ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en casos de reparación directa por daños ocasionados por la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Con referencia al cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de privación injusta de la libertad, consultar providencias de 14 de febrero de 2002, Exp. 13622, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y de 11 de agosto de 2011, Exp. 21801, C.P. Hernán Andrade Rincón. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que el demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / EXISTENCIA DEL DAÑO El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño como primer elemento que se debe analizar para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar providencias 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero; y de 6 de junio de 2012, Exp. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. (…) Con fundamento en el material probatorio (…), no hay duda de que la restricción de la libertad del señor (…) resultaba procedente, por cuanto se superaron los 2 indicios graves de responsabilidad en su contra y porque, además, resultaba necesaria para garantizar su comparecencia al proceso, impedir que cometiera otros actos ilícitos y evitar que entorpeciera la actividad probatoria.

(…) En este orden de ideas, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor (…) se ajustó a los requisitos contemplados en las normas citadas –artículos 355 y 356 del C. de P.P.-, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia; además, teniendo en cuenta que el ilícito por el cual se le investigó –secuestro extorsivo- contemplaba una pena de prisión que iba entre los 26,6 y 42 años, aquella era procedente, a la luz del artículo 357 del C. de P. P..

(…) o expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta al demandante no resultó irracional, sino que se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirla. (…) Para la Sala, el proceso penal que se adelantó en contra del demandante y la imposición de la medida de aseguramiento en su contra no desbordaron los criterios de proporcionalidad ni de razonabilidad, toda vez que, como se dijo, existían suficientes indicios de responsabilidad en su contra que lo relacionaban en el punible endilgado, los cuales, sin embargo, no tuvieron la entidad suficiente para convocarlo a juicio.

En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a la entidad demandada, puesto que sus actuaciones fueron el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 357 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de la Corte Constitucional, de 5 de febrero de 1996, Exp.

C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; de 5 de julio de 2018, Exp. SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01752-01(52263) Actor: JESÚS ANTONIO ORDÓÑEZ CALERO Y OTROS Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Preclusión de la instrucción por falta de pruebas – FALLA DEL SERVICIO – No se configuró. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretx|ensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Jesús Antonio Ordóñez Calero fue capturado y vinculado a una investigación penal, acusado de participar en el secuestro de un comerciante, ocurrido en mayo de 1995, en Cali; no obstante, la Fiscalía decretó la preclusión de la instrucción a su favor, ante la ausencia de medios de prueba que dieran cuenta de su participación en los hechos investigados.

Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 1° de diciembre de 2011[1], los señores Jesús Antonio Ordóñez Calero y Liliam Marlen Benavides Velásquez (quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores Joel y Alejandro Ordóñez Benavides), Joseph Ordóñez Benavides y Jairo, María del Carmen, Alicia, Felipe, Ana Milena y Luis Ernesto Ordóñez Calero, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios irrogados con la privación de la libertad de que fue víctima el primero de los nombrados.

Por lo anterior, solicitaron que se le condenara a pagar 100 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales y por daño a la vida de relación. Para el directamente afectado, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, solicitaron $20’000.000 que aquel dijo haber pagado, por concepto de honorarios, al abogado que lo representó en el proceso penal y, a título de lucro cesante, pidieron $13’080.000, correspondientes a los salarios dejados de percibir durante el período de la privación injusta de la libertad -$800.000 mensuales, más el 25% por prestaciones sociales-, más los 8,75 meses que, según el SENA, tarda una persona en conseguir empleo en Colombia. 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se indicó, en síntesis, que el 18 mayo de 1995 fue capturado el señor Jesús Antonio Ordónez Calero, señalado de participar en el secuestro de un comerciante en la ciudad de Cali. No obstante, al día siguiente, un Fiscal Regional dispuso su libertad inmediata por haber sido capturado de manera irregular –ni en flagrancia ni mediando orden judicial de captura-.

El 30 de mayo de 1995, la Fiscalía libró orden de captura en su contra como coautor del delito de secuestro. El 9 de julio de 2009 -más de 14 años después-, la Fiscalía reiteró la orden de captura por el mismo delito, la cual se hizo efectiva el 5 de febrero de 2010. El señor Ordóñez Calero fue puesto a disposición de la Fiscalía 13 Especializada de Cali, ante la cual rindió indagatoria y se declaró inocente.

El 10 de febrero de 2010, esa misma Fiscalía le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como coautor del delito de secuestro extorsivo, y lo envió a la cárcel Villahermosa de Cali. La Fiscalía decretó y practicó varias pruebas solicitadas por la defensa, con fundamento en las cuales esta última solicitó la preclusión de la investigación. El 15 de julio de 2010, la Fiscalía se abstuvo de precluir la instrucción y de revocar la medida de aseguramiento, decisión que fue apelada por la defensa.

El 30 de agosto del mismo año, la Procuraduría 72 Judicial Penal II solicitó la preclusión de la investigación a favor del demandante y su libertad inmediata, por encontrarlo inocente del delito imputado. El 23 de septiembre de 2010, la Fiscalía Primera Delegada ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, al resolver el recurso de apelación atrás indicado, decretó la preclusión de la investigación a favor del demandante y ordenó su libertad inmediata, porque no cometió delito alguno. Ese mismo día, la Fiscalía de primera instancia también decreto la preclusión de la investigación y ordenó la libertad inmediata del demandante, curiosamente, valorando las mismas pruebas con las que inicialmente decidió negar la preclusión. El demandante permaneció privado de la libertad durante 7 meses y 18 días, siendo inocente, lo que le ocasionó a él y a sus familiares los perjuicios reclamados[2]. 3.

Trámite de primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 9 de febrero de 2012[3], providencia debidamente notificada a la demandada[4] y al Ministerio Público[5]. 3.1. Contestación de la demanda En el término de fijación en lista, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el proceso que le adelantó a Jesús Antonio Ordóñez Calero fue justificado y sus actuaciones estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes.

Sostuvo que no infringió la Constitución ni la ley, puesto que estas, precisamente, son las que le imponen la obligación de asegurar la comparecencia de los supuestos infractores de la ley penal, decretando para ello medidas de aseguramiento, de manera que no se podía esperar una actuación diferente del funcionario instructor. Afirmó que no incurrió en ninguna falla del servicio, pues, para que esta se configure, las actuaciones de los funcionarios instructores debieron resultar anormalmente deficientes, abiertamente ilegales o manifiestamente erradas, escenario que aquí no se presentó. Propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, por cuanto no recurrió la decisión que le impuso la medida de aseguramiento, y la “innominada”, la que el juez encuentre probada[6]. 3.2.

Alegatos de conclusión en primera instancia y otras actuaciones 3.2.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto del 28 de febrero de 2013, dio inicio al período probatorio[7]. El 11 de septiembre del mismo año[8], el apoderado de los demandantes allegó el registro civil de defunción del señor Jesús Antonio Ordóñez Calero y, el 13 de septiembre siguiente, el tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto[9]. 3.2.2.

La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda, hizo un recuento del material probatorio obrante en el expediente y concluyó que, al haberse demostrado que el señor Jesús Antonio Ordóñez Calero no cometió el delito imputado, no estaba en la obligación de soportar la privación de su libertad, con lo cual se configuró la responsabilidad de la demandada[10]. 3.2.3.

La Fiscalía General de la Nación reiteró lo dicho en la contestación de la demanda[11]. 3.2.4. El Ministerio Público guardó silencio[12]. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia el 28 de febrero de 2014, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la privación de la libertad del señor Jesús Antonio Ordóñez Calero no fue injusta, pues, en virtud del Estatuto de Procedimiento Penal aplicable al caso concreto -Ley 600 de 2000-, la medida de aseguramiento procedía ante la existencia de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad, requisito que fue satisfecho en este caso con el informe denominado “Rescate Ciudadano y Captura de Sindicados” de la Unidad Antiextorsión y Secuestro, las ratificaciones del mencionado informe por parte de varios uniformados y las indagatorias rendidas por otros dos procesados.

Dijo que las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación se ajustaron a derecho y resultaron procedentes y necesarias, dado que, de un lado, se hacía imperiosa la vinculación del demandante al proceso penal y, de otro lado, porque su absolución ocurrió en aplicación del principio de in dubio pro reo -ante la falta de certeza sobre su participación en el delito imputado- y no por la ocurrencia de alguno de los supuestos del artículo 414 del entonces Decreto 2700 de 1991.

Aseguró que la privación de la libertad del señor Ordóñez Calero no configuró un daño antijurídico, puesto que estaba en la obligación de soportarlo y, como consecuencia, la demandada no tenía la obligación de reparar los perjuicios reclamados[13]. 5. Recurso de apelación En contra de la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que señaló que el tribunal erró al aplicar en este caso el régimen de responsabilidad subjetivo, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad debe declararse aún en los casos en que la absolución ocurra con fundamento en el principio de in dubio pro reo, dado que -como sucedió en este caso- la presunción de inocencia del señor Jesús Antonio Ordóñez Calero se mantuvo incólume.

Solicitó revocar la sentencia de primera instancia, porque, en su opinión, el tribunal no valoró las pruebas obrantes en el proceso[14]. 6. El trámite en segunda instancia 6.1. El 8 de abril de 2014, el tribunal concedió el recurso de apelación[15] y, mediante auto del 22 de octubre del mismo año, se admitió en esta Corporación[16]. 6.2.

El 11 de febrero de 2015 se corrió traslado común a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[17]. 6.2.1. La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó que se confirmara la sentencia recurrida, porque la absolución en favor del demandante por in dubio pro reo no genera, automáticamente, la obligación de indemnizar por parte del Estado, pues para ello resulta necesario la demostración de la injusticia de la medida de aseguramiento, lo cual no ocurrió en el presente caso[18]. 6.2.2.

La parte demandante reiteró lo expuesto en las demás etapas procesales[19]. 6.2.3. El Ministerio Público guardó silencio[20]. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación[21], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[22].

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia. 2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la supuesta privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Jesús Antonio Ordóñez Calero, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Mediante providencia del 23 de septiembre de 2010[23], la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali precluyó la investigación en favor del citado señor por el delito de secuestro extorsivo, la cual cobró ejecutoria el 28 del mismo mes y año[24].

Así las cosas, el término para demandar transcurrió del 29 de septiembre de 2010 -día siguiente a la ejecutoria de la preclusión- hasta el 29 de septiembre de 2012 y, como la demanda se presentó el 1º de diciembre de 2011[25], resulta evidente su oportunidad. Aunque en nada interfiere para el cómputo de este término, resulta del caso indicar que se agotó el requisito de la conciliación extrajudicial -impuesto por la Ley 1285 de 2009-, según obra en la constancia de no conciliación expedida el 5 de octubre de 2011 por la Procuraduría[26]. 3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que el demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa de los demandantes La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Jesús Antonio Ordóñez Calero, toda vez que en su contra se adelantó la investigación penal que dio origen a la presente controversia. Al proceso se allegaron los registros civiles de nacimiento de Joel[27], Alejandro[28] y Joseph Ordóñez Benavides[29], los cuales dan cuenta de que son hijos de aquél. También obra el registro civil de matrimonio con la señora Liliam Marlen Benavides Velásquez[30], el cual da cuenta de que es su esposa.

Así mismo, obran los registros civiles de nacimiento del afectado directo[31] y de Jairo[32], María del Carmen[33], Alicia[34], Felipe[35], Ana Milena[36] y Luis Ernesto Ordóñez Calero[37], los cuales dan cuenta de que son sus hermanos. Así las cosas, la Sala considera acreditada la legitimación en la causa por activa de todos los demandantes. 3.2.

Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Nación - Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de la demandada, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 4. Caso concreto 4.1. Hechos probados El 18 de mayo de 1995 fue capturado el señor Jesús Antonio Ordóñez Calero, señalado de participar en el secuestro de un comerciante de Cali, según consta en el “Informe Rescate Ciudadano y Captura de Sindicados”[38], suscrito en esa misma fecha por el Jefe de la Unidad Investigativa UNASE de esa ciudad.

No obstante, al día siguiente, la Fiscalía Delegada ante Juez Regional de Cali ordenó levantar el “ESTADO DE CAPTURA” del señor Ordóñez Calero y de los demás implicados en los hechos, por cuanto su detención se produjo “sin sujeción a las garantías Constitucionales y Legales”, y ordenó su libertad inmediata[39]. El 31 de mayo de 1995, la Dirección Regional de Fiscalías de Cali dictó orden de captura en contra del señor Jesús Antonio Ordóñez Calero con fines de indagatoria y para vincularlo a la investigación[40].

El 9 de julio de 2009, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados decidió (transcripción literal, incluso con posibles errores): “1. CANCELAR la orden de captura que fue librada en contra de JESUS ANTONIO ORDOÑEZ CALERO … por cuanto fue librada con otro radicado, el cual cambió con el paso a un nuevo sistema procesal.

“2. LIBRAR ORDEN DE CAPTURA en contra de JESUS ANTONIO ORDOÑEZ CALERO … como presuntos coautores de los delitos de SECUESTRO EXTORSIVO”[41]. El 5 de febrero de 2010[42] se hizo efectiva la orden de captura en contra del señor Jesús Antonio Ordóñez Calero por parte de agentes del CTI de la Fiscalía. El 10 de febrero de 2010[43], la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, por el delito de secuestro extorsivo, en los siguientes términos (transcripción literal, incluso con posibles errores): “1.

RESUMEN DE LOS HECHOS “Tuvo su origen la presente investigación en el informe policial suscrito el 18 de mayo de 1995 por uniformados adscritos al grupo UNASE de la Policía Nacional de esta ciudad, que da cuenta de hechos en los cuales el 16 de Mayo del año 1995, a eso de las once de la noche, el ciudadano RAFAEL EDUARDO RIOS VICTORIA, de profesión comerciante, se desplazaba en una camioneta de su propiedad … en el sector de la avenida Guadalupe con avenida Pasoancho de esta ciudad, cuando fue interceptado por un vehículo de servicio público, en el que se movilizaban cinco individuos, quienes se acercaron a su víctima, le exigieron que se identificara y luego lo obligaron a abordar el taxi y fue llevado por la fuerza hasta un inmueble ubicado en la carrera 17 B No. 39-80 de esta ciudad.

A la mañana siguiente, los delincuentes llamaron a la familia de la víctima, le indicaron en donde estaba el automotor, le dijeron que el señor RIOS estaba bien y que la suma exigida por su libertad era de cien millones de pesos… “A la noche siguiente el plagiado, aprovechando un descuido de sus captores, luego de forcejear con el hombre que lo vigilaba, logró huir de su restricción de locomoción y procedió a colocar los hechos en conocimiento de la autoridad.

“(…) “VALORACIÓN PROBATORIA “(…) “Como presuntos responsables del hecho punible investigado se ha investigado a varias personas que tuvieron alguna participación en los hechos, en este caso se trata de la vinculación del señor JESÚS ANTONIO ORDOÑEZ CALERO, quien fue escuchado en diligencia de injurada y frente a la verificación de los presupuestos mínimos de responsabilidad requeridos para la imposición de una medida de aseguramiento, se tiene que dentro de las pruebas legalmente aportadas a la investigación, se hace mención a su posible participación en los hechos, desde los albores de la investigación, cuando se le refiere dentro del informe policial efectuado por efectivos adscritos al grupo UNASE, quienes afirman que fue retenido momentos en que llegaba a la residencia continua a donde se efectuaba el operativo y que fue la persona que suministró información sobre la posible localización del señor JOSE FERNANDO ORDOÑEZ CALERO y del vehículo de servicio público de placas VJH077 en que este último se movilizaba.

“Lo anterior en diligencia de ratificación de informe rendida por el policial JAMER OCAMPO BARRAGAN … quien afirma que contiguo a la vivienda donde se tuvo en cautiverio a la víctima, llegó el señor JESÚS ANTONIO ORDOÑEZ CALERO en un vehículo de servicio público, a quien se lo abordó toda vez que uno de los moradores de la vivienda donde ocurrieron los hechos, más exactamente el señor ASHELEY MANJARRES, lo señalaba como una de las personas que había hecho propuestas de alquiler de la vivienda del primero piso; que posteriormente al ser interrogado el señor JESÚS ANTONIO sobre los hechos, éste manifestó que quien tenía mayor conocimiento sobre el secuestro de esa persona era su hermano JOSE FERNANDO y que era quien se encontraba más comprometido en el caso y podría ser localizado mediante el automotor de servicio público de placas VJH077, y que debido a esta información se dio la captura del señor JOSE FERNANDO ORDOÑEZ y dos personas que lo acompañaban.

“Ello es corroborado en la versión del señor ASHELEY MANJARRES GRISALES, quien en su injurada manifiesta que su esposa le dijo que el apartamento se lo había alquilado al hermano de TOÑO, a quien conocía mas que a su hermano desde hace 4 años; posteriormente la señora SHIRLEY BEJARANO GARCIA en su indagatoria … claramente afirma haber hablado con el señor a quien denomina ‘DON ANTONIO’, reconociéndolo como la persona que le manifestó que si le podía alquilar la casa al hermano de él, que era para un ingeniero y se necesitaba para guardar materiales de construcción; que su esposo le dijo a ANTONIO, que tenía que hablar con ella que era quien permanecía en la casa, por lo que afirma la sindicada que al día siguiente fue el señor JOSE FERNANDO quien habló con ella para determinar los pormenores de la negociación. “En las sumarias se recepcionaron declaraciones a los agentes captores que participaron en las pesquisas … quien respecto al señor JESÚS ANTONIO ORDOÑEZ, afirma que al momento del procedimiento en la residencia de la señora SHIRLEY BEJARANO, dicho señor llegó allí en un taxi y al retenerlo manifestó: ‘… que el si había gestionado lo de la casa pero que el directo responsable era su hermano JOSE FERNANDO ORDOÑEZ CALERO’; que además el señor ASHELEY MANJARRES GRISALES lo señala como uno de los sujetos comprometidos.

“… se recepcionó el testimonio del uniformado … quien afirma que JESÚS ANTONIO ORDOÑEZ, al darse cuenta del operativo que se estaba haciendo, intentó huir y al ser retenido, manifestó que ayudaría con la captura de su hermano, finalmente agrega el policial: ‘… Así mismo sucedió con el señor JESÚS ANTONIO ORDOÑEZ, quien en el momento de los hechos afirmó que conocía todas las actividades ilícitas a que se dedicaba su hermano, así mismo afirmó que conocía del caso de la persona que tenían secuestrada en esa casa…’.

“(…) “Al analizar el concierto probatorio señalado y que interesa a la decisión que nos ocupa, se puede determinar que efectivamente según los dichos del señor ASHLEY MANJARRES GRISALES y la señora SHIRLEY BEJARANO GARCIA, el señor JESÚS ANTONIO ORDOÑEZ CALERO, conocía de la negociación del inmueble en el cual pesquisas policiales posteriores determinan que en ese lugar se tenía secuestrado al señor RAFAEL EDUARDO RIOS, quien acompaña la diligencia luego de su ida del lugar, que además los dichos de los policiales que participaron en el operativo, en lo que respecta al señor JESÚS ANTONIO ORDOÑEZ son concordantes y comprometen en sus dichos la responsabilidad del procesado, no avizorándose motivos para demeritar sus dichos, como la diligencia del policial MARIO FERNANDO LONDOÑO GIL, quien es contundente al afirmar que el señor JESÚS ANTONIO ORDOÑEZ dijo conocer las andanzas de su hermano y conocer del secuestro en mención, corroborando con este lo dicho por la pareja de esposos MANJARRES BEJARANO, pues el sindicado conocía de la negociación del inmueble y ayudó a gestionar con sus vecinos la idea que originariamente tenía su hermano JOSE FERNANDO”[44].

En providencia del 15 de julio de 2010[45], la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali decidió negar la solicitud de preclusión de la instrucción y de revocatoria de la medida de aseguramiento elevada por el apoderado del señor Ordóñez Calero, con fundamento en que (transcripción literal, incluso con posibles errores): “… respecto de las pruebas practicadas con antelación a la definición de la situación jurídica del encartado y que sirvieron de fundamento para la decisión no fueron o han sido desvirtuadas y la resolución no se impugnó, por consiguiente entendemos que subyacen en el plenario medios probatorios que comprometen aún la responsabilidad del sindicado.

“(…) “… se hacen algunas referencias valorativas para significar que no resulta procedente la solicitud impetrada por la defensa, además si se tiene de presente que no concurren elementos objetivos u hechos que en forma clara y contundente sean indicativos que la acción penal no pueda proseguirse, o que el sindicado no ha cometido el hecho enrostrado, o que concurre a su haber alguna causal de ausencia de responsabilidad”[46].

Al resolver el recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el 23 de septiembre de 2010, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de Santiago de Cali[47] la revocó y, en su lugar, decretó la preclusión de la instrucción a favor del señor Jesús Antonio Ordóñez Calero, en los siguientes términos (transcripción literal, incluso con posibles errores): “… los propios elementos de prueba se han deteriorado han pasado a otras manos y los testigos que no fueron nunca confrontados con el encartado han desaparecido o no recuerdan con lucidez lo que aconteció hace quince (15) años.

La Fiscalía aún detectando la irregularidad que devolvió transitoriamente la libertad a los inicialmente capturados regresando a expedir las diferentes órdenes de captura, ante la ninguna efectividad de la misma en especial las emitidas en contra del señor JESUS ANTONIO ORDOÑEZ quien permaneció viviendo en la misma dirección durante todos estos años, ni se expidieron las ordenes de comparecía respectiva las cuales debieron dirigirse a ese destino, ni se les hizo énfasis a las autoridades policiales para llevar a cabo de manera pronta y rápida esa captura, ni se le declaró persona ausente ni contumaz.

Todo esto dejó en vilo la instrucción y se acumuló un número de testimonios e indagatorias que lo mencionaron directa o tangencialmente pero nunca lo precisaron como comitente responsable de la acción criminal, si mucho, como colaborador o cómplice no necesario dentro de una valoración de responsabilidad objetiva proscrita por nuestra legislación (Art. 12 de la Ley 599 de 2000), colaboración no determinante que de haber ocurrido fue el producto de un aprovechamiento abusivo y de una acción ciega de personas que lo utilizaron.

“Por consiguiente no es posible por parte de esta delegada sostener una imputación de esta índole y ante la imposibilidad de no poder a estas alturas iniciar la confrontación de la versión del encartado con la mayoría de los pocos testimonios de cargo que se encuentran suscritos a través del líbelo ya que por sustracción de materia no es posible hacerlo por el fenómeno físico de la muerte de algunos de los testimoniantes lo cual nos llevaría a una duda insalvable y por el contrario existen otras piezas probatorias, las pocas que se pueden controvertir por la existencia actual de los suscribientes que le son favorables o concordantes con sus razonamientos defensivos llevándonos a un reconocimiento precario de inocencia imposible de desvirtuar por consiguiente es menester revocar la medida de aseguramiento que ha sido motivo de incordio y en su defecto de conformidad con el Art. 39 del C.P.P. PRECLUIR la investigación a favor de JESUS ANTONIO ORDOÑEZ CALERO, ya que no es posible proseguirse y lo que se ha demostrado aunque se repite precariamente, es que el sindicado no ha cometido transgresión penal alguna”[48].

Esta decisión cobró ejecutoria el 28 de septiembre de 2010[49]. De otro lado, en esa misma fecha[50], la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali también precluyó la instrucción a favor del señor Jesús Antonio Ordóñez Calero, decisión de la cual se destaca (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Las demás pruebas obrantes en la foliatura realmente no tienen la entidad demostrativa para aseverar que JESUS ANTONIO no solo coadyuvó en la consecución del mencionado garaje sino que además tenía conocimiento de que allí se habría de llevar a un secuestrado por el que cobrarían una gruesa suma de dinero; tenemos conocimiento en grado de certeza sobre el primer hecho, mas duda respecto del segundo. “Como quiera que se trata de un delito doloso, necesariamente para que sea punible el sindicado debe haber tenido conocimiento de su ilicitud, esto es que se iba a cometer un delito de secuestro; realmente apenas existen los informes que muy tangencialmente o indirectamente lo comprometen en este ilícito, pero dado que estos solo sirven como base orientadora al Despacho para tomar decisiones y no están respaldados por pruebas claras, contundentes, tenemos que afirma que en este momento procesal existe duda respecto de que el procesado haya tenido ese conocimiento; sobre todo que no aparece prueba alguna de alguna actuación sub siguiente; además las circunstancias de consumación entre el hecho fáctico del secuestro y la extorsión duró menos de un día, razón por la cual no se presentaron un buen volumen de pruebas que permitieran dar claridad sobre la responsabilidad del sindicado.

“(…) “Así las cosas y dado que de un lado las pruebas no permiten un grado de conocimiento importante en relación con la responsabilidad del sindicado que permitan hacerle un llamamiento a juicio, por cuanto que el principio de presunción de inocencia no se logra superar por cuanto que afloran dudas al respecto, este Despacho proferirá resolución de preclusión a favor del sindicado, acogiendo además las solicitudes tanto del Ministerio Público con quien se comparte sus apreciaciones, y los de la Defensa quien siempre tan acuciosamente hace un análisis completo respecto de todas y cada una de la probanzas para concluir con el despacho que la decisión a tomar es la misma”[51].

La Dirección del Centro Penitenciario y Carcelario de Cali certificó que el señor Jesús Antonio Ordóñez Calero permaneció privado de la libertad en ese centro de reclusión desde el 8 de febrero de 2010 -a órdenes de la Fiscalía 13 Especializada de esa ciudad-, sindicado por el delito de secuestro extorsivo agravado, hasta el 23 de septiembre de 2010, cuando la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali precluyó la instrucción a su favor[52]. 5.2.

Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[53]. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra del señor Jesús Antonio Ordóñez Calero se adelantó un proceso penal por el delito de secuestro extorsivo agravado, en el cual se le dictó orden de captura, que se hizo efectiva el 5 de febrero de 2010 en establecimiento carcelario y se prolongó hasta el hasta el 23 de septiembre del mismo año, cuando la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali profirió resolución de preclusión a su favor, por falta de certeza de su participación en la comisión del delito investigado.

Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado por el actor, quien fue capturado y vinculado a una investigación penal tras ser señalado de participar en el secuestro de un comerciante, en hechos ocurridos en mayo de 1995, en Cali. 5.3. Imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[54], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por dicha Corporación, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. Así mismo, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia SU-072 de 2018[55], que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

Sobre el particular, indicó (transcripción literal): “80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

“81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

“(…) “101. Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio.

Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad. “Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

“(…) “En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión ‘injusta’ necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho … “(…) “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

“El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma” (resaltado del texto original).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Visto lo anterior, la Sala procede a estudiar si la imposición de la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía se ajustó a los supuestos previstos en la normatividad procesal penal aplicable al caso concreto.

En este punto, resulta del caso precisar que, si bien los hechos que dieron lugar a la investigación penal en contra del demandante ocurrieron en mayo de 1995, lo cierto es que la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, de forma expresa, en providencia del 9 de julio de 2009[56], evidenció el cambio de radicado del proceso con ocasión del paso a un nuevo sistema procesal penal -Ley 600 de 2000-, el cual habría de aplicarle de ahí en adelante, como en efecto ocurrió, por lo que la responsabilidad de la demandada se analizará teniendo en cuenta esa norma procesal, pues en virtud de ella se adelantó la investigación penal en contra del señor Ordóñez Calero.

En ese orden, el artículo 355 de ese Código de Procedimiento Penal señalaba que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva se impondría cuando existieran al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. En el sub examine, para imponer medida de aseguramiento al señor Jesús Antonio Ordóñez Calero, la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali tuvo en cuenta: i) el informe policial suscrito por el Jefe de la Unidad Investigativa UNASE, ii) la diligencia de ratificación del mencionado informe, rendida por el policial Jamer Ocampo Barragán, iii) la declaración del señor Ashley Manjarres Grisales, iv) la declaración de la señora Shirley Bejarano Garcia y v) las declaraciones de los agentes que participaron en las averiguaciones y en la captura.

El informe suscrito por el grupo UNASE evidenció que el señor Jesús Antonio Ordóñez Calero fue detenido cuando llegó a su residencia, ubicada al lado de la que era objeto del operativo -donde tuvieron secuestrado al comerciante que denunció los hechos-, momento en el que suministró información sobre el paradero de su hermano José Fernando Ordóñez Calero y del taxi en el que éste se movilizaba.

En diligencia de ratificación del mencionado informe, un agente de la Policía indicó que el señor Jesús Antonio Ordóñez Calero le manifestó que su hermano José Fernando era quien tenía mayor conocimiento del secuestro de esa persona, pues estaba más comprometido en el caso. También dijo el agente que el propietario de la vivienda en la que el comerciante fue retenido señaló al sindicado de haber gestionado el alquiler del inmueble.

En su declaración, el señor Ashley Manjarrés Grisales -propietario del inmueble en el que se llevó a cabo el secuestro- manifestó que su esposa le dijo que el apartamento se lo había alquilado al hermano de “TOÑO”. En su declaración, la señora Shirley Bejarano García -propietaria del inmueble en el que se llevó a cabo el secuestro- afirmó haber hablado con el sindicado, quien le pidió que le arrendara el inmueble a su hermano José Fernando.

Uno de los agentes que participó en el operativo manifestó que, al momento de la captura, el señor Jesús Antonio Ordóñez Calero le manifestó que él sí había gestionado “lo de la casa”, pero que el directo responsable del secuestro era su hermano José Fernando, de quien conocía todas las actividades ilícitas a las que se dedicaba. Dijo también el agente que el propietario de la casa donde estuvo retenido el comerciante señaló al sindicado de estar comprometido en el secuestro.

Con fundamento en el material probatorio revelado, no hay duda de que la restricción de la libertad del señor Jesús Antonio Ordóñez Calero resultaba procedente, por cuanto se superaron los 2 indicios graves de responsabilidad en su contra y porque, además, resultaba necesaria para garantizar su comparecencia al proceso, impedir que cometiera otros actos ilícitos y evitar que entorpeciera la actividad probatoria.

Para definir su situación jurídica, el ente acusador se basó en los indicios de responsabilidad arriba señalados, los cuales mostraron que el sindicado fue quien gestionó el alquiler de la vivienda en la que su hermano retuvo al comerciante y que él conocía del mencionado secuestro. En este orden de ideas, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Ordóñez Calero se ajustó a los requisitos contemplados en las normas citadas –artículos 355 y 356 del C. de P.P.-, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia; además, teniendo en cuenta que el ilícito por el cual se le investigó –secuestro extorsivo- contemplaba una pena de prisión que iba entre los 26,6 y 42 años, aquella era procedente, a la luz del artículo 357 del C. de P. P.[57].

Como puede observarse, para ese momento la Fiscalía contaba con suficientes elementos de juicio que comprometían al señor Ordóñez Calero en la participación del secuestro del comerciante, lo cual motivó la investigación penal en su contra y las decisiones y medidas que afectaron su derecho fundamental a la libertad. Además, la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali, en la imposición de la medida de aseguramiento, expuso sus argumentos de manera pormenorizada, razonada, lógica y coherente; no se observa que esa decisión se haya proferido de forma arbitraria o basada en criterios subjetivos, sino con apoyo en las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que hizo de los medios probatorios con los que contaba en ese momento procesal.

Luego, el 23 de septiembre de 2010, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de Santiago de Cali decretó la preclusión de la instrucción a favor del señor Jesús Antonio Ordóñez Calero, por cuanto, en su opinión, no existían suficientes elementos probatorios que lo implicaran en el delito imputado. No se advierte, en modo alguno, que esa preclusión fue la consecuencia de alguna irregularidad o arbitrariedad de las autoridades judiciales que conocieron del proceso hasta ese momento, dado que obraban varios testimonios e indagatorias que lo vinculaban como colaborador o cómplice del secuestro del comerciante -tal como lo dispuso la resolución de preclusión-, sino que en ese momento no era posible sostener una imputación en su contra como autor de ese ilícito, en atención a la existencia de una “duda insalvable” derivada de la imposibilidad de confrontar lo dicho por el sindicado con lo dicho por varios de los testigos que habían fallecido.

Así las cosas, como los indicios que fundamentaron la medida de aseguramiento ya no tenían la entidad suficiente para edificar una acusación en contra del señor Ordóñez Calero, la Fiscalía se vio avocada a decretar la preclusión de la instrucción a su favor, pero, no porque tuviera la certeza de la inocencia de aquél, sino porque encontró “precariamente” acreditado que no cometió el delito imputado.

Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta al demandante no resultó irracional, sino que se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirla. En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte.

En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva.

“El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva”.

Así las cosas, la medida impuesta al señor no desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, teniendo en cuenta, además, la gravedad de los hechos que se investigaban. Para la Sala, el proceso penal que se adelantó en contra del demandante y la imposición de la medida de aseguramiento en su contra no desbordaron los criterios de proporcionalidad ni de razonabilidad, toda vez que, como se dijo, existían suficientes indicios de responsabilidad en su contra que lo relacionaban en el punible endilgado, los cuales, sin embargo, no tuvieron la entidad suficiente para convocarlo a juicio.

En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a la entidad demandada, puesto que sus actuaciones fueron el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. En virtud de lo anterior, se confirmará la sentencia del 28 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 6.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 28 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO. - Sin condena en costas. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.[i] CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 98 (reverso) del cuaderno 1. [2] Folios 70 a 80 del cuaderno 1. [3] Folios 102 y 103 del cuaderno 1. [4] Folio 107 del cuaderno 1. [5] Folio 103 del cuaderno 1. [6] Folios 121 a 129 del cuaderno 1. [7] Folios 133 y 134 del cuaderno 1. [8] Folios 142 y 143 del cuaderno 1. [9] Folio 147 del cuaderno 1. [10] Folios 149 a 200 del cuaderno 1. [11] Folios 211 a 220 del cuaderno 1. [12] Folio 220 del cuaderno 1. [13] Folios 221 a 256 del cuaderno principal. [14] Folios 258 al 341 del cuaderno principal. [15] Folio 345 del cuaderno principal. [16] Folio 349 del cuaderno principal. [17] Folio 351 del cuaderno principal. [18] Folios 352 a 356 del cuaderno principal. [19] Folios 371 a 376 del cuaderno principal. [20] Folio 377 del cuaderno principal. [21] Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes Acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008- 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [23] Folios 78 a 103 del cuaderno 1. [24] Con ocasión de lo dispuesto por el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, según el cual “Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes”. [25] Folio 98 (reverso) del cuaderno 1. [26] Folios 49 y 50 del cuaderno 1. [27] Folio 11 del cuaderno 1. [28] Folio 13 del cuaderno 1. [29] Folio 19 del cuaderno 1. [30] Folio 15 del cuaderno 1. [31] Folio 4 del cuaderno 1. [32] Folio 23 del cuaderno 1. [33] Folio 27 del cuaderno 1. [34] Folio 31 del cuaderno 1. [35] Folio 35 del cuaderno 1. [36] Folio 39 del cuaderno 1. [37] Folio 43 del cuaderno 1. [38] Folios 3 y 4 del cuaderno 2. [39] Folios 76 a 79 del cuaderno 2. [40] Folio 131 del cuaderno 2. [41] Folios 713 y 714 del cuaderno 2. [42] Folios 766 y 767 del cuaderno 2. [43] Folios 781 a 789 del cuaderno 2. [44] Folios 781, 782, 784, 785 y 787 del cuaderno 4. [45] Folios 1065 a 1075 del cuaderno 5. [46] Folio 1074 del cuaderno 5. [47] Folios 1171 a 1187 del cuaderno 7. [48] Folios 1186 y 1187 del cuaderno 7. [49] Tres días después de su notificación, puesto que no fue recurrida. [50] Folios 1001 y 1015 del cuaderno 5. [51] Folios 1014 y 1015 del cuaderno 5. [52] Folio 138 del cuaderno 1. [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [54] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [55] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [56] Folios 713 y 714 del cuaderno 4. [57] “ARTÍCULO 357.

PROCEDENCIA. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: “1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”. ----------------------- [i] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.