ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / FALTA DE LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA - Para interponer la acción de tutela / AGENCIA OFICIOSA – No se acreditó [N]o se cumple con los elementos constitutivos de la agencia oficiosa, ni con aquellos considerados como accesorios, toda vez que no se identificó plenamente a los sujetos agenciados, ni tampoco se presentó ratificación oportuna.

Dicho en otros términos, la solicitud de amparo se interpuso respecto de dos sectores de manera indeterminada, lo que no resulta suficiente para dar por acreditada la capacidad para ejercer el derecho de acción. Adicionalmente, a pesar de que a través de la impugnación y del memorial remitido con motivo del requerimiento efectuado durante el trámite de segunda instancia se intentó corregir las deficiencias antes enunciadas, lo cierto es que la manifestación de la calidad de agente oficioso, bien sea expresa o tácita, debe darse, en principio, desde el escrito inicial de tutela, pues de allí depende la conformación del contradictorio y el direccionamiento probatorio que dará el juez constitucional a la solicitud desde el auto admisorio y las decisiones que se dicten a continuación. En esta medida, a pesar de que en el trámite de segunda instancia (i) se indicó expresamente que los actores actuaban como agentes oficiosos;

(ii) se aclaró en buena medida cuál es su aproximación o conocimiento de la situación que viven las mujeres víctimas de violencia de género y las personas transgénero y transexuales (por medio de las actividades del proyecto tranSER y el proyecto contra la violencia de género del consultorio jurídico de la Universidad Javeriana, Seccional Cali) y (iii) se allegaron dos firmas de respaldo de quienes afirmaron ser lideresas de asociaciones que agrupan personas transgénero y transexuales, esas razones no resultan suficientes para habilitar el ejercicio de la acción de tutela bajo la figura de la agencia oficiosa, porque, se insiste, no se cumplen las condiciones consagradas en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, precisadas en la jurisprudencia constitucional.

Adicionalmente, los demandantes aseguraron en el escrito de impugnación que debe declararse que gozan de legitimación en la causa por activa, con base en los tres principios constitucionales que fundamentan la agencia oficiosa señalados en la sentencia T-406 de 2017 FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 27 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 57 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 63001-23-33-000-2020-00187-01(AC) Actor: JENNIFER QUIÑONES CALLE Y JUAN CAMILO ORTEGA BETANCUR Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MUNICIPIO DE ARMENIA Temas: Tutela contra autoridad administrativa.

Falta de legitimación en la causa por activa. Elementos de la agencia oficiosa. Confirma fallo de primera instancia que declaró la falta de legitimación por activa SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por los accionantes contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2020, por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos Los accionantes indicaron que dada la situación de emergencia sanitaria decretada por el Presidente de la República, Iván Duque Márquez, debe tenerse en cuenta que en el municipio de Armenia existen personas en situación de vulnerabilidad, habitantes de calle, personas en condición de pobreza, trabajadores sexuales, entre otros, que se verán afectados en sus condiciones de existencia por las medidas sanitarias tomadas.

Aseguraron que la población transgénero y transexual que ejerce servicios sexuales, en su mayoría, obtiene sustento diario de tal actividad, sufragando lo relativo a vivienda y alimentación con los ingresos provenientes de ella. Indicaron que las medidas de aislamiento para hacer frente a la pandemia por el Covid-19, dificultan la posibilidad de obtención de ingresos para la población antes descrita, acarreando consecuencias devastadoras para sus derechos a la salud y a la dignidad humana.

Manifestaron que la prestación de servicios sexuales es una actividad que supone alto riesgo de contagio de todo tipo de enfermedades virales. Agregaron que las trabajadoras sexuales son víctimas de violencia de género y también quedan expuestas a un peligro constante durante la cuarentena. Refirió que las líneas de atención se encuentran congestionadas y es muy difícil que por el aislamiento obligatorio una persona que sufra de violencia de género pueda acudir a las autoridades correspondientes para realizar la respectiva denuncia, lo que resulta agobiante para la víctima ante la imposibilidad de salir del lugar que comparte con su agresor.

Por último, aseguró que no existe una red pública efectiva que permita la atención puntual de estos casos. 2. Fundamentos de la acción Los accionantes elevaron acción de tutela con el fin de que se tomen medidas de protección para la población transgénero y transexual dedicados al trabajo sexual y para las víctimas de la violencia de género durante la pandemia por el Covid-19.

Al respecto, hicieron referencia al marco de protección establecido por Ley 1257 de 2008 “por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”. En particular, se refirió a los artículos 4, 6, 8 y 9.

Señaló que mediante el Decreto 762 de 7 de mayo de 2018, se adoptó la política pública para la garantía del ejercicio efectivo de los derechos de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas, sobre la base del reconocimiento de la igual y la dignidad de todas las personas LGBTI y de sus derechos inalienables, orientado al cumplimiento de la obligación de promover y procurar el goce efectivo de los derechos y libertades, mediante la adopción de medidas, mecanismos y desarrollos institucionales encaminados a materializar progresivamente el derecho a la igualdad y no discriminación y demás derechos.

Todo esto bajo la directriz del enfoque diferencial de orientaciones sexuales e identidades de género diversas (enfoque OS/IG). 3. Pretensiones Los accionantes formularon las siguientes pretensiones: “Primero. Se requiere que, de la manera más expedita se tomen las medidas necesarias para la protección de la población LGBTI, más específicamente la población transgénero y trans sexual que ejerce servicios sexuales, que no cuenta con recursos suficientes para sufragar alimentación, vivienda o equipos sanitarios, para ello, las siguientes medidas: a) Censar a la población con las anteriores características con el fin de asignar los recursos necesarios para atender a sus necesidades. b) Ordenar como medida urgente y principal, la asignación de subsidios que permitan cubrir necesidades básicas de personas en condición vulnerable, pertenecientes a la comunidad transgénero y transexual, que por razones de salubridad pública, dadas las medidas tomadas por el Presidente de la República, deben permanecer aisladas sin ejercer el trabajo sexual, su principal fuente de ingresos. c) Vincular, como medida subsidiaria, en caso de que no sea posible la provisión de subsidios, la creación de albergues provisionales para las personas que, dadas las medidas de salubridad pública tomadas por el poder ejecutivo, no pueden ejercer su actividad económica, y por ende, no pueden sufragar el costo de vivienda diaria. d) Establecer que, en la medida de lo posible se tomen medidas sanitarias como la provisión de kits para la prevención del contagio, y la realización de pruebas de laboratorio a las personas con las características antes descritas, y que manifiesten presentar síntomas o haber estado en contacto con posibles focos de contagio.

Segundo. Requerir al gobierno nacional en cabeza del presidente Iván Duque Márquez la creación de medidas inmediatas ante la cuarentena para frenar el COVID-19, esto con el fin de brindar protección efectiva a las víctimas de violencia de género que por la situación de sanidad nacional deben convivir forzosamente con sus agresores sin posibilidades de denuncia, ni medidas de protección que permitan la restitución de los derechos de las víctimas de violencia de género, de la siguiente forma: a) Ordenar al gobierno nacional en cabeza de Iván Duque Márquez el establecimiento de líneas efectivas de atención ante casos de violencia de género que se presenten durante y posterior a la cuarentena frente al COVID-19. b) Ordenar la implementación de rutas efectivas de atención en violencia de género por parte del gobierno nacional, para el traslado de los victimarios del lugar de residencia y cuarentena inmediata de la víctima. c) Solicitar al gobierno nacional una base de medición de los casos de violencia de género presentados durante la época de cuarentena para enfrentar el COVID-19. d) Se ordene al gobierno nacional en cabeza de Iván Duque Márquez que cese los actos omisivos frente a las formas de proceder en cuanto a rutas de atención a casos de violencia de género. e) Se ordene al gobierno nacional las demás medidas necesarias y pertinentes para la atención de casos de violencia de género a que haya lugar”. 4.

Pruebas relevantes Los actores no allegaron junto con el escrito de tutela documento alguno. 5. Trámite procesal El señor Alejandro Ángel Labourt presentó acción de tutela contra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el municipio de Armenia, radicada bajo el Nº 63001-3333-004-2020-00045-00, que correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia.

El 21 de marzo de 2020, a través de correo electrónico los señores Jennifer Quiñonez Calle y Juan Camilo Ortega Betancur presentaron solicitud de coadyuvancia en el marco de dicha acción de tutela. El referido Juzgado procedió a resolver dicha solicitud mediante auto de 24 de marzo de 2020, determinando que las pretensiones del escrito de tutela y la solicitud de coadyuvancia resultaban distintos, por lo que resolvió remitir el escrito a la Oficina Judicial para su reparto en esta Corporación como acción de tutela.

El 23 de abril de 2020, se asignó por reparto al Tribunal Administrativo del Quindío, que mediante auto del mismo día admitió la solicitud de amparo y ordenó la notificación de la Presidencia de la República. Encontrándose el proceso de la referencia para proferir fallo de segunda instancia, mediante auto de 19 de junio de 2020, el despacho requirió a la parte actora para que indicara cuál es el interés que le asiste en la presente solicitud de amparo.

Además, ordenó vincular al trámite de tutela como tercero con interés en el resultado del proceso al municipio de Armenia. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nº 40344 a 40346 de 23 de junio de 2020, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en dicha providencia[1]. 6. Oposición La Presidencia de la República y el municipio de Armenia, guardaron silencio. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Quindío en sentencia de 4 de mayo de 2020, rechazó por improcedente la acción de tutela por configurarse la falta de legitimación en la causa por activa. Indicó que en ese orden atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional, no resulta procedente la presente acción, por carencia de legitimación en la causa por activa por parte de los accionantes, quienes si bien manifestaron actuar en nombre de dos colectividades, no acreditan ser parte, ni manifestaron actuar como agentes oficiosos, ni mucho menos demostraron imposibilidad por parte de miembros de esos grupos poblacionales de ejercer la acción de tutela para salvaguardar sus derechos concretos y personales.

Advirtió que “los accionantes se limitaron a exponer situaciones fácticas hipotéticas y generalizadas que consideraron vulneratorias de los derechos de personas indeterminadas que pudieran pertenecer a los dos colectivos ya anunciados, lo que obliga al Tribunal a declarar improcedente la acción que fue direccionada como tal por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia”.

Indicó que Gobierno Nacional “a través de múltiples decretos ha buscado cubrir a todas las esferas de la sociedad respecto a la protección de la población, incluyendo desde luego la población identificada como trabajadores o trabajadoras sexuales, con relación a la propagación del virus Covid-19. Por vía de ejemplo, el Decreto 538 del 12 de abril de 2020 ‘Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica’”.

Por último, advirtió que se ha habilitado por parte de las autoridades respectivas la posibilidad de presentar denuncias a través de plataformas virtuales, con el fin de facilitar, entre otras cosas, las denuncias por violencia que se pudieran presentar al interior de los sitios individuales de aislamiento, bien sea familiar o de género, en caso de producirse.

Particularmente, mediante el Decreto 460 del 20 de marzo de 2020. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, los accionantes impugnaron la anterior decisión bajo los siguientes requerimientos: En primer lugar, sostuvieron que su intervención en la acción de tutela se realizó bajo la figura de la agencia oficiosa, con el fin de solicitar la protección de derechos fundamentales de dos comunidades, por un lado (i) comunidades LGTBI, en especial la comunidad transexual y transgénero, minorías sexuales y catalogadas trabajadoras sexuales y, por otro lado, (ii) la de víctimas de violencia de género.

Refirieron que no es requisito obligatorio la pertenencia a cualquiera de estos grupos, pues es posible actuar bajo la figura de agencia oficiosa. Aseguraron que conocen “de primera mano las necesidades de ambas comunidades: por una parte la señorita Jennifer Quiñones trabaja en el proyecto especial del consultorio jurídico de la Pontificia Universidad Javeriana y equipo jurídico Cali TranSER, por lo cual ha conocido de primera mano las situaciones y necesidades por las cuales atraviesan las personas de esta comunidad que han recibido ayuda del proyecto especial y equipo jurídico; por otra parte, Juan Camilo Ortega Betancur es miembro del proyecto especial contra violencia de género del consultorio jurídico de la Pontificia Universidad Javeriana Cali y ha participado en la red de apoyo jurídico creada por diferentes estudiantes de Derecho de distintas universidades de Santiago de Cali donde se han apoyado de forma voluntaria distintos procesos de dirección y apoyo a mujeres víctimas de violencia de género y diferentes comunidades vulnerables durante y antes de la cuarentena nacional obligatoria, por lo cual se deja en claro el interés de proteger los derechos fundamentales de ambas comunidades que se buscan proteger con la acción de tutela, y a su vez el conocimiento e interés de los accionantes de las dificultades y necesidades de ambas comunidades”.

Refirieron que de conformidad con la sentencia T-406 de 2017, debe darse prevalencia al derecho sustancial sobre las formas, cuestión que, en su sentir, no fue tenida en cuenta “en la acción de tutela impugnada mediante el presente documento no se tuvo en cuenta en la parte decisoria, toda vez que la decisión se fundamenta en declarar improcedente la acción con el argumento (de forma) de que los accionantes no pertenecen a un grupo de las minorías que se buscan proteger con la acción desconociendo la agencia oficiosa y los derechos fundamentales de las minorías como prevalentes sobre los requisitos formales, además se estudia en la sentencia proferida por el tribunal de primera instancia la coadyuvancia, tema que a la luz del caso no viene a colación de estudio en sentencia debido a que esta ya había sido negada por el juzgado 4º administrativo de la ciudad de Armenia mediante auto denegatorio quien lo notificó y lo reenvío para su repartición como una acción de tutela independiente ya que lo que se buscaba mediante el documento eran derechos constitucionales diferentes a los de la acción de tutela coadyuvada ante el juzgado 4º administrativo de la ciudad de Armenia”.

Manifestaron que de conformidad con la sentencia T-406 de 2017, la agencia oficiosa se fundamentos en tres principios constitucionales “(i) el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales;

(ii) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, principio que se encuentra en estrecha relación con el anterior y está dirigido a evitar que por razones de formalidad procesal se impida la protección efectiva de los derechos sustanciales; y (iii) el principio de solidaridad, el cual impone a los miembros de la sociedad velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa”.

Sostuvieron que en el asunto bajo examen se cumplen dichos principios fundamentales, por lo que se encuentran legitimados en la causa por activa. De este modo, aseguraron que el juez constitucional se encontraba en la obligación de analizar el fondo del asunto, previo a considerar siquiera la improcedencia de la acción. Señalaron que de conformidad con lo establecido en la sentencia T-184 de 2017, a pesar de que no se manifestó expresamente la participación como agentes oficiosos, “el juez constitucional debió en su obligación legal y de la carta magna hacer prevalecer la realidad sobre las formas, y a su vez dentro del ámbito de sus funciones realizar una interpretación a la acción de tutela con el fin de brindar protección efectiva de los derechos fundamentales de ambas comunidades que se pretenden proteger con el escrito de tutela.

Por lo cual, no es muy claro el por qué la acción se declara improcedente con argumentos meramente procesales cuando lo que se buscaban eran acciones encaminadas a la protección de derechos fundamentales de minorías y víctimas de violencia de género, durante y después de la cuarentena (incluso durante el tiempo en que la pandemia del COVID - 19 siga presente como un problema de salud pública)”.

Con el escrito de impugnación presentaron los siguientes documentos: • Investigación y escrito periodístico del periódico El Tiempo titulado “En la cuarentena, la casa no es un lugar seguro para las mujeres”, redactora internacional Angie Nataly Ruiz Hurtado. • Datos de la Policía Nacional sobre el incremento del 100% de las llamadas en la Línea 155 (línea púrpura de atención a víctimas de violencia de género) durante el periodo comprendido entre el 20 de marzo y el 7 de abril de 2020. • Investigación publicada en el periódico El Tiempo titulado “la pesadilla de mujeres víctimas en la cuarentena”. • Concepto de Efe Selene Soto, abogada de la organización no gubernamental Women’s lInk World Wide en el artículo del espectador titulado “llamadas por violencia de género en Colombia aumenta 103% en la cuarentena”.

Así mismo, manifestaron que a través del proyecto de investigación TranSER de la Universidad Javeriana de Cali, Programa para el fortalecimiento de una sexualidad plena, satisfactoria y saludable en mujeres transgénero de Cali, Bogotá, Bucaramanga, Armenia y Cartagena, se tomó el testimonio de algunas lideresas de dichas ciudades, quienes relataron la situación que afrontan las personas transgénero durante la pandemia.

En ese orden de ideas, pidieron que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, que se reconozca a los accionantes la legitimación por activa como agentes oficiosos para proteger a las víctimas de violencia de género y a la comunidad LGBTI y, en especial, a la comunidad transgénero y transexual y se acceda a las peticiones formuladas en el escrito de coadyuvancia al que se le dio trámite de acción de tutela.

Mediante memorial allegado el 23 de junio de 2020, la parte accionante reiteró los argumentos presentados en el escrito de impugnación, en el sentido de indicar que actuaban en calidad de agentes oficiosos. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si la decisión impugnada que declaró la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes se debe confirmar o, en su defecto, se debe revocar, como quiera está legitimados pues actúan en calidad de agentes oficiosos, con el fin de proteger a las víctimas de violencia de género y a la comunidad LGBTI y en especial a la comunidad transgénero y transexual. 3.

Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 2015[2]: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."[3] (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos[4], ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”[5], toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado[6].

No obstante, la Corte Constitucional ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable[7] o que el mecanismo de defensa judicial ordinario no goza de la idoneidad requerida[8], se habilita al juez constitucional para estudiar el acto administrativo suspender la aplicación del acto administrativo con el fin de restablecer los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. 4.

Legitimación en la causa en el trámite de la acción de tutela El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 10 establece que la acción de tutela podrá ser ejercida por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales y, además, dispone que quien pretenda acudir a esta acción puede hacerlo por sí misma o a través de representante.

Igualmente, introduce la posibilidad que otra persona diferente al titular del derecho pueda agenciarlos, cuando el afectado no esté en condiciones de promover su propia defensa. Asimismo, se le reconoció la facultad de ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Por otra parte, se debe precisar que si bien la acción de tutela esta revestida del carácter informal, la legitimación por activa o titularidad para promoverla es una condición de procedibilidad que no se puede pasar por alto, en tanto está relacionado con la capacidad y la autonomía para que el titular ejerza la defensa de sus derechos.

En efecto, una persona se encuentra legitimada por activa para presentar la acción de tutela, cuando demuestra que tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el juez de tutela pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.

Por último, frente a la agencia oficiosa la Corte Constitucional indicó que se encuentra legitimada para actuar la persona que cumpla los siguientes requisitos: (i) la manifestación que indique que actúa en dicha calidad, (ii) la circunstancia real de que, en efecto, el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas o mentales para interponer la acción, precisándolo de manera expresa en el escrito de tutela o que pueda deducirse del contenido del mismo y (iii) cuando sea posible, debe existir la ratificación de la voluntad del agenciado de solicitar el amparo constitucional. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. La parte demandante sostuvo que la Presidencia de la República, no ha tenido en cuenta a las mujeres víctimas de violencia y a la comunidad LGBTI, en particular, a la población transexual y transgénero, para la formulación de las políticas públicas en el marco de la pandemia por el Covid-19. El juez constitucional de primera instancia declaró la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes, al considerar que no acreditaron ser parte de alguna de las colectividades que pretenden proteger, ni manifestaron actuar bajo la figura de la agencia oficiosa, ni demostraron imposibilidad de los miembros de esos grupos poblacionales para ejercer la acción de tutela con el fin de salvaguardar sus derechos concretos y personales.

En el escrito de impugnación, los actores indicaron que actúan como agentes oficiosos con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales de dos sectores de la población: (i) la comunidad LGTBI, específicamente las personas transexuales y transgénero, minorías y trabajadoras sexuales y (ii) las víctimas de violencia de género.

Lo anterior, en el marco de los proyectos especiales del consultorio jurídico de la Pontificia Universidad Javeriana - equipo jurídico Cali TranSER- y el proyecto especial contra la violencia de género. Adujeron que de conformidad con lo establecido en las sentencias T-406 de 2017 y T-184 de 2017, el juez de primera instancia debió estudiar de fondo el asunto, pues se cumplen los principios rectores de la agencia oficiosa, a lo que agregaron que aun cuando en el escrito inicial no se manifestó expresamente la participación haciendo uso de dicha figura, debió dar prevalencia a la realidad sobre las formas y no declarar improcedente la solicitud de amparo, teniendo en cuenta que lo pretendido es que se tomen acciones encaminadas a la protección de derechos fundamentales de minorías y víctimas de violencia de género, durante y después de la cuarentena (incluso durante el tiempo en que la pandemia del COVID-19 siga presente como un problema de salud pública). 5.2.

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que el recurso de amparo podrá ser ejercido por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien podrá actuar (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. Con respecto a esta última alternativa procesal, la citada norma dispone que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. En este sentido, en virtud de la figura de la agencia oficiosa, es posible que un tercero represente al titular de un derecho, en razón de su imposibilidad para llevar a cabo su propia defensa. Esto significa, en palabras de la Corte Constitucional, que en principio el agente oficioso carece “de un interés propio en la acción que interpone, toda vez que la vulneración de derechos que se somete al conocimiento del juez sólo está relacionada con intereses individuales del titular de los mencionados derechos”[9].

Dicha Corporación Judicial ha definido los elementos necesarios para que opere la figura de la agencia oficiosa en el ejercicio de la acción de tutela y las reglas alrededor de los mismos, así: “(i) que el agente manifieste expresamente que actúa en nombre de otro; (ii) que se indique en el escrito de tutela o que se pueda inferir de él que el titular de los derechos fundamentales no está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa (sin que esto implique una relación formal entre el agente y el titular);

(iii) que el sujeto o los sujetos agenciados se encuentren plenamente identificados y, (iv) que haya una ratificación oportuna mediante actos positivos e inequívocos del agenciado en relación con los hechos y las pretensiones consignados en la tutela. Con respecto a los dos primeros elementos, consistentes en la manifestación del agente oficioso de actuar como tal, y la imposibilidad del interesado para actuar en su propio nombre, son constitutivos de la agencia oficiosa, en tanto que el tercero y el cuarto son elementos accesorios.

Entonces, sobre los dos primeros se puede decir que, individualmente considerados, son condiciones necesarias que necesitan confluir para la configuración de la agencia oficiosa, por lo que su conjunción legitima la actuación del agente. De otra parte, el tercer elemento es de carácter interpretativo, y el cuarto, relacionado con la ratificación, se refiere a la posibilidad excepcional de suplir el primero, si se presentan ciertos actos positivos e inequívocos del interesado durante el trámite de la acción. En lo que atañe al segundo elemento, la jurisprudencia constitucional establece que las circunstancias que imposibilitan que una persona actúe a nombre propio se deberán concluir de la narración hecha por el actor, cuya veracidad y alcance corresponderán al juez valorar.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la incapacidad a la que se hace referencia cuando se habla de agencia oficiosa, no se limita a la concepción tradicional de la misma, referida a la minoría de edad o a alguna condición de la salud mental, sino que se extiende a la incapacidad física o volitiva del legítimo titular del derecho para iniciar por sí mismo la demanda, u otras circunstancias especiales de carácter socioeconómico o de especial marginación o indefensión en el que se encuentra el afectado para asumir la defensa de sus derechos.

Por ello, la Sala reitera el deber del juez de tutela de efectuar la evaluación de la imposibilidad a partir de los antecedentes del caso concreto. Desde esta perspectiva, la valoración del escrito contentivo de la acción de tutela debe ser material, con el propósito de definir las circunstancias y las razones por las que el titular de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados no acude directamente a la jurisdicción constitucional para reclamar su amparo”[10]. 5.3.

En este sentido, como quiera que el primer elemento señalado por la Corte Constitucional, consiste en que se invoque la condición de agente oficioso en el escrito de tutela, o inferirse que el titular de los derechos fundamentales no está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa, se observa que, en el asunto bajo estudio, no se cumple con dicho elemento pues de la lectura integral del escrito inicial, al que se le dio trámite de acción de tutela, no es posible establecer la calidad en la que actuaron los demandantes.

Lo anterior, teniendo en cuenta que se limitaron a describir de forma general la situación en la que se encontraban las mujeres víctimas de violencia y las personas transgénero y trans sexuales, sin justificar de manera mínima las razones por las cuales ostentaban la calidad de agentes oficiosos. Aun cuando la verificación del primer elemento desarrollado en la jurisprudencia constitucional, no implica que se deba hacer una manifestación expresa de que se actúa en tal calidad, la misma puede inferirse del contenido de la solicitud de tutela, lo que no ocurre en el escrito presentado por los demandantes.

Por otro lado, si bien la Sala reconoce que la población respecto de la cual se pretende la protección constitucional se encuentra en circunstancias de vulnerabilidad, lo que eventualmente justificaría la agencia de sus derechos, lo cierto es que no existe mérito suficiente para reconocer la calidad, como quiera que, en los términos narrados en el escrito de tutela, no se observa que los titulares de los derechos estén imposibilitados para asumir su propia defensa, más aún si se tiene en cuenta que a pesar del aislamiento preventivo ordenado por el Gobierno Nacional, cuentan con la posibilidad de acudir a la acción de tutela como forma de garantía de sus derechos fundamentales que, inclusive, en los estados de excepción no puede ser objeto de suspensión conforme lo establecen los artículos 5 y 57 de la Ley 137 de 1994 y el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este sentido, se observa que no se cumple con los elementos constitutivos de la agencia oficiosa, ni con aquellos considerados como accesorios, toda vez que no se identificó plenamente a los sujetos agenciados, ni tampoco se presentó ratificación oportuna.

Dicho en otros términos, la solicitud de amparo se interpuso respecto de dos sectores de manera indeterminada, lo que no resulta suficiente para dar por acreditada la capacidad para ejercer el derecho de acción. Adicionalmente, a pesar de que a través de la impugnación y del memorial remitido con motivo del requerimiento efectuado durante el trámite de segunda instancia se intentó corregir las deficiencias antes enunciadas, lo cierto es que la manifestación de la calidad de agente oficioso, bien sea expresa o tácita, debe darse, en principio, desde el escrito inicial de tutela, pues de allí depende la conformación del contradictorio y el direccionamiento probatorio que dará el juez constitucional a la solicitud desde el auto admisorio y las decisiones que se dicten a continuación. En esta medida, a pesar de que en el trámite de segunda instancia (i) se indicó expresamente que los actores actuaban como agentes oficiosos;

(ii) se aclaró en buena medida cuál es su aproximación o conocimiento de la situación que viven las mujeres víctimas de violencia de género y las personas transgénero y transexuales (por medio de las actividades del proyecto tranSER y el proyecto contra la violencia de género del consultorio jurídico de la Universidad Javeriana, Seccional Cali) y (iii) se allegaron dos firmas de respaldo de quienes afirmaron ser lideresas de asociaciones que agrupan personas transgénero y transexuales, esas razones no resultan suficientes para habilitar el ejercicio de la acción de tutela bajo la figura de la agencia oficiosa, porque, se insiste, no se cumplen las condiciones consagradas en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, precisadas en la jurisprudencia constitucional.

Adicionalmente, los demandantes aseguraron en el escrito de impugnación que debe declararse que gozan de legitimación en la causa por activa, con base en los tres principios constitucionales que fundamentan la agencia oficiosa señalados en la sentencia T-406 de 2017, a saber: “(i) el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales;

(ii) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, principio que se encuentra en estrecha relación con el anterior y está dirigido a evitar que por razones de formalidad procesal se impida la protección efectiva de los derechos sustanciales; y (iii) el principio de solidaridad, el cual impone a los miembros de la sociedad velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa”.

Sin embargo, como se advirtió en precedencia, si bien la figura de la agencia oficiosa está instituida con el fin de procurar la defensa de los intereses constitucionales de quienes no pueden hacerlo por cuenta propia, lo que se sustenta en los principios de eficacia, prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y solidaridad, ello no riñe con la exigencia de cumplir sus elementos constitutivos y con la necesidad de que desde la apertura del trámite constitucional exista claridad sobre los mismos.

Lo anterior, no significa que se esté imponiendo una barrera al recurso judicial efectivo por cuenta de exigencias de carácter formal, sino que se trata de unos requisitos mínimos razonables para proteger el derecho a la autodeterminación de los agenciados, quienes en ocasiones pueden no estar de acuerdo con lo que se proponga en la solicitud de amparo.

Del mismo modo, aun cuando los accionantes manifestaron, con base en la sentencia T-184 de 2017, que el juez de primera instancia no debió declarar improcedente la solicitud de amparo, sino resolver el fondo del asunto, el cual se relaciona con la protección de los derechos fundamentales de población transexual y transgénero y víctimas de violencia de género, durante y después de la cuarentena, la Sala considera que los términos en que se planteó el debate no hacían posible inferir al juez constitucional de primera instancia, que los demandantes actuaban en calidad de agentes oficiosos, ni tampoco cuáles eran las personas (individualizadas), a partir de las cuales se pretendía proteger a las colectividades de mujeres víctimas de violencia y de personas transgénero y transexuales, cuestión que no puede dejarse exclusivamente a la interpretación del juez, pues la parte actora debe proveerle como carga mínima, los elementos de juicio necesarios para identificar dichas circunstancias aun cuando no se manifiesten de forma expresa.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia porque se configuró la falta de legitimación en la causa por activa, en la medida en que no se demostraron los elementos constitutivos ni accesorios de la agencia oficiosa. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 4 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Los accionantes, la Presidencia de la República y el municipio de Armenia fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: jequica56@javerianacali.edu.co; jukeblox@javerianacali.edu.co; notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co; mariarojas@presidencia.gov.co; notificacionesjudiciales@armenia.gov.co [2] Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [3] Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [4] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. [5] Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008. [6] En sentencia T-629 de 2008, la Corte Constitucional, al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “ciertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”. [7] Sentencia SU-394 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [8] Ibíd. [9] Sentencia T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; reiterado en Sentencia T-736 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [10] Ver sentencias: T-214 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU- 173 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-184 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa; T-419 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera, y T- 032 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Citado en: sentencia T-148 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.