar la prueba de la delegación que lo facultaba para el desarrollo del contrato. La Sala no comparte esa apreciación, puesto que el municipio demandado finalmente atendió el requerimiento de la prueba referida a los antecedentes administrativos de la contratación; cosa distinta es que allegó una certificación en la que indicó que no reposaba en los archivos de la entidad la documentación relacionada con la propuesta.

Se observa que en la certificación del 1º de octubre de 2015, suscrita por el Alcalde del municipio de Pueblo Nuevo se informó al Tribunal Administrativo de Córdoba que: “no se evidencia en los archivos documento que contenga la propuesta presentada por la empresa anotada para la celebración del contrato de prestación de servicios”[73]. Lo anterior, aunado a que el acto de delegación no fue citado en las consideraciones del contrato 027 de 5 de noviembre de 2008, lleva a concluir que no existió tal acto administrativo.

Vale la pena advertir que la prueba de este acto no hubiera modificado la decisión de nulidad absoluta del contrato, toda vez que: i) la falencia del acto de delegación no fue la única razón en que se fundó el Tribunal a quo para declarar la nulidad del contrato, dado que también advirtió la omisión de la licitación pública, como se ha reseñado en esta providencia y ii) dada la amplitud del objeto contractual, el Alcalde municipal no estaba facultado por la Constitución Política o la ley para realizar una delegación de la función fiscalizadora del municipio y de las demás actividades que componían la gestión fiscal, como la que se dispuso en el contrato de prestación de servicios 027 de 2008.

También, puede resaltarse el error cometido por la propia contratista, en el documento de estudios previos –que correspondía elaborar al municipio- en el que se reseñó que este ente gozaba de autonomía fiscal y, por otra parte, se citó el artículo 11 de la ley 489 de 1998[74], que restringía la delegación para el evento de “las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación”[75], sin advertir que la gestión fiscal incluida en el objeto de la minuta que el contratista propuso y que se convirtió en el contrato 027 de noviembre 2008 era de aquellas citadas en el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, por lo que el Alcalde no podía delegarla en particulares.

Según lo expuesto, no se dio la renuencia o negativa a aportar una prueba, más bien la prueba aportada lleva a reafirmar la violación de la Ley 489 de 1989 y de la Ley 80 de 1993 y a concluir sobre la precedencia de la declaración de nulidad absoluta del contrato 027 de 2008. 5.4. Pago de prestaciones ejecutadas En su recurso de apelación la demandante solicitó dar aplicación a las tesis contenidas en dos sentencias de esta Corporación, que en su entender le dan derecho al reconocimiento de prestaciones ejecutadas al amparo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993[76], en particular al pago de las labores relacionadas con la definición y elaboración del estatuto tributario del municipio de Pueblo Nuevo.

A continuación, se detalla el contenido de las sentencias invocadas por la parte apelante: 5.4.1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, Consejera ponente: Stella Conto Diaz Del Castillo, sentencia de 16 de marzo de 2012, proceso número:200012331000199900519-01 (22969), actor: Germán Tiberio Ortiz Rojas, demandado: municipio de Chiriguaná, acción contractual.

Esta sentencia se refirió a un contrato de “asesoría, consultoría y gestión suscrito el 10 de noviembre de 1995” sobre estudios y conceptos en materia de regalías, cuyo objeto era permitido, pero la cláusula de precio resultó ilegal por haberse establecido con fuente en las regalías, de forma tal que llevó al Consejo de Estado a declarar la nulidad de todo el contrato, debido a la afectación de un elemento esencial.

En esa oportunidad, las prestaciones ejecutadas, consistentes en recaudos efectivos de sumas correspondientes a regalías recuperadas para el municipio, se reconocieron como base de los honorarios del contratista, pero con aplicación de la tarifa de Conalbos y no con el porcentaje fijado en el precio del contrato declarado nulo[77]. Esa jurisprudencia no constituye antecedente vinculante para la presente providencia, por la sencilla razón de que en este caso el objeto del contrato, como fue diseñado, no estaba permitido y no se demostró que la prestación referida a la elaboración del estatuto tributario se hubiera realizado por parte de la contratista. 5.4.2.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C, Consejera ponente: Olga Mélida Valle De De La Hoz, sentencia de 16 de marzo de 2015, radicación: 25000-23-26-000-2000-01134- 01(27872), actor: Asesoramos S.C.A., demandado: municipio de Gachalá, referencia: acción contractual En ese caso se estudió el posible incumplimiento del municipio de Gachalá en la obligación pactada en el contrato de asesoría 065 de 1996, toda vez que, en criterio de la demandante “debieron pagarse los honorarios no solo sobre el valor recaudado por el capital adeudado por concepto del impuesto de industria y comercio sino también sobre las sanciones e intereses moratorios cobrados por el municipio”[78].

Es importante observar que en dicho proceso no se declaró la nulidad del contrato 065 de 1996 porque las pruebas demostraron que este versó solamente sobre la proyección de actos de cobro y, por otra parte, se decidió que la cláusula de honorarios no cobijó los intereses, con base en las siguientes consideraciones (se trascribe de forma literal): “Así las cosas, en el subjudice se tiene que el contratista ejercía una labor de asesoría a la entidad demandada para el cobro del impuesto de industria y comercio por la generación de energía eléctrica, lo que conforme a las pruebas recaudadas en el proceso, consistió básicamente en la proyección de los actos administrativos de cobro, más no asumió la función administrativa como tal, pues la actuación ante la empresa de servicios públicos fue desplegada por los funcionarios competentes de la entidad territorial.(…) Así las cosas, la Sala considera que el contrato de asesoría 065 de 1996 no se encuentra viciado de nulidad absoluta y por tanto, se procede al estudio de su incumplimiento por parte del Municipio de Gachalá. (…) Para la Sala la literalidad del contrato no ofrece ninguna duda y por tanto no hay lugar a su interpretación, puesto que de la simple lectura de la cláusula segunda es claro que lo acordado entre las partes consistió en el pago del 30% de lo recaudado por concepto de impuesto de industria y comercio y sus complementarios – avisos y tableros –, sin hacerse mención alguna a las sanciones e intereses”.

La anterior sentencia no puede ser aplicada en el caso sub lite, por cuanto el objeto del contrato 027 de 2008 no se refirió a la prestación del servicio de la simple sustanciación de actos. 5.5. Consideraciones de la Sala sobre las prestaciones supuestamente ejecutadas Se resalta que la contratista tampoco logró demostrar que hubiera entregado al municipio el proyecto del estatuto tributario y desplegado las labores que indicó el contrato 027 de 2008, en cuanto a la realización de foros de difusión o mesas de trabajo sobre el respectivo proyecto, prueba que estaba a su alcance, puesto que se refirió a su propia actividad.

También, en cuanto al pago de prestaciones ejecutadas, reposa el informe del interventor del contrato presentado el 28 de octubre de 2009, en el que se indicó que “el municipio le ha pagado al contratista hasta el mes de agosto la suma de (…) $70’803.545.02, liquidación únicamente a vigencias anteriores (…)”[79]. En el informe de marzo 1º de 2010 el interventor reportó que esa suma ascendió a $72’260.177,92 lo que corresponde a un 42% del mayor valor recaudado sumado el impuesto predial y el de industria y comercio”[80].

Por otra parte, no hay lugar a reconocer otras prestaciones, dado que está probado en el proceso que la contratista incumplió el contrato 027 de 2008 y se le impuso la caducidad administrativa mediante Resolución 739 del 1º de diciembre de 2011, acto administrativo cuya pretensión de nulidad se retiró en la reforma a la demanda y, como consecuencia, permanece amparado por la presunción de legalidad.

No sobra precisar que es improcedente liquidar las prestaciones ejecutadas o el daño emergente con base en los “mayores valores recaudados” de 2011 y 2012, como se realizó en el dictamen[81], por cuanto con ello se desconoce que, encontrándose en vigencia el contrato 027 de 2008, la Ley 1386 de 2010 prohibió la delegación de la administración y cobro de tributos por particulares y ordenó la terminación de los contratos en curso[82].

Finalmente, tampoco procedería aplicar la comisión de éxito a la proyección de las prestaciones ejecutadas, toda vez que la regla de liquidación del perjuicio no puede determinarse por el juez con base en el contrato que se declara nulo, al cual se accedió en violación de la ley de contratación. En ese sentido, se acoge la jurisprudencia citada por el Ministerio Público que en cuanto a la denegación de pretensiones de incumplimiento, reseñó que: “únicamente los contratos válidamente celebrados podrán fundar legítimamente una reclamación encaminada a activar los mecanismos dispuestos en la Ley, entre otros propósitos para lograr su cumplimiento y, según el caso, la indemnización de perjuicios”[83].

Por ello, en el supuesto de que la ejecución de la prestación hubiera sido probada –que no lo fue-, frente a la declaración de nulidad absoluta del contrato, el perjuicio debería basarse en el daño acreditado y no en el pacto contractual de comisión de éxito, por ejemplo, i) con base en la demostración de los gastos en que tuvo que incurrir la contratista, o ii) con fundamento en el reconocimiento de gestiones jurídicas debidamente probadas, en ese caso liquidado el perjuicio causado por el no pago, con fundamento en las tarifas de agencias en derecho que fija el Consejo Superior de la Judicatura.

Sin embargo, se reitera que la prestación que se discute en la apelación no fue acreditada en el proceso y más aún, con el acervo probatorio disponible se llega a concluir que la contratista no la ejecutó. Las anteriores apreciaciones se apoyan en que la reparación del daño no puede ser impuesta con los criterios del acuerdo de voluntades que resulta declarado nulo, porque precisamente la decisión judicial conlleva que el contrato sea expulsado del mundo jurídico desde el momento en que se celebró. Desde otro ángulo, a las partes se les exige obrar con buena fe exenta de culpa, incluso desde el período precontractual[84], de manera que en caso alguno procedía liquidar perjuicios con base en el contenido del contrato que fue establecido en violación de la ley, esto es, en el 22% del mayor recaudo que se estimó en el dictamen.

Finalmente, la Sala advierte que el representante legal de la demandante manifestó al Tribunal a quo su conocimiento sobre hechos de posible corrupción en la Alcaldía de la época, pero también se observa que informó haber realizado las denuncias correspondientes, por lo cual no parece necesario ordenar copias o remitirlas a los entes de control.

Se advierte que el presente proceso se circunscribió a la controversia contractual y no tuvo alcance sobre los referidos hechos eventualmente delictivos. Como consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. 4. Costas Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida en este litigio, la sociedad demandante.

En el presente caso se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la entidad demandada (municipio de Pueblo Nuevo), frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida por esta en su escrito de alegatos en segunda instancia[85]. Dicha gestión la estima la Sala como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas[86], de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP.

A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo antes expuesto, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues, aun en ese caso, tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, en los siguientes términos: “3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

“(…). “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas estableen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas” (se destaca).

Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y aun así tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos diferentes de los salariales no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.

Por último, la Sala advierte que las agencias en derecho serán fijadas por auto del magistrado sustanciador, según lo dispone el numeral 3 del artículo 366 del CGP. Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del CGP la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”[87].

Un supuesto diferente se presentaría si la entidad demandada no hubiera intervenido en el trámite del recurso de apelación, pues en esa situación no se habrían causado agencias en derecho a su favor por la segunda instancia. La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

Para efectos de la fijación de agencias en derecho, separadas para la segunda instancia, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior una vez quede en firme la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 6 de diciembre de 2018, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la sociedad AUDIT AND PUBLIC SUPPORT LTDA U. A&PS LTDA U. en favor del municipio de Pueblo Nuevo -Córdoba. Para la fijación de las agencias de derecho de la segunda instancia, una vez en firme la sentencia, se ordena a la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación regresar el expediente al despacho.

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Folio 632 del cuaderno principal de la segunda instancia. [2] Artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, de las condiciones y requisitos para la delegación de funciones administrativas a particulares. [3] Folio 83 del cuaderno 1. [4] En adelante CPACA. [5] En adelante se denominará Audit o la contratista.

Razón social tomada del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín. Folios 9 a 11 del cuaderno 1. [6] Nota fuera de texto: pretensión retirada en escrito de 3 de abril de 2014 según se indica más adelante. [7] Folios 59 a 61 del cuaderno 1. [8] Folios 86 a 88 del cuaderno 1. [9] Folio 63 del cuaderno 1. [10] Folio 66 del cuaderno 1. [11] Folio 67 del cuaderno 1. [12] Folios 69 y 70 del cuaderno 1. [13] Folio 85 del cuaderno 1. [14] Folio 40 del cuaderno 1. [15] Folios 295 a 298 del cuaderno 2. [16] Folios 321 a 325 del cuaderno 2. [17] Folio 322 del cuaderno 2. [18] Folio 110 del cuaderno 1. [19] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

Los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, se refieren a las condiciones y requisitos para la delegación de funciones administrativas a particulares. [20] Citó el concepto de 4 de noviembre de 2004, expediente 1592. [21] Ley 1111 de 206, “Por la cual se modifica el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

“Artículo 44. Modifícase el artículo 560 del Estatuto Tributario, el cual queda así: “Artículo 560. Competencia para el ejercicio de las funciones. Son competentes para proferir las actuaciones de la administración tributaria los funcionarios y dependencias de la misma, de acuerdo con la estructura funcional que se establezca en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política.// Así mismo, los funcionarios competentes del nivel ejecutivo, podrán delegar las funciones que la ley les asigne en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad, mediante resolución que será aprobada por el superior del mismo.

En el caso del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esta resolución no requerirá tal aprobación. (…)”. [22] La suma de $4.000 corresponde a la mencionada en el parágrafo dos de la cláusula tercera, de valor y forma de pago; folio 4 del cuaderno 1. [23] Folios 295 a 298 del cuaderno 2. [24] Folios 321 a 325 del cuaderno 2. [25] Folio 322 del cuaderno 2. [26] Folios 329 a 344 del cuaderno 2.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, radicación 23001233300020130042501 (53066), auto de 25 de junio de 2015. [27] Folios 367 a 371 del cuaderno 1. [28] Auto remisorio que niega cambio de radicación, Procuraduría Auxiliar para Asuntos Administrativos – Pueblo Nuevo - Córdoba, Folios 378 a 381 del cuaderno 1. [29] Folio 372 del cuaderno 2- CD audiencia de pruebas. [30] Folios 382 a 408 del cuaderno 2. [31] Folios 445 a 564 del cuaderno 3 [32] Nota fuera del texto: de acuerdo con el expediente, el Tribunal a quo se refirió a la correspondencia relacionada con la cobranza y comunicación de la liquidación oficial del impuesto predial que remitió la contratista la señora Nacira Náder de Otero y a Octavio Otero Náder. [33] Nota fuera del texto.

En el expediente reposan los informes del señor Guido Meza Gómez, entre otros, los de octubre 28 de 2009, marzo 1º de 2010, abril 5 de 2010, folios 246 a 268 del cuaderno 2. [34] Folio 631 del cuaderno principal de la segunda instancia. [35] Folio 645 del cuaderno principal de la segunda instancia, [36] Folio 651 del cuaderno principal de la segunda instancia. [37] La apelante citó las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejera ponente Olga Mélida Valle de la Hoz, radicación 25000-23-26-000-2000-01134- 01 (27872);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B; Consejera ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo, sentencia de 16 de marzo de 2012, radicación 200001233100019990051901 (22969), actor: Germán Tiberio Ortiz Rojas, demandado: municipio de Chiriguaná (folio 645 del cuaderno principal de segunda instancia). [38] Folio 642 del cuaderno principal de la segunda instancia. [39] Ibídem. [40] Folio 643 del cuaderno principal de la segunda instancia. [41] Folio 656 del cuaderno principal de la segunda instancia. [42] Folio 660 del cuaderno principal de la segunda instancia. [43] Informe secretarial a folio 672 del cuaderno principal de la segunda instancia. [44] Ley 80 de 1993.

“Artículo 75. Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales (…) será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. [45] “Artículo 141 CPACA. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

(…)”. [46] “Artículo 157 CPACA. Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda (…). // Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor (…)”. [47] Estimación razonada de la cuantía, Folio 82 del cuaderno 1 [48] A la fecha de presentación de la demanda (año 2013), 500 SMMLV equivalían a $660.000 x 500 = $330’000.000. [49] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [50] Folios 329 a 344 del cuaderno 2.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, radicación 23001233300020130042501 (53066), auto de 25 de junio de 2015. [51] Nota fuera del texto: el documento de solicitud de conciliación data del 15 de marzo de 2011, fue remitido al Tribunal Administrativo de Córdoba por la Procuraduría 33 Judicial II para asuntos administrativos y reposa en el expediente, en folios 305 a 314 del cuaderno 2. [52] Folio 336 del cuaderno 2 [53] Folios 3 y 4 del cuaderno 1. [54] CD de la audiencia de pruebas, folio 372 del cuaderno 2. [55] Minuto 25 y siguientes, CD de la audiencia de pruebas, folio 372 del cuaderno 2. [56] Minuto 12 y siguientes, CD de la audiencia de pruebas, folio 372 del cuaderno 2. [57] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicación No.4100123310002004 (AP00369) 01, actor: Diego Ómar Pérez Salas, demandados: municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda., referencia: acción popular. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero ponente (E): Hernán Andrade Rincón, sentencia de 29 de julio de 2015, radicación: 760012331000200405517 01 (37390) actor: Nidia Patricia Narváez Gómez, demandado: municipio de Palmira, referencia: contractual – apelación sentencia. [60] Folio 3 del cuaderno 1. [61] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A,, sentencia de 1º de marzo de 2018, radicación: 8500123300020140014601 (54819), actor: Suárez Figueroa Bufete de Abogados S.A.S. y Hermanos Suárez Figueroa S.A.S., demandado: municipio de Tauramena, referencia: controversias contractuales (Ley 1437 de 2011), en la que se resolvió ”Declarar la nulidad absoluta del Contrato de Prestación de Servicios No. 176 de que se suscribió entre la Unión Temporal Grupo Asesor Público U.T. - TAURAMENA “GAP U.T – TAURAMENA” y el municipio de Tauramena el 12 de noviembre de 2004 y la nulidad de sus acuerdos modificatorios No. 1 de 12 de noviembre de 2004 y No. 2 de 26 de octubre de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. [62] Además, se dispuso la terminación de los contratos de este tipo que se encontraban en curso. [63] Declarada constitucional mediante sentencia de la Corte Constitucional C-370 de fecha mayo 11 de 2011. [64] Sentencia C-224 de 18 de abril de 2013, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 66 de la Ley 1480 de 2011, contentiva del Estatuto del Consumidor, por razón de la improcedencia del vaciamiento integral de la función administrativa, decisión en la cual se asumió la conformación de la unidad normativa con el aparte del artículo 112 de la Ley 6ª de 1992, también declarado inexequible, mediante el cual se permitía el ejercicio de la jurisdicción coactiva en materia tributaria, mediante la contratación con abogados. [65] Original de la cita: “Artículo 6.

C.P. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. [66] Corte Constitucional - Sentencia T-027/05. [67] Original de la cita: “Artículo 693: Reserva de los expedientes.

Las informaciones tributarias respecto de la determinación oficial del impuesto tendrán el carácter de reservadas en los términos señalados en el artículo 583”. Original de la cita: “Artículo 583: La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales solo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.

“En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva”. [68] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicación No.4100123310002004 (AP00369) 01, actor: Diego Omar Pérez Salas, demandados: municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda., referencia: acción popular”. [69] Cita original de la sentencia: “1.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, 30 de enero de 2013, radicación número: 25000-23-26-000-1996-02128-01(19083), actor: Sandra Rosa Acuña Paez. demandado: municipio de La Calera, referencia: acción de controversias contractuales. En el mismo sentido: 2.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 3 de octubre de 2012, radicación número: 23001-23-31-000-1998-08976-01(26140), actor: Hilda Hoyos de Rodriguez, demandado: departamento de Córdoba, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. 3.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A Consejero ponente (e): Hernán Andrade Rincón, sentencia de 23 de julio de 2014, radicación 41001233100020010142402 (35054), actor: Reinaldo Losada Barreto, demandado: municipio de Neiva, acción: contractual”. [70] La Ley 1150 de 2007 entró a regir el 16 de enero de 2008.

En su artículo 2 dispuso: “Artículo 2o. De las modalidades de selección. (…), 1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”. [71] Véase el informe del interventor de octubre 29 de 2009, folios 246 a 249 del cuaderno 2. [72] Pese al título del contrato, por su alcance no era sólo de servicios, ni de aquellos que podían delegarse y por ello, no se era procedente enmarcarlo en el literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 a cuyo tenor cabía la contratación directa para “la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”; [73] CD al Folio 597 del cuaderno 3. [74] Ley 489 de 1998.

“Articulo 11. Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:// 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. // 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. // 3.

Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación” (la negrilla no es del texto). [75] Folio 424 del cuaderno 3, [76] Ley 80 de 1993. “Articulo 48. De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. // Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. [77] “En el sub lite, la Sala comparte las consideraciones de la sentencia trascrita, en la medida en que en la cláusula cuarta del contrato de que trata el presente asunto, las partes acordaron como contraprestación por los servicios prestados un porcentaje sobre el recaudo efectuado de las regalías, dando lugar a que el municipio de Chiriguaná comprometiera recursos con destinación específica, contraviniendo disposiciones presupuestales de carácter imperativo, así mismo cediendo un porcentaje de los recursos que por ley le pertenecen y afectando el interés general que dichos conceptos involucran, pues, en los términos de la Constitución Política y la ley, es deber de la administración recibir y ejecutar en los proyectos previamente establecidos, el 100% de los recursos provenientes de regalías.// (…).

De conformidad con lo expuesto, la forma de pago pactada en el contrato en estudio contraría prohibiciones constitucionales y legales sobre la destinación específica de los recursos provenientes de regalías, de manera que, en los términos de los artículos 1519 del Código Civil, a cuyo tenor “[h]ay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación” y 899 del Código de Comercio, que preceptúa que “[s]erá nulo absolutamente el negocio jurídico (..) 1) [c]uando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) [c]uando tenga causa u objeto ilícitos (..)”, el contrato debe anularse y así se procederá. //Declaratoria que alcanza al contrato, como quiera que la cláusula de pago deviene en inescindible del objeto, en cuanto versa sobre este mismo, al punto que bien puede afirmarse, al tenor del artículo 902 del Código de Comercio, que las partes no habrían convenido en el contrato de haber sido otra la forma de pago.//[restituciones mutuas – artículo 48 de la Ley 80 de 1993] “Como se observa, el inciso segundo de esta norma consagra el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo, siempre y cuando se demuestre que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido. // En el presente caso, las pruebas que reposan en el plenario dan cuenta de la ejecución de las obligaciones a que se comprometió el señor Germán Ortiz Rojas con el municipio de Chiriguaná, relativas a la gestión profesional en orden al pago de los valores adeudados por Ecocarbón Ltda. por concepto de regalías, estudios, conceptos, actividades de coordinación, control, supervisión y gestión de cobro judicial o extrajudicial.// De manera que la Sala deberá disponer que se restituya al actor en el valor de los honorarios profesionales por la gestión encomendada y ejecutada a satisfacción, pues se obtuvo el resultado esperado, con fundamento en los parámetros y tarifas establecidas por el Colegio Nacional de Abogados –CONALBOS-, aprobadas por el Ministerio de Justicia mediante resolución n.º 20 de 20 de enero de 1992 –vigente a la fecha de celebración del contrato del presente asunto-, según lo dispuesto por el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil[78].// Lo anterior, en atención a que la entidad territorial recuperó los dineros en el ámbito de una conciliación, previa presentación y admisión de la demanda instaurada con tal fin, de manera que el municipio de Chiriguaná reconocerá al actor una suma equivalente al 5% de los valores obtenidos en la conciliación de 13 de junio de 1997, celebrada entre el Gerente de la empresa Ecocarbón Ltda., el alcalde del ente territorial y el actor en calidad de abogado de la entidad, ante la Procuraduría Delegada para la Vigilancia de la Autonomía, la Descentralización y los Derechos de las Entidades Territoriales (fls. 14- 21 cuaderno 1).

Para estos efectos, deberá tenerse en cuenta la certificación de 4 de febrero de 1998, en la que la Empresa Colombiana de Carbón Ltda. dio cuenta de las sumas pagadas a la entidad demandada, por concepto de regalías y ’de acuerdo con lo pactado en el acta de conciliación suscrita entre el citado ente territorial y Ecocarbón Ltda.’, con la anotación de encontrarse a paz y salvo por todo concepto (fls. 3-4 cuaderno 1).” [79] Texto tomado de la sentencia citada. [80] Informe suscrito por el señor Guido Meza Gómez, interventor del contrato, folio 249 del cuaderno 2. [81] Folio 262 del cuaderno 2. [82] Folio 570 del cuaderno 3. [83] Ley 1386 de 2010, “Artículo 1°.

Prohibición de entregar a terceros la administración de tributos. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados.

La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados.// Las entidades territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún contrato en estas materias, deberán revisar de manera detallada la suscripción del mismo, de tal forma que si se presenta algún vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma el interés general y la vigilancia del orden jurídico.

Igualmente deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser renovado.// Las entidades de control correspondientes a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.// La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales”. [84] El Ministerio Público citó la siguiente sentencia: Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de junio de 1999, expediente 12085, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández, folio 671 del cuaderno principal de la segunda instancia. [85] Artículo 28 de la Ley 80 de 1993, Artículo 863 del C.Co. [86] Folios 662 y 663 del cuaderno principal de la segunda instancia. [87] Criterio similar se ha expuesto y reiterado en Sala Especial de Decisión No. 25, frente al recurso de revisión, en las sentencias de 6 de marzo de 2018, expediente 11001031500020150154200 y 11001031500020160218700 y sentencia de 2 de julio de 2019, expediente: 11001031500020160292900. [88] De acuerdo con la Corte Constitucional “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.

Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo.