ACCIÓN POPULAR / SANCIÓN POR DESACATO DE LA ACCIÓN POPULAR / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / REVOCATORIA DE LA SANCIÓN POR DESACATO DE LA ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No se individualizó a la persona natural encargada de cumplir la orden judicial / CARACTERÍSTICAS DEL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCIÓN POPULAR El incidente de desacato en el marco de las acciones populares debe cumplir unas garantías mínimas en respeto, entre otros, de los derechos al debido proceso y de contradicción y de defensa.
(…) [En consecuencia] el juez debe: i) abrir incidente de desacato específicamente contra la persona natural encargada del cumplimiento de la orden judicial, toda vez que el trámite sancionatorio es personal y no institucional; ii) garantizar el ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa de la persona natural respecto de la cual se inició el incidente y durante todo el trámite procedimental; iii) sancionar solamente a la persona respecto de la cual se inició el incidente de desacato; y iv) notificar las providencias, que se profieren en el trámite incidental de desacato, en debida forma.
(…) [Para el caso] la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar vulneró el derecho al debido proceso, de defensa y de contradicción al señor [P.T.P.C.] en su calidad de alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, y al señor [B.P.R.], en su calidad de director de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, cuando los declaró en desacato e impuso una sanción de multa.
(…) [L]a sanción que impuso el Tribunal Administrativo de Bolívar no respetó las formas propias del trámite sancionatorio en el marco del incidente de desacato, en cuanto a la obligación de individualizar en debida forma a las personas naturales encargadas de cumplir la orden presuntamente incumplida, al momento de dar apertura del incidente; [en consecuencia,] la Sala revocará el auto proferido el 23 de mayo de 2019.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-2331-000-2012-00500-01(AP)A Actor: LIGIA MARÍA GÓMEZ PATERNOSTRO, GRACIELA CAMARGO DE BÁRCENAS Y NANCY GAVIRIA GAVIRIA Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, ESTABLECIMIENTO PÚBLICO AMBIENTAL DE CARTAGENA, DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA - CAPITANÍA DE PUERTO DE CARTAGENA, EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLÍVAR -EDURBE S.A.- Y CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE.
Referencia: Acción popular Asunto: Grado jurisdiccional de consulta Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, Establecimiento Público Ambiental de Cartagena, Dirección General Marítima - Capitanía de Puerto de Cartagena, Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.- y Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique[1].
AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta al Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, señor Pedrito Tomas Pereira Caballero, y al Director de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar, señor Bernardo Pardo Ramos, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 23 de mayo de 2019[2].
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES 1. Las señoras Ligia María Gómez Paternostro, Graciela Camargo de Bárcenas y Nancy Gaviria Gaviria presentaron demanda en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[3] contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena, la Dirección General Marítima - Capitanía de Puerto de Cartagena, la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.- y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique[4]. 2.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014, declaró que “[…] el DISTRITO DE CARTAGENA y la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar EDURBE S.A. han vulnerado los derechos colectivos al Goce de un Ambiente Sano (sic), la seguridad, la salubridad, la prevención de desastres previsibles y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada, en la ciudad de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]” y ordenó, entre otras cosas, lo siguiente: i) realizar los estudios de comportamiento de mareas y la incidencia de éste fenómeno natural sobre la Ciénaga de Las Quintas; ii) realizar “[…] los estudios hídricos, con especial atención en los regímenes de lluvia en la ciudad, topografía del terreno, estudios geológicos, de capacidad y adecuado uso del suelo […]”; iii) culminados los estudios, adelantar las etapas precontractuales y contractuales para la ejecución de las obras públicas necesarias con el fin de “[…] acabar con la problemática de irrupción de aguas en el sector Nuevo Dandy del Barrio Manga […]” de Cartagena; e iv) iniciar los trabajos de dragado, reforestación y recuperación del canal natural de evacuación de aguas que fue rellenado de manera ilegal, con el fin de proteger el equilibrio ecológico. 3.
El Magistrado sustanciador, mediante auto proferido el 24 de agosto de 2015[5], conformó el comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia referida supra, con las partes procesales, la Asociación de Vecinos de Manga -ASOMANGA, el Defensor del Pueblo y un representante del Ministerio Público. 4. El Tribunal, mediante auto proferido el 14 de octubre de 2015 en la audiencia de verificación del cumplimiento de la sentencia, requirió al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y a la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.- para que “[…] adelanten las actuaciones que resulten necesarias a efectos de lograr la colaboración y asistencia de la Capitanía de Puertos de Cartagena […]”[6] para realizar el estudio de los niveles de la marea sobre la Ciénaga de Las Quintas, teniendo en cuenta “[…] la irrupción de aguas en el Sector Nuevo Dandi del Barrio Manga de esta ciudad […]”[7]. 5.
El a quo, mediante autos proferidos el 20 de noviembre de 2015[8] y el 29 de febrero de 2016[9], aplazó la audiencia de verificación de cumplimiento de la sentencia, toda vez que no asistieron todas las personas y entidades que conforman el comité de verificación. 6. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto proferido el 22 de agosto de 2016[10] en la audiencia de verificación del cumplimiento de la sentencia, requirió al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para que realizara “[…] las actividades de limpieza del canal Dandy […]” y al Establecimiento Público Ambiental, a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique y a la Procuraduría Ambiental y Agraria de Cartagena para que verificaran si los estudios presentados por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias cumplían con los requisitos de viabilidad ambiental. 7.
Asimismo, mediante auto proferido el 13 de febrero de 2017[11], requirió: i) a la Secretaría de Infraestructura para que aportara al proceso el presupuesto del valor de las obras contenidas en el informe allegado por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias; ii) a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique para que aportara al proceso el plan de manejo de la Ciénaga de Las Quintas; y iii) al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para que aportara al proceso las constancias de las gestiones realizadas para recuperar el espacio público, que se ha ocupado de manera ilegal en el “[…] callejón Dandy […]” e impide el drenaje de las aguas. 8.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto proferido el 24 de marzo de 2017[12], abrió incidente de desacato contra el Director de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, el Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el representante legal de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.- por el incumplimiento del requerimiento referido supra y de las órdenes contenidas en la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014, en los siguientes términos: “[…]
1. ABRIR INCIDENTE DE DESACATO, en contra del Director de CARDIQUE, el Alcalde del Distrito de Cartagena y el Secretario de Infraestructura, por cuanto no dieron cumplimiento a las ordenes (sic) impartidas en el auto dictado el 13 de febrero de 2017.
2. ABRIR INCIDENTE DE DESACATO, contra el Alcalde del Distrito de Cartagena y el Representante Legal de EDURBE, por cuanto no dieron cumplimiento a las ordenes (sic) impartidas en la sentencia del 30 de septiembre de 2014.
3. INCIDENTE DE CUMPLIMIENTO contra el Alcalde menor de la Localidad No. 1 de Cartagena […]”. (Destacado del texto original). 9. El a quo, mediante auto proferido el 20 de septiembre de 2018[13], se abstuvo de imponer una sanción por desacato, en virtud del artículo 41 de la Ley 472, y vinculó al señor Sergio Londoño Zurek como Alcalde encargado del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias al presente trámite incidental, en los siguientes términos: "[ ]
PRIMERO: ABSTENERSE de dar aplicación al artículo 41 de la Ley 472 de 1998, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, VINCÚLESE al señor SERGIO LONDOÑO ZUREK, por el medio más expedito y eficaz, el presente proveído, con el objeto de garantizarle el derecho de defensa, por tanto, dentro de los tres (3) días siguientes a la respectiva comunicación, deberá rendir informe sobre todos los hechos de la misma.
TERCERO
COMUNÍQUESE al señor LONDOÑO ZUREK, por el medio más expedito y eficaz, el presente proveído, con el objeto de garantizarle el derecho de defensa, por tanto, dentro de los tres (3) días siguientes a la respectiva comunicación, deberá rendir informe sobre todos los hechos de la misma.
CUARTO: En cuanto al DIRECTOR DE EDURBE, este despacho decide no resolver su situación jurídica hasta tanto, no se cumpla la orden dada anteriormente, con relación a la vinculación del alcalde encargado de esta ciudad […]” (Destacado del texto original). 10. Lo anterior, en la medida que el Tribunal Administrativo de Bolívar, al verificar la configuración del elemento subjetivo, advirtió que mediante auto proferido el 24 de marzo de 2017 se ordenó abrir incidente de desacato contra el Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, el señor Manuel Vicente Duque Vásquez; no obstante, mediante acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional fue suspendido para el ejercicio del cargo y, en consecuencia, se designó al señor Sergio Londoño Zurek como Alcalde encargado del Distrito Especial Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. 11.
En ese sentido, el a quo ordenó la vinculación al trámite incidental del señor Sergio Londoño Zurek como Alcalde encargado del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y se abstuvo de sancionarlo, por cuanto vulneraría su derecho al debido proceso, de defensa y de contradicción. 12. Asimismo, el Tribunal Administrativo de Bolívar se abstuvo de resolver la situación jurídica del Director de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.- “[…] hasta tanto, no se cumpla con la orden dada anteriormente, con relación a la vinculación del alcalde encargado de esta ciudad […]”. 13.
Por consiguiente, la parte actora solicitó la apertura de un incidente de desacato contra las entidades demandadas por el incumplimiento de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014, a través de escrito radicado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar el 12 de septiembre de 2018. 14. En consecuencia, el Magistrado sustanciador, mediante auto proferido el 25 de septiembre de 2018[14], requirió al Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y a la Secretaría de Infraestructura de Cartagena, para que, en el término de tres (3) días, remitieran un informe en el que constara el cumplimiento de las órdenes contenidas en la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014, en los siguientes términos: “[…]
PRIMERO: REQUIÉRASE al Alcalde (E) del Distrito de Cartagena, Sr. Pedrito Tomas Pereira Caballero, para que dentro del término de 3 días siguientes a la notificación de esta providencia, remita informe con destino a este proceso en el que conste si la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 del Tribunal Administrativo de Bolívar, tuvo cumplimiento en los términos previsto (sic) en la misma, con el cual deberá acompañar los documentos que acrediten ese suceso, incluida constancia de la etapa actual de proceso de construcción de la obra pública.
En caso negativo, deberá allegar junto al informe en mención, las causas del incumplimiento.
SEGUNDO: REQUIÉRASE a la Secretaría de Infraestructura de Cartagena, Clara Calderón Muñoz, para que en (sic) término de tres (3) días a la notificación de este proveído, rinda informe con destino a este proceso en el que conste si cumplió con la orden, en caso contrario sírvase exponer las causas del incumplimiento frente a la decisión popular […]”.
(Destacado del texto original). 15. Además, el Tribunal consideró que dicho requerimiento se debía proferir de manera previa a dar inicio al incidente de desacato, en los siguientes términos: “[…] esta Corporación por medio de auto de fecha 20 de septiembre de 2017 (sic), decidió: Abstenerse de dar aplicación a la sanción contemplada en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, por no considerarse (sic) en (sic) elemento subjetivo […] Pese a lo anterior, la parte actora del proceso de la referencia solicita, por escrito recibido en la Secretaría de este Tribunal Administrativo, el día 12 de septiembre de 2018, lo siguiente: […] en calidad de vecinos del sector […] nos dirigimos a usted a efectos de solicitar se sirva iniciar incidente de desacato contra los accionados por el incumplimiento de la sentencia proferida en el proceso de la referencia de fecha 30 de septiembre de 2014 […] [E]ncuentra esta Corporación que resulta necesario previo abrir incidente de desacato, requerir al Alcalde del Distrito de Cartagena de Indias, y a la secretaria (sic) de Infraestructura de la ciudad de Cartagena, a que rindan informe con destino a este proceso, en el que demuestren, si se han dado cumplimiento al fallo del 30 de septiembre de 2014, y cual es el estado actual de la obra pública, ordenada […]”.
(Destacado de la Sala). 16. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto proferido el 15 de noviembre de 2018[15], ordenó la notificación del auto de 25 de septiembre de 2018 al Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en los siguientes términos: “[…]
PRIMERO
NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE al Alcalde (E) del Distrito de Cartagena, señor PEDRITO PEREIRA CABALLERO, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, remita […] con destino a este proceso un informe en el que conste si la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 proferida por esta Corporación, tuvo cumplimiento en los términos previstos en la misma, con el cual deberá acompañar los documentos que acrediten ese suceso, incluida la etapa actual del proceso de construcción de la obra pública […]”.
(Destacado del texto original). 17. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto proferido el 23 de mayo de 2019[16], resolvió el incidente de desacato “[…] promovido por este despacho en contra del ALCALDE MAYOR DE CARTAGENA y el DIRECTOR DE EDURBE mediante providencia del 24 de marzo de 2017, por el incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 30 de septiembre de 2014 […]” (Destacado de la Sala), en los siguientes términos: “[…]
PRIMERO: DECLÁRESE EN DESACATO al Alcalde Mayor de Cartagena Dr. Pedrito Tomas Pereira Caballero por el incumplimiento de las ordenes (sic) impartidas en el numeral 3.3 de la sentencia del 30 de septiembre de 2014, en lo correspondiente a las actividades de dragado, reforestación y recuperación del canal.
SEGUNDO: IMPÓNGANSE (sic) Alcalde Mayor de Cartagena Dr. Pedrito Tomas Pereira Caballero una sanción consistente en el pago de la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes que puedes (sic) ser conmutables en arresto, en caso de su no pago. Para cumplir con la obligación anterior, se concederá un término de diez (10) días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: DECLÁRESE EN DESACATO al Director de EDURBE S.A. Bernardo Pardo Ramos por el incumplimiento de las ordenes (sic) impartidas en el numeral 3.3 de la sentencia del 30 de septiembre de 2014, en lo correspondiente a las actividades de dragado, reforestación y recuperación del canal y recuperación de las áreas rellenadas y ocupadas ilegalmente por particulares.
CUARTO: IMPÓNGANSE al Director de EDURBE S.A. Bernardo Pardo Ramos una sanción consistente en el pago de la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que puedes (sic) ser conmutables en arresto, en caso de su no pago. Para cumplir con la obligación anterior, se concederá un término de diez (10) días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. […]”.
(Destacado del texto original) 18. El Tribunal Administrativo de Bolívar señaló que las entidades encargadas de cumplir las órdenes contenidas en la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014 no han proporcionado una solución efectiva y definitiva a la problemática generada por las inundaciones en el “[…] callejón el Dandy […]” ubicado en el Barrio Manga de Cartagena de Indias; además, advirtió que la sentencia referida supra concedió un plazo máximo de dos (2) años para culminar con las actividades ordenadas y a la fecha de la decisión del trámite incidental de desacato habían transcurrido más de cuatro (4) años sin que haya finalizado el cumplimiento de la decisión. 19.
Afirmó que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, en colaboración con el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, tenían a su cargo la obligación de realizar los trabajos de dragado, reforestación y recuperación del canal natural de evacuación de aguas; sin embargo, adujo que en el expediente no reposa ninguna actuación que acredite el cumplimiento de dicha obligación. 20.
Lo anterior, a juicio del Tribunal, implica una omisión por parte de las entidades y evidencia el descuido de la administración pública en la protección del “[…] canal Dandy […]” y de la Ciénaga de Las Quintas, como lo demostró la Procuraduría 3 Judicial II Ambiental y Agraria de Cartagena en los informes allegados al proceso, de los cuales destacó: i) la tala indiscriminada de mangle; ii) el relleno de los cuerpos de agua con residuos de construcción; y iii) la ocupación ilegal de terrenos en la zona objeto de protección. 21.
También refirió que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.- tenían a su cargo el deber de recuperar los cuerpos de agua que fueron objeto de relleno ilegal; sin embargo, esta última no acreditó ninguna actuación que permitiera concluir que realizó actividades encaminadas a cumplir dicha obligación, y, además, es propietaria de algunos inmuebles ubicados en el “[…] callejón Dandy […]” que se encuentran invadidos por particulares y, pese a ello, no ha iniciado ninguna acción para su recuperación. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 22. La Sala abordará el estudio de las siguientes cuestiones: i) competencia; ii) problema jurídico; iii) marco normativo y jurisprudencial del incidente de desacato en el trámite de las acciones populares; iv) análisis probatorio y solución del caso concreto; y v) conclusiones de la Sala. Competencia 23. Vistos: i) el artículo 41 de la Ley 472, sobre el desacato en las acciones populares y el grado jurisdiccional de consulta; y ii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[17], sobre la distribución de asuntos entre las secciones del Consejo de Estado; la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta al Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, señor Pedrito Tomas Pereira Caballero, y al Director de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, señor Bernardo Pardo Ramos, mediante auto proferido el 23 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Problema jurídico 24. La Sala, para efectos de determinar si se confirma, modifica o revoca la sanción consistente en multas de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, señor Pedrito Tomas Pereira Caballero, y de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Director de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, señor Bernardo Pardo Ramos, que impuso el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto proferido el 23 de mayo de 2019, procederá a resolver el siguiente problema jurídico: i) determinar si la sanción respetó las formas que rigen en el trámite del incidente de desacato; esto es, si se garantizó el derecho al debido proceso, de contradicción y de defensa de las personas sancionadas. 25.
En caso de verificar que la sanción que impuso el Tribunal respetó el debido proceso de las personas sancionadas, la Sala deberá determinar: ii) si se encuentran configurados los elementos objetivo y subjetivo, propios del régimen sancionatorio, y iii) si la dosimetría de la sanción se ajustó al principio de proporcionalidad en este caso concreto.
Marco normativo y jurisprudencial del incidente de desacato en el trámite de las acciones populares 26. Visto el artículo 41 de la Ley 472, “[…] La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses […]”. 27.
La misma norma en su inciso segundo establece que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico. 28. De lo anterior se desprende que el desacato se concibe como el ejercicio del poder disciplinario frente al incumplimiento de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, cuya consecuencia es la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable ante el juez superior. 29.
En esa misma línea, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el desacato “[…] busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia. Ahí sí juegan papel importante todos los elementos propios de un régimen sancionatorio, verbi gratia, los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etc. […]”[18]. 30.
En tal sentido, el desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional, para lo cual cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento, teniendo en consideración el elemento subjetivo de la responsabilidad, en razón a que resulta necesario determinar el grado de tal responsabilidad, a título de culpa o dolo, de la persona o personas que estaban obligadas a actuar a favor del cumplimiento de la sentencia; además de demostrar la inobservancia de la orden. 31.
No es suficiente para sancionar, entonces, que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida (elemento objetivo de la responsabilidad), sino que debe probarse la renuencia, negligencia o desidia en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento (elemento subjetivo). 32. Una vez impuesta la sanción, esta será consultada ante el superior, quien deberá verificar si resulta proporcionada y adecuada pues, se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de cumplir, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. 33.
Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado[19] al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato. 34.
Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta, para lo cual debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el funcionario renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial. 35. Si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. 36.
La Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad subjetiva en sede de desacato, ha señalado lo siguiente: “[…] De la lectura del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, la Sala encuentra que el incidente de desacato en acciones populares tiene doble finalidad: I) conminatoria respecto de quien tiene la posibilidad de cumplir una orden judicial; y II) sancionatoria respecto de quien haya incumplido una orden judicial.
De lo anterior se desprende que pueden existir dos clases de sujetos pasivos dentro del trámite de un incidente de desacato: • El que desatienda una orden proferida por autoridad competente, y tenga dentro de su competencia la posibilidad de dar cumplimiento; respecto de esta persona el juez tiene los dos (2) poderes: I) el conminatorio que busca que en el trámite del incidente de desacato, entre el traslado de apertura del incidente y hasta antes de la decisión que ponga fin a este, de cumplimiento a la orden judicial que busca la protección de derechos colectivos, finalidad del incidente de desacato; y II) el sancionatorio que tiene como finalidad la imposición de multa, conmutable en arresto, respecto de la persona que incumpla la orden judicial proferida en el trámite de una acción popular y desatienda la finalidad del incidente. • La persona a quien, en razón a su cargo, le fue impartida orden por el juez de acción popular y no dio cumplimiento a esta mientras ostentaba el cargo que lo habilitaba a garantizar los derechos colectivos amenazados; respecto de esta persona el juez del incidente de desacato tendrá únicamente el poder sancionatorio.
Al respecto debe señalarse que al vincularse al incidente de desacato deberá garantizársele el debido proceso, esto es, el derecho de audiencia y defensa para evaluar su conducta. Así pues, objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el incumplimiento de una orden impartida dentro de la acción popular, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye de plano la declaratoria de responsabilidad por el simple incumplimiento.
No es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento”[20]. 37. De la anterior cita jurisprudencial, la Sala resalta que la sanción por desacato de una orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio y, en consecuencia, el trámite debe garantizar al incidentado sus derechos de contradicción y de defensa. 38.
Para tal efecto, la Sala advierte que el trámite de desacato, en el marco de las acciones populares, debe cumplir, como mínimo, con las reglas que se exponen a continuación: i) El incidente de desacato procede de oficio o a solicitud de parte. ii) El trámite se inicia con el auto de apertura del incidente de desacato contra la persona natural encargada de cumplir la orden impartida por el juez de la acción popular.
Esta providencia debe individualizar, en debida forma, a la persona responsable del cumplimiento para efectos de garantizar el debido ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa. Es importante recordar que la sanción por desacato es personal y no institucional; es decir, la apertura del incidente no se debe realizar contra la institución, la dependencia o el cargo en abstracto, sino individualizada respecto de quien está obligado al cumplimiento de la orden impartida en la providencia presuntamente incumplida.
Asimismo, la providencia debe conceder un plazo razonable para que la persona dé cuenta de la razón por la cual no ha cumplido la orden impartida y presente sus argumentos de defensa. iii) La providencia de apertura del incidente debe ser notificada, en debida forma, a la persona contra la cual se haya iniciado el respectivo trámite incidental. iv) En caso de que se haya solicitado la práctica de pruebas, el juez deberá proveer sobre estas, para lo cual determinará si son conducentes, pertinentes y útiles.
Asimismo, decretadas las pruebas, el juez fijará un plazo para su práctica, acorde con los principios que rigen el trámite de las acciones populares. v) Una vez practicadas las pruebas, el juez procederá a resolver el incidente de desacato, conforme a los parámetros expuestos en esta providencia, para lo cual deberá verificar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo; es decir, que el incumplimiento objetivo es atribuible a la persona, en virtud de un vínculo de causalidad -culpa o dolo-, propios del régimen sancionatorio.
En todo caso, la sanción que se imponga debe ser personal, proporcional, y establecer en forma precisa el monto de esta. Asimismo, se podrá sancionar solamente a la persona respecto de la cual se inició el incidente de desacato, garantizándole sus derechos de contradicción y de defensa. vi) La providencia que resuelva el incidente de desacato deberá ser notificada en debida forma. vii) En caso de haberse impuesto sanción, el juez deberá remitir el expediente en consulta al superior. viii) Y, el trámite de desacato tiene por objeto el cumplimiento de las órdenes impartidas en la providencia y no la sanción en sí misma. 39.
Una vez analizado el marco normativo y el desarrollo jurisprudencial del incidente de desacato en el trámite de las acciones populares, la Sala procederá a realizar un análisis del acervo probatorio que obra en el proceso, para luego, en aplicación del silogismo jurídico, concluir con el análisis del caso concreto y resolver el problema jurídico.
Análisis probatorio y solución del caso concreto 40. Como se indicó supra, la Sala deberá determinar si la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto proferido el 23 de mayo de 2019, se ajustó a las formas propias del trámite sancionatorio y, en especial, si garantizó los derechos al debido proceso, de contradicción y de defensa de las personas sancionadas.
Análisis del caso concreto para determinar si la sanción impuesta respetó las formas propias del trámite sancionatorio 41. El incidente de desacato en el marco de las acciones populares debe cumplir unas garantías mínimas en respeto, entre otros, de los derechos al debido proceso y de contradicción y de defensa. 42. Como se indicó en el acápite denominado “[…] Marco normativo y jurisprudencial del incidente de desacato en el trámite de las acciones populares […]”, el juez debe: i) abrir incidente de desacato específicamente contra la persona natural encargada del cumplimiento de la orden judicial, toda vez que el trámite sancionatorio es personal y no institucional; ii) garantizar el ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa de la persona natural respecto de la cual se inició el incidente y durante todo el trámite procedimental; iii) sancionar solamente a la persona respecto de la cual se inició el incidente de desacato; y iv) notificar las providencias, que se profieren en el trámite incidental de desacato, en debida forma. 43.
De lo anterior, la Sala concluye que la sanción impuesta en sede de desacato recae sobre la persona que incumple la orden judicial o aquella que “[…] tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo […]”[21] de los derechos e intereses colectivos, toda vez que es a la persona a quien se le debe analizar la conducta activa u omisiva y frente a la cual tiene efecto persuasivo la imposición de la sanción. 44.
Así lo precisó esta Sección en la providencia del 28 de julio de 2016, en la que se indicó que “[…] el trámite incidental debe adelantarse en contra del funcionario que representa la persona jurídica destinataria de la orden, quien debe ser individualizado con sus correspondientes nombres y apellidos con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y de defensa, y respecto del cual se debe estudiar si su conducta fue omisiva, negligente o, si por el contrario, se encentra alguna excusa que justifique el incumplimiento de la orden judicial.
Una vez se evalúen estos aspectos, el juez constitucional debe determinar si hay lugar o no a la imposición de la sanción por desacato, la cual, se repite, solamente debe recaer en quien tenga la posibilidad de dar cumplimiento a la orden judicial desconocida […]”[22]. (Destacado de la Sala). 45. En el caso sub examine, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar vulneró el derecho al debido proceso, de defensa y de contradicción al señor Pedrito Tomas Pereira Caballero, en su calidad de Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, y al señor Bernardo Pardo Ramos, en su calidad de Director de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, cuando los declaró en desacato e impuso una sanción de multa, mediante auto proferido el 23 de mayo de 2019, como se explica infra. 46.
El a quo, mediante auto proferido el 24 de marzo de 2017, abrió de oficio incidente de desacato contra el Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y el representante legal de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014; sin embargo, omitió individualizar e identificar a las personas naturales que tenían la representación legal de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden judicial. 47.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto proferido el 20 de septiembre de 2018, se abstuvo de sancionar por desacato al Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y de definir la situación jurídica del Director de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-; además, vinculó al trámite incidental al Alcalde encargado de esa ciudad, señor Sergio Londoño Zurek. 48.
En razón a que la parte actora solicitó la apertura de un incidente de desacato contra las entidades demandadas, por el incumplimiento de las órdenes contenidas en la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014, el Tribunal, mediante auto proferido el 25 de septiembre de 2018, requirió al Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, señor Pedrito Tomas Pereira Caballero, y a la Secretaría de Infraestructura del mismo, señora Clara Calderón Muñoz, para que remitieran un informe sobre el cumplimiento de las órdenes a su cargo, de manera previa a iniciar el trámite incidental. 49.
El Tribunal, mediante auto proferido el 15 de noviembre de 2018, ordenó la notificación del Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, señor Pedrito Tomas Pereira Caballero, del auto proferido el 25 de septiembre de 2018 para que remitiera un informe acerca del cumplimiento de las órdenes judiciales a su cargo; sin embargo, no abrió incidente de desacato en su contra. 50.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 23 de mayo de 2019 declaró en desacato e impuso sanción: i) al Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, señor Pedrito Tomas Pereira Caballero, contra quien no se dio apertura de un incidente de desacato; y ii) al Director de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, señor Bernardo Pardo Ramos, a quien no se individualizó e identificó plenamente en el auto proferido el 24 de marzo de 2017, mediante el cual se abrió el incidente de desacato. 51.
De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte, en primer orden, que el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el auto proferido el 24 de marzo de 2017 por medio de cual abrió un incidente de desacato, no individualizó e identificó con su correspondiente nombre y apellido a la persona natural que tenía la representación legal de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden judicial, es decir, al representante legal de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, que para la época era el señor Bernardo Pardo Ramos, lo cual contraría de manera flagrante el carácter personal de la sanción por desacato. 52.
Cabe resaltar que en aquellos casos en los que la orden judicial presuntamente incumplida hubiese sido impartida de manera genérica a una persona jurídica, el juez que conoce del desacato deberá adelantar el trámite del incidente vinculando al representante legal de la entidad, a quien deberá individualizar con nombre y apellido[23], puesto que con ello se garantiza el debido proceso del incidentado, el respeto por los principios del derecho sancionatorio y se logra el propósito del incidente de desacato, en tanto persigue el debido y eficaz cumplimiento de la orden judicial de amparo de los derechos colectivos. 53.
En segundo orden, la Sala considera que cuando el Tribunal dio apertura al incidente de desacato, mediante auto proferido el 24 de marzo de 2017, el señor Pedrito Tomas Pereira Caballero no se desempeñaba como Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, quien se posesionó como tal el 20 de septiembre de 2018. 54.
Asimismo, de las piezas procesales que reposan en el expediente, la Sala colige que el a quo no abrió un incidente de desacato contra el señor Pedrito Tomas Pereira Caballero como Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias; no obstante, el Tribunal decidió declararlo en desacato e imponerle una sanción, vulnerando su derecho al debido proceso, de defensa y de contradicción. 55.
La Sala resalta que el Tribunal requirió al Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, señor Pedrito Tomas Pereira Caballero, y a la Secretaría de Infraestructura del mismo, señora Clara Calderón Muñoz, para que remitieran un informe del cumplimiento de la sentencia, como consecuencia de la solicitud de apertura de un incidente de desacato realizada por la parte actora mediante memorial radicado en la Secretaría de esa Corporación el 12 de septiembre de 2018; sin embargo, se trata de una solicitud de parte para dar inicio a un incidente de desacato, la cual no se tramitó, de acuerdo a las piezas procesales que obran en el expediente. 56.
También, cabe agregar que el señor Pedrito Tomas Pereira Caballero no es el actual representante legal del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en atención a que en diciembre de 2019 terminó el periodo para el cual fue designado como alcalde municipal; en consecuencia, carece de competencia para cumplir las órdenes judiciales a cargo del ente territorial y resulta imposible que lleve a cabo cualquier acción destinada a garantizar los derechos e intereses colectivos objeto de protección en la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014. 57.
En consecuencia, la Sala revocará el auto proferido el 23 de mayo de 2019; sin embargo, el Tribunal debe adelantar las gestiones necesarias para verificar el cumplimiento de las órdenes judiciales por parte del actual representante legal del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y de los representantes legales de las demás entidades responsables. 58.
En ese sentido, la Sala recuerda que el trámite incidental de desacato en la acción popular se puede iniciar cuantas veces sea necesario mientras la orden cautelar o la contenida en la sentencia permanezca incumplida, en aras de garantizar el cumplimiento de las providencias judiciales como componente del derecho fundamental al acceso a la administracion de justicia y al debido proceso que debe regir en todas las etapas del proceso. 59.
Asimismo, la Sala advierte que el auto de apertura del incidente de desacato, así como el que impone la respectiva sanción, debe ser notificado personalmente por el medio mas expedito, sea a su correo personal o institucional personal, con el fin de garantizar, por un lado, que la persona tenga conocimiento del trámite incidental en su contra y, por el otro, el derecho al debido proceso de quien debe cumplir la orden judicial que se alega desacatada. 60.
En consecuencia, la Sala ordenará al Tribunal Administrativo de Bolívar que inicie un nuevo incidente de desacato, en el que se vincule e individualice en debida forma al señor William Dau Chamat en su calidad de represente legal del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, o quien haga sus veces, y al señor Javier Enrique Toloza Amaris en su calidad de Gerente de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, o quien haga sus veces.
Conclusiones de la Sala 61. Teniendo en cuenta que la sanción que impuso el Tribunal Administrativo de Bolívar no respetó las formas propias del trámite sancionatorio en el marco del incidente de desacato, en cuanto a la obligación de individualizar en debida forma a las personas naturales encargadas de cumplir la orden presuntamente incumplida, al momento de dar apertura del incidente, la Sala revocará el auto proferido el 23 de mayo de 2019. 62.
Por lo tanto, la Sala ordenará que el Tribunal inicie un nuevo incidente de desacato, en el que se vincule e individualice en debida forma al señor William Dau Chamat en su calidad de represente legal del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, o quien haga sus veces, y al señor Javier Enrique Toloza Amaris en su calidad de Gerente de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, o quien haga sus veces.
En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la providencia de 23 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Bolívar que, de manera inmediata, dé apertura a un nuevo incidente de desacato por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014 por esa Corporación, contra el señor William Dau Chamat en su calidad de represente legal del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, o quien haga sus veces, y el señor Javier Enrique Toloza Amaris en su calidad de Gerente de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A., o quien haga sus veces, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, se ordena DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Vinculado mediante auto proferido el 21 de abril de 2008. [2] Cfr. folios 250 al 260 del cuaderno del trámite incidental. [3] Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. [4] Vinculado mediante auto proferido el 21 de abril de 2008. [5] Cfr. folios 606 y 607 del cuaderno principal. [6] Cfr. folios 630 al 632 del cuaderno principal. [7] Ibidem. [8] Cfr. folios 688 y 689 del cuaderno principal. [9] Cfr. folios 754 y 755 del cuaderno principal. [10] Cfr. folios 891 y 892 del cuaderno principal. [11] Cfr. folios 1013 al 1015 del cuaderno principal. [12] Cfr. folios 1 al 3 del cuaderno del trámite incidental. [13] Cfr. folios 105 al 108 del cuaderno del trámite incidental. [14] Cfr. folios 152 al 153 del cuaderno del trámite incidental. [15] Cfr. folio 206 del cuaderno del trámite incidental. [16] Cfr. folios 250 al 260 del cuaderno del trámite incidental. [17] “Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado” [18] Consejo de Estado, auto de 23 de abril del 2009, núm. único de radicación 250002315000200801887, C.P. Susana Buitrago Valencia. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 15 de junio de 2018, núm. único de radicación 25000232400020110057302, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 8 de octubre de 2015, Radicación 68001 23 31 000 2001 00572 01, C.P. Guillermo Vargas Ayala. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2015- 02098-01, C.P. María Elizabeth García González. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2015- 02098-01, C.P. María Elizabeth García González. [23] “En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta.
Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario”: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de 12 de noviembre de 2015. Expediente No. 11001-03-15-000-2014- 03252-02. Actor: Carlos Soto Vásquez en representación de Andrés Felipe Soto Gordillo.
C.P. Gabriel Valbuena Hernández.